Luis González Vaqué
Exconsejero de la DG «Mercado Interior» de la Comisión Europea
I.
Introducción: la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (1) protege a los consumidores contra las cláusulas abusivas en todos los tipos de contratos celebrados entre empresas y consumidores. Por ello, es un instrumento central para lograr la equidad en el Mercado interior.
Desde su adopción hace 26 años (2) , la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) ha sido interpretada mediante numerosas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en particular cuestiones prejudiciales, a través de las cuales el Tribunal ha desarrollado muchos de los principios generales establecidos en dicha Directiva (3) . La interpretación del TJUE no se ha limitado a los criterios para la evaluación sustantiva de las cláusulas de los contratos y a las consecuencias que puedan extraerse del carácter abusivo de las correspondientes cláusulas, sino que también ha tenido implicaciones para las normas procesales nacionales en la medida en que esas normas son pertinentes para la protección efectiva contra cláusulas contractuales abusivas.
La Directiva en cuestión ofrece a los consumidores (personas físicas que actúan con propósitos ajenos al ámbito de su actividad o profesión) protección frente a las cláusulas contractuales que hayan sido redactadas previamente por la otra parte del contrato y que se apartan, en detrimento del consumidor, de la ley aplicable de otra manera: se basa en el supuesto de que, tanto en lo que respecta a su poder de negociación como a su nivel de conocimientos, el consumidor se encuentra en una posición débil frente al profesional. Ello lleva al consumidor a aceptar cláusulas sin poder influir en su contenido (4) . La Directiva objeto de este epígrafe dispone que una cláusula contractual que no se negocie individualmente puede ser revisada para determinar si es de carácter abusivo [vid.. ap. 42 de la Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 21 de marzo de 2013 (LA LEY 16295/2013), RWE Vertrieb AG contra Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV., asunto C-92/11]. Las cláusulas esenciales —que describen el objeto principal del contrato o que se refieren a la adecuación del precio y la retribución como contrapartida de los servicios o bienes suministrados en cambio— no están sujetas a la evaluación del carácter abusivo siempre que estas cláusulas estén redactadas en un lenguaje claro y comprensible (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)). Sin embargo, la noción de cláusula esencial debe interpretarse de forma restrictiva: básicamente se refiere a una cláusula que establece las obligaciones esenciales de las partes y, como tal, caracteriza el contrato [vid.. ap. 34 de la Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), asunto C-484/08]. Las cláusulas que son de carácter accesorio a las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden, por lo tanto, considerarse cláusulas esenciales. Las cláusulas incluidas en el anexo de la Directiva que nos ocupa son por definición cláusulas de carácter accesorio.
El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) establece los criterios sobre cuya base se debe determinar si una cláusula es abusiva o no: este es el caso si la cláusula no se negocia individualmente y si, «pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».
En nuestra opinión en la aplicación de la citada Directiva está en juego el principio de transparencia (especialmente cuando se trata de las relaciones entre los proveedores de servicios digitales y los consumidores).
En efecto, la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) prevé una exigencia específica de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible (arts. 4.2º y 5º) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de este [punto 1, inciso i) del anexo y considerando 20].
El TJ ha proporcionado indicaciones sobre los requisitos de transparencia que deben cumplir los profesionales y sobre los criterios para la valoración general del carácter abusivo
Con arreglo a la Directiva que nos interesa, la exigencia de transparencia tiene tres funciones:
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1) Según la segunda frase del art. 5, las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor [sin embargo, la tercera frase del art. 5 se desvía de este principio en relación con los litisconsorcios que tienen como objetivo que cese la aplicación de una cláusula contractual (vid.. también el apartado 16 de la Sentencia del TJUE, Sala Primera, de 9 de septiembre de 200, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España, asunto C-70/03)].
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2) En virtud del art. 4.2, el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el art. 3.1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible [no obstante, si los Estados miembros optan por no transponer este requisito, las autoridades nacionales pueden evaluar el posible carácter abusivo del objeto principal o del precio o la retribución del contrato, incluso si las cláusulas contractuales pertinentes se presentan de manera clara y comprensible (vid.. aps 40, 41, 42 y 44 de la ya citada sentencia recaída en el asunto C-484/08)].
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3) El incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual [apartados 30 y 31 y punto 1 de la Sentencia Invitel, asunto C-472/10] y puede ser un elemento indiciario [aps. 65 a 71 y punto 2 de la Sentencia (Sala Tercera) de 28 de julio de 2016, Konsumenteninformation/Amazon, asunto C-191/15].
El TJUE ha proporcionado indicaciones sobre los requisitos de transparencia que deben cumplir los profesionales y sobre los criterios para la valoración general del carácter abusivo; al mismo tiempo, ha insistido repetidamente [desde la Sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG contra Ludger Hofstetter y Ulrike Hofstetterel, asunto C-237/02] en que, si bien su función es brindar directrices sobre la interpretación de la transparencia y el carácter abusivo, corresponde a las autoridades de los Estados miembros, en particular a los órganos jurisdiccionales nacionales, evaluar la transparencia y el carácter abusivo de las cláusulas contractuales específicas a la luz de las circunstancias particulares de cada caso.
II.
Peculiaridades de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre los proveedores de servicios digitales y los consumidores (5)
Habida cuenta de que en virtud del texto actual de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) la evaluación de una cláusula siempre debe considerar las circunstancias del caso, existe poca certidumbre en la Unión Europea en cuanto a la validez de las cláusulas utilizadas por los proveedores de servicios digitales (vid.. el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre (LA LEY 14378/2018), de seguridad de las redes y sistemas de información, «BOE» núm. 218, de 08/09/2018, que entró en vigor el 09/09/2018). Puesto que estos proveedores suelen ofrecer sus servicios en toda la Unión Europea, se podría argumentar que una lista uniforme de cláusulas que, en todas las circunstancias, deban considerarse abusivas (una lista negra) beneficiaría la seguridad jurídica, mejoraría la protección de los consumidores y armonizaría la igualdad de condiciones para los proveedores de servicios digitales en la UE. Ello es especialmente cierto desde la adopción de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 19297/2019) por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo y las Directivas 98/6/CE (LA LEY 4912/1998), 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) y 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (6) ; esta nueva normativa comunitaria ha introducido medios para hacer cumplir la legislación sobre las cláusulas abusivas y, por lo tanto, eliminar la competencia desleal entre los proveedores de servicios mediante el uso de cláusulas abusivas respecto a los consumidores. Con el fin de reforzar la eficacia de estos medios, el Parlamento Europeo (en un reciente Informe titulado «Update the Unfair Contract Terms directive for digital services» (7) , en lo sucesivo, el «Informe del PE de 2021») parece decidida a proponer que la lista indicativa de cláusulas potencialmente abusivas se convierta en una lista negra de cláusulas que, en todas las circunstancias, deban considerarse abusivas, en particular en el caso de que estas cláusulas se utilicen en un contrato transfronterizo con un proveedor de servicios digitales.
En este contexto, antes de seguir adelante, tenemos que referirnos a la definición de servicio digital que figura en el art. 2.2 de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019 (LA LEY 8797/2019), relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (8) :
«a) un servicio que permite al consumidor crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o
b) un servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos».
En consecuencia, los servicios digitales sólo pueden ser servicios prestados en un medio en línea por los proveedores en cuestión y no servicios que se prestan fuera de línea, sino solicitados precisamente en línea. Ejemplos de servicios digitales son: servicios de alojamiento de archivos, redes sociales, servicios de uso compartido de vídeo y audio, juegos y otros servicios ofrecidos en el entorno de la computación en la nube, correo web y el almacenamiento en la nube.
En este sentido nos parece oportuno transcribir a continuación algunos considerandos de la ya citada Directiva (UE) 2019/2161 (LA LEY 19297/2019):
«(20) […] se debe modificar el anexo I de la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre las prácticas comerciales desleales (9) ] a fin de aclarar que deben prohibirse las prácticas por las cuales un comerciante facilita información a un consumidor en forma de resultados de búsqueda en respuesta a las consultas en línea efectuadas por el consumidor sin revelar con claridad la publicidad retribuida o el pago específico para que ciertos productos obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsquedas. Cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea para que un producto obtenga una clasificación superior en los resultados de las búsquedas, dicho proveedor debe informar de ello a los consumidores de forma concisa, fácilmente accesible y comprensible. El pago indirecto podría consistir en la aceptación por parte de un comerciante de obligaciones adicionales de cualquier tipo respecto del proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea que tenga como efecto concreto una clasificación superior. El pago indirecto podría consistir en una comisión mayor por transacción, así como distintos sistemas de compensación que den lugar en concreto a una clasificación superior. Los pagos por servicios generales, como comisiones de venta o suscripciones de miembros, que hacen referencia a una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea al comerciante no deben considerarse un pago para conseguir específicamente que los productos obtengan una clasificación superior, siempre y cuando tales pagos no estén destinados a obtener dicha clasificación. La funcionalidad de búsqueda en línea pueden ofrecerla distintos tipos de comerciantes en línea, incluidos intermediarios como los mercados en línea, los motores de búsqueda y las páginas web de comparación.
(21) Los requisitos de transparencia respecto de los principales parámetros para determinar la clasificación también están regulados por el Reglamento (UE) 2019/1150 (LA LEY 11892/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo [de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (10) ]. Los requisitos de transparencia en virtud de dicho Reglamento abarcan un amplio abanico de intermediarios en línea, incluidos los mercados en línea, pero solo se aplican entre comerciantes e intermediarios en línea. Así pues, deben introducirse unos requisitos de transparencia similares en la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) para garantizar una transparencia adecuada hacia los consumidores, excepto en el caso de proveedores de motores de búsqueda en línea a los que ya se les exija, en virtud de dicho Reglamento, exponer los parámetros principales que, de forma individual o colectiva, sean más significativos a la hora de determinar la clasificación y la importancia relativa de esos parámetros principales, presentando una descripción de acceso fácil y público y redactada de manera secilla y comprensible en los motores de búsqueda en línea de dichos proveedores.
(22) Los comerciantes que permitan a los consumidores realizar búsquedas de productos y servicios, como viajes, alojamientos y actividades de ocio, ofrecidas por diferentes comerciantes o consumidores deben informar a los consumidores acerca de los principales parámetros por defecto que determinan la clasificación de las ofertas presentadas al consumidor como resultado de su consulta y su importancia relativa frente a otros parámetros. Esa información debe ser sucinta y proporcionarse de forma fácil, destacada y directa. Por parámetros que determinan la clasificación se entienden los criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en la clasificación.
(23) El requisito de información relativo a los principales parámetros que determinan la clasificación se entiende sin perjuicio de la Directiva (UE) 2016/943 (LA LEY 9592/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo [de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (11) . No debe exigirse a los comerciantes que revelen el funcionamiento detallado de sus mecanismos de clasificación, incluidos los algoritmos. Los comerciantes deben facilitar una descripción general de los principales parámetros que determinan la clasificación que explique los principales parámetros empleados por el comerciante por defecto y su importancia relativa frente a otros parámetros; pero dicha descripción no es necesario que se presente de un modo personalizado para cada una de las consultas concretas efectuadas.
(24) Cuando los productos se ofrecen a los consumidores en mercados en línea, tanto estos como los terceros suministradores intervienen a la hora de proporcionar la información precontractual requerida por la Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo y la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE (LA LEY 3105/1985) del Consejo y la Directiva 97/7/CE (LA LEY 5365/1997) del Parlamento Europeo y del Consejo (12) . Como resultado, puede que los consumidores que utilizan el mercado en línea no entiendan claramente quiénes son sus contrapartes contractuales y cómo se ven afectados sus derechos y obligaciones.».
Coincidimos con la afirmación que se incluye en el «Informe del PE de 2021» relativo a que, en ocasiones, los consumidores pueden no estar seguros de si han adquirido un contenido digital o un servicio digital y, por consiguiente, a qué protección tienen derecho: el citado Informe encargado por el Parlamento Europeo reconoce esta ambigüedad, «ya que el suministro de contenidos digitales también podría ser una serie de actos individuales de suministro o incluso un suministro continuo a lo largo de un período de tiempo, características que normalmente se asocian a la prestación de servicios digitales [véase el considerando 30 de la Directiva (UE) 2019/2161 (LA LEY 19297/2019)]».
La distinción entre el suministro de contenidos digitales y el suministro de servicios digitales puede tener consecuencias diferentes. Por ejemplo, los consumidores tienen derecho a una cláusula de desistimiento en el caso de que celebren un contrato de prestación de servicios digitales [vid.. también el considerando 30 de la Directiva (UE) 2019/2161 (LA LEY 19297/2019)], lo cual no se aplicará si, en su lugar, han acordado un suministro de contenidos digitales, no aprovisionado en un medio tangible, y han acordado que este suministro debe producirse antes de que finalice el período de reflexión, aceptando explícitamente que perderán su derecho de desistimiento [vid..
art. 16(m) de la Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) que dispone que «el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento»].
El actual marco europeo contra las cláusulas contractuales abusivas puede no ser una herramienta eficaz para la protección de los consumidores cuando estos celebran contratos con los proveedores de servicios digitales
Para garantizar una protección efectiva del consumidor, el tantas veces citado considerando 30 de la de la Directiva (UE) 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) reconoce que, en caso de duda sobre qué contrato han celebrado los consumidores, se les debe ofrecer el derecho de desistimiento aplicable a los contratos de suministro de servicios digitales.
III.
Posibles recomendaciones del Parlamento Europeo
1.
Una normativa ineficaz y anticuada
Compartimos plenamente la opinión expresada en el «Informe del PE de 2021» en el sentido de que, el actual marco europeo contra las cláusulas contractuales abusivas puede no ser una herramienta eficaz para la protección de los consumidores cuando estos celebran contratos con los proveedores de servicios digitales. El motivo principal es la combinación de dos factores:
Estos dos factores combinados pueden contribuir a una evaluación diferente del carácter abusivo en los distintos Estados miembros, creando un campo de juego desigual para los proveedores de servicios digitales y haciendo más compleja la aplicación de la protección a los consumidores.
En consecuencia, en el «Informe del PE de 2021» se incluyen tres series de cláusulas: una lista negra y una lista gris de cláusulas contractuales abusivas para los proveedores de servicios digitales; y, en segundo lugar, se enumeran algunas disposiciones adicionales que podrían añadirse al preámbulo o a otras disposiciones de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).
A continuación, transcribiremos algunas de las propuestas que nos parecen más interesantes:
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1.1. Lista negra:
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— Cláusulas que engañan a los consumidores sobre la naturaleza del contrato y los derechos legales que se derivan del mismo: por ejemplo, cláusulas que llevarían a los consumidores a creer que están adquiriendo contenido digital en lugar de un servicio digital, lo que limitaría la aplicabilidad del derecho al desistimiento.
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— Cláusulas que reconocen el consentimiento tácito como un método válido para la conclusión del contrato: tal prohibición no permitiría la celebración de contratos de adhesión (el carácter abusivo debe reconocerse independientemente de si hubo un pago monetario comprometido).
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— Cláusulas que dan la impresión de que un proveedor de servicios digitales actúa sin fines profesionales: como resultado de tal cláusula, los consumidores no sabrían que tienen derecho a recurrir a la legislación o códigos de conducta que posibilitan la protección de los consumidores.
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— Cláusulas que permiten que los proveedores de servicios digitales conserven los datos personales recopilados cuando los consumidores no formalizan un contrato o el proveedor rescinde el contrato.
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1.2. Lista gris [que se supone se refiere a cláusulas cuya prohibición no se considera prioritaria o urgente (?)]:
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— Cláusulas que informan a los consumidores de sus derechos y obligaciones mediante el uso de hipervínculos: la estratificación de la información puede tener efectos beneficiosos, por ejemplo, puede limitar los efectos negativos de la sobrecarga de información (no obstante, la colocación de términos y condiciones detrás de un hipervínculo puede disuadir a los consumidores de optar por la «oportunidad real» para leerlos y, por consiguiente, los proveedores de servicios digitales deben soportar la carga de la prueba relativa a que llamaron la atención de los consumidores sobre los términos y condiciones que se han «ocultado» detrás de un hipervínculo.
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— Cláusulas que limitan o excluyen el acceso a los servicios digitales si los consumidores no dan un consentimiento explícito para el intercambio de datos personales, en un ámbito que exceda de lo necesario para la prestación de un servicio digital, incluso como compensación por la prestación de los servicios digitales.
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— Cláusulas que facilitar a los proveedores de servicios digitales una licencia para utilizar el contenido generado por el usuario, a menos que se haya informado específicamente a los consumidores en el momento de la celebración del contrato y los consumidores lo hayan aceptado de forma individual, separada y explícita: en la mayoría de los casos, los proveedores redactan cláusulas que les otorgan licencias muy amplias para utilizar el contenido generado por el usuario, y los consumidores a menudo no se dan cuenta de que no podrán recuperar ese contenido en el futuro (por lo tanto, tales cláusulas deben presumirse abusivas a menos que el proveedor fundamente por qué, en las circunstancias dadas, se justificó la concesión de la licencia).
Tras reiterar que ninguna de estas listas es exhaustiva, pues el «Informe del PE de 2021» relaciona otras que no incluimos aquí, seguidamente pasamos a ocuparnos de los cambios que se podrían proponer en una nueva versión de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).
2.
Eventuales modificaciones
Esta es la lista (no exhaustiva) de enmiendas que se enumeran en el «Informe del PE de 2021»:
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• En el preámbulo:
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— Reconocer explícitamente que el pago no monetario, que incluye, entre otros, la provisión de datos personales, es una de las obligaciones de los consumidores en los contratos celebrados con los proveedores de servicios digitales; esta obligación debe influir en la evaluación del equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en la apreciación del carácter abusivo: dado que la apreciación del carácter abusivo considera una cláusula particular a la luz de todos los derechos y obligaciones de las partes y de un equilibrio entre ellas, es importante asimismo reconocer las contribuciones no monetarias de los consumidores, especialmente cuando impulsan el modelo de negocio de los proveedores de servicios digitales.
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— Reconocer explícitamente que las cláusulas personalizadas permanecen dentro del ámbito de la apreciación del carácter abusivo, a menos que las limitaciones que se aplican a las cláusulas esenciales sean pertinentes: así se ayudaría a evitar cualquier incertidumbre en cuanto a la aplicabilidad de la Directiva de la que se trata a las cláusulas personalizadas y confirmaría la presunción de su naturaleza como cláusulas aún no negociadas individualmente
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• Art. 3.3 y anexo de la Directiva: cambiar la lista indicativa de cláusulas potencialmente abusivas por una lista negra de cláusulas que, en todas las circunstancias se consideren abusivas, al menos en un contrato de consumo con un proveedor de servicios digitales.
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• Art. 6: introducir una disposición según la cual, si un proveedor de servicios digitales redactara una cláusula, que figura en la lista negra de cláusulas abusivas, y su eliminación del contrato sería menos ventajoso para los consumidores que declarar el contrato nulo, el contrato entero debe rescindirse:
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• Obligaciones de los proveedores de servicios digitales:
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— Informar de forma transparente a los consumidores sobre lo que constituyen los términos y condiciones: los términos y condiciones se proporcionan a menudo en línea en varias páginas web y con frecuencia se presentan de un modo que no sugiere que estas páginas contengan dichos términos.
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— Solicitar el consentimiento explícito de los consumidores para la celebración del contrato y para los términos y condiciones, antes de la celebración del mismo: no debería existir la posibilidad de que los contratos en línea se formalicen mediante un consentimiento tácito (esta obligación, asimismo, obligaría a las plataformas a revelar a los consumidores si tienen un contrato con ellas, aunque sólo sea para la prestación de un servicio de intermediación).
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— Informar de forma transparente a los consumidores sobre si es aplicable el marco obligatorio de protección de los consumidores: sería una obligación positiva para los proveedores comunicar a los consumidores que están realizando una transacción B2C que les ofrece un marco de protección específico
Además, los redactores del «Informe del PE de 2021» proponen la adición de una obligación específica para los mercados en línea con el fin de verificar los datos proporcionados por los proveedores de servicios digitales, en la medida de lo razonable, sobre si dichos proveedores están actuando con carácter no profesional en el mercado.
Por último, sugieren también la posibilidad de introducir en el ordenamiento jurídico de la UE normativas supletorias relativas a la limitación de almacenamiento de datos por parte de los proveedores de servicios digitales. Así se les obligaría a eliminar los datos recopilados de los consumidores en un plazo razonable desde el momento en que dichos datos resultan innecesarios para la prestación de sus servicios.
IV.
Conclusiones
1.
Una revisión necesaria (¿y urgente?)
En nuestra opinión hemos de dar respuesta a la pregunta de si es necesario un aggiornamento de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo, de forma rotundamente afirmativa…
Es evidente que existen varias prácticas comerciales prevalentes que son específicas para el Mercado en línea, y los redactores de la citada Directiva no pudieron haber tenido en cuenta cuando ésta fue aprobada. Como resultado, son necesarias ciertas aclaraciones para mejorar la protección de los consumidores en línea contra las cláusulas contractuales abusivas de algunos proveedores de servicios digitales, y para proporcionar más seguridad jurídica a los propios proveedores en cuanto a qué términos y condiciones se consideran aceptables.
Una recomendación que el Parlamento Europeo podría asumir se encuentra en el «Informe del PE de 2021» y que nos parece muy interesante hace referencia a la revisión de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) estableciendo el reconocimiento del carácter abusivo de los términos y condiciones de los proveedores de servicios digitales citados en el segundo epígrafe del presente artículo in fine, puesto que no identifican de manera transparente o correcta la naturaleza del contrato, así como los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan de él. Si bien esta práctica podría dar lugar a una reclamación por práctica comercial desleal, también podría influir en la evaluación del carácter abusivo de los términos y condiciones.
También vale la pena citar la recomendación relativa a que la Comisión Europea esté facultada para seguir estimulando el desarrollo de cláusulas «bilaterales» y el desarrollo de evaluaciones ex ante de los términos y condiciones y de las marcas de confianza (certificación).
Aunque hemos hecho un análisis bastante detallado de las propuestas relacionadas en el Informe del PE de 2021» no nos hemos ocupado exhaustivamente de todas ellas, porque ello hubiera supuesto sobrepasar los razonables límites de espacio que nos asignamos. Sin embargo, no queremos finalizar el presente artículo sin referirnos a dos temas que trataremos acto seguido.
2.
El idioma de divulgación
Según la jurisprudencia del TJUE, para cumplir con el requisito de transparencia consagrado en el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), el consumidor debe poder conocer las consecuencias económicas que se derivan de una cláusula [véase el apartado 73 de la Sentencia del TJUE, de 30 de abril de 2014, Kásler, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014)]. El TJUE, ha declarado concretamente que es sobre la base de esa evaluación que el consumidor decide si desea vincularse contractualmente al aceptar las cláusulas previamente redactadas por el comerciante [véase el apartado 41 de la Sentencia de 23 de abril de 2015, Van Hove, asunto C-96/14]. En ese sentido, no basta con que la cláusula sea formal y gramaticalmente inteligible.
Sin embargo, la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no plantea requisitos de idioma específicos. Ello implica que depende del comerciante determinar el idioma en el que redacta sus términos y condiciones. Por lo general, redactará estas cláusulas en su propio idioma. No obstante, dado que los proveedores de servicios digitales a menudo operan en toda la Unión Europea, esto conlleva el riesgo de que un consumidor con el que contratan no comprenda los términos y condiciones porque no domina el idioma en el que han sido redactados.
Por este motivo, sería aconsejable precisar, ya sea en el preámbulo o en el propio art. 5 de la Directiva, que cuando el target son consumidores que están domiciliados en otro país que no sea el lugar donde el comerciante tiene su sede comercial, las cláusulas que no se facilitan en uno o más idiomas oficiales del país en el que vive el consumidor sean consideradas abusivas (si se considera excesivamente rigurosa la exigencia de la lengua oficial, podría matizarse basándose en el concepto de «inteligibilidad»).
3.
La protección de los consumidores vulnerables
Tal como se expone acertadamente en el «Informe del PE de 2021», una cuestión adicional que se plantea al comprobar la transparencia de los términos y condiciones redactados por los proveedores de servicios digitales guarda relación con el consumidor de referencia, que es el lector previsto de dichos términos y condiciones. La Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no especifica quién es el consumidor de referencia. Siguiendo de nuevo la jurisprudencia del TJUE, la apreciación del carácter abusivo debe evaluar si los términos y condiciones son transparentes para un consumidor medio, es decir, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz [vid.. ap. 31 de la Sentencia de 16 de julio de 1998, Gut Springenheide, asunto C-210/96 (véase también el considerando 18 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993))].
Teniendo esto en cuenta, debe evaluarse si los consumidores de servicios digitales están efectivamente protegidos contra las cláusulas abusivas, si el punto de referencia se establece al nivel de un consumidor medio, al menos teniendo en cuenta cómo se ha interpretado este punto de referencia hasta ahora. Sin ir más lejos, nos aventuramos a afirmar que esto puede conducir a los consumidores a una posición contractual más desequilibrada que nunca y agravar aún más su vulnerabilidad. Esta vulnerabilidad asimismo tendría una dimensión estructural y externa, en lugar de centrarse en características internas específicas de consumidores individuales, que podría dar lugar al reconocimiento de la vulnerabilidad de los consumidores de momento, de conformidad con el art. 53 de la Directiva.
Si bien los estudios empíricos mostraron que la vulnerabilidad de los consumidores puede ser mayor en los sectores de la energía y las finanzas que en el sector en línea, en general, la vulnerabilidad de los consumidores debería seguir siendo una preocupación clave [Comisión Europea, «Vulnerabilidad de los consumidores en los mercados clave de la Unión Europea. Informe final» (informe de London Economics, VVA Consulting y el consorcio Ipsos Mori de enero de 2016): [<https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/consumers-approved-report_en.pdf>].
Por consiguiente, algunos autores estiman que debe considerarse si la evaluación de la transparencia de los términos y condiciones estándar, en línea, debe utilizar como referencia un consumidor vulnerable en lugar de un consumidor medio (14) . Si se eligiera como referencia al vulnerable, el principio de transparencia requeriría la obtención de un consentimiento específico y explícito, así como libre, de los consumidores a tales prácticas.
4.
Vuela el tiempo de corrida, y tras él va nuestra vida…
Si hemos echado mano de un viejo y significativo refrán castellano para terminar nuestro artículo ha sido para subrayar la urgencia de llevar a cabo una revisión de la legislación comunitaria relativa a la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas en los contratos sobre servicios digitales.
Seguramente, tendremos que ocuparnos de nuevo de este tema, pues persisten no pocas dudas: sobre si hay que revisar la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) o adoptar una nueva normativa comunitaria ad hoc; el polémico tema referente a que una lista negra muy estricta de cláusulas abusivas, como la que se encuentra en el «Informe del PE de 2021», podría implicar una arriesgada retracción económica del hasta la fecha pujante sector de los servicios digitales, etcétera.
Bibliografía
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— BOURGES, L., «Consumidor vulnerable versus consumidor medio», BoDiAlCo, no 39, 2021, pp 11-20.
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— COMISIÓN EUROPEA, «Entender la vulnerabilidad de los consumidores en los mercados clave de la UE» (hoja informativa, febrero de 2016): https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/consumer-vulnerability-factsheeten.pdf
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— COMISIÓN EUROPEA, «Vulnerabilidad de los consumidores en los mercados clave de la Unión Europea. Informe final» (informe de London Economics, VVA Consulting y el consorcio Ipsos Mori de enero de 2016): https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/consumers-approved-reporten.pdf
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