I. Planteamiento
Todo cuanto rodea a la prueba prohibida es objeto de debate y discusión; la ausencia de una regulación clara y, sobre todo, completa, permite interpretaciones muy variadas que ofrecen versiones divergentes y exige un desarrollo jurisprudencial que colme los vacíos existentes. Siendo una institución desarrollada de manera fundamental en el ámbito del proceso penal, no se puede obviar la singular trascendencia que ha alcanzado en el proceso laboral; no en vano, su introducción en el Sistema Procesal español tiene su origen en la conocida STC sala segunda 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000) (1) , germen e inspiración del artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985). A mayores, el tránsito de la legislación orgánica a la ordinaria se inició con la LPL 1990 (LA LEY 1213/1990), primer texto procesal que incluyó previsiones al respecto.
Es precisamente en este ámbito en el que ha surgido una interesante polémica que se mantiene abierta a pesar de que el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse, si bien su decisión se aproximó más a un «echar balones fuera» que a un «coger al toro por los cuernos» (2) . Me refiero a las consecuencias que la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales tiene en la calificación del despido y a la STC 61/2021, de 15 de marzo (LA LEY 10370/2021). Dos son las tesis hasta ahora planteadas, a las que cabe añadir la postura ecléctica surgida a partir del pronunciamiento del TC. Siguiendo la terminología propuesta por Lousada Arochena (3) , la postura identificada como tesis de la irradiación (prefiero hablar de vinculación) anuda las consecuencias de la ilicitud probatoria a la calificación del despido, de manera que si la prueba de cargo es ilícita, el despido es nulo, es decir, la nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales conlleva la declaración de nulidad del despido; por el contrario, la denominada tesis de la independencia (desvinculación) deslinda los ámbitos y concluye que excluyendo del juicio calificador del despido el resultado de la prueba ilícita, se calificará aquél como corresponda, es decir, la nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales solo supone su exclusión del acervo probatorio, debiendo calificarse el despido sin concurrir en ello la prueba excluida, conforme al resto de pruebas, si las hubiera. Y digo (dice el citado autor) que ha de añadirse una tercera teoría que bien puede sustentarse en el pronunciamiento del TC, conforme a la cual, la solución ha de adoptarse caso por caso.
Y yo, cándido de mí, me pregunto ¿no es esa la función de juzgar? ¿Acaso no es la esencia de la actividad jurisdiccional la determinación irrevocable del derecho para el caso concreto? (4)
II. Refrescando la memoria (STC 61/2021)
La STC 61/2021 (LA LEY 10370/2021) (5) abordó la problemática expuesta y se planteó si de la relación entre los artículos 18.1 y 3 y el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) cabe concluir la existencia de un derecho a la calificación como nulo de un despido para cuya justificación se pretenda utilizar una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales (6) . El problema no quedó definitivamente resuelto pues la sentencia dejó abierta la cuestión al no pronunciarse directamente sobre la calificación del despido por considerar que no es objeto del recurso de amparo «ni corresponde a este tribunal, que no es una tercera instancia, decidir cuál de esas interpretaciones es la correcta, pues en tal caso se estaría efectuando un control de mera legalidad, rectificando la interpretación y aplicación de las normas legales realizadas por los jueces y tribunales en el ejercicio exclusivo de la potestad que les reconoce el artículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978), excediéndonos del objeto propio del amparo, que es determinar si en ese ejercicio se ha violado o no alguna garantía constitucional» (STC 61/2021 (LA LEY 10370/2021), FJ 5). «Balones fuera» que, sin embargo, no impidieron el voto particular en el que, sin reparar en tales impedimentos, se propugnó la nulidad del despido por considerar «artificiosa» la distinción entre «lo procesal» y «lo laboral» (7) .
En todo caso, la relevancia de la sentencia se manifiesta en dos aspectos:
- a) Desvincula el artículo 18.1 y 3 CE de la nulidad del despido, pues «del contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 CE) …/… no dimana ni una exigencia, ni un derecho subjetivo que pueda amparar la calificación del despido disciplinario de la demandante de amparo como nulo» (FJ 3). No parece difícil que el criterio se extienda también al artículo 18.4 CE. (LA LEY 2500/1978)
- b) Tiene anclaje en nuestro derecho positivo la desvinculación de la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la calificación del despido (FJ 5).
Sí se pronuncia la sentencia comentada sobre la eventual indemnización que pudiera corresponder por los daños morales y materiales derivados de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas producida con ocasión de la obtención de pruebas. Entiende el TC que una cosa es que no se produzca la vulneración de derechos fundamentales en el despido, razón por la que no procede su nulidad, y otra que si en la obtención de las pruebas se produce tal vulneración (con la consiguiente exclusión), de ello sí que puede derivarse el derecho a la correspondiente indemnización (8) .
En definitiva, sobre la calificación del despido, el TC parece haber desbrozado el camino, dejando en manos del TS mantenerlo libre de maleza. Ese desbroce apunta, en mi opinión, a que cuando para la justificación de un despido se pretendan utilizar pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas, las situaciones que pueden darse son las siguientes:
- a) Regla de exclusión. La prueba no debe admitirse o, en su caso, debe excluirse del proceso.
- b) Conexión de antijuridicidad. Si existen otras pruebas, también habrán de excluirse aquellas que se hubieran obtenido directamente a partir de la prueba prohibida.
- c) Valoración de la prueba. Excluida la prueba prohibida, han de valorarse las pruebas admitidas.
- d) Calificación del despido. A la vista de las pruebas practicadas, ha de calificarse el despido como procedente o improcedente. No cabe vincular la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas en la obtención de una prueba con la nulidad del despido.
- e) Restitución del derecho fundamental vulnerado. La vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas da derecho a la indemnización por los daños sufridos.
III. Necesario deslinde entre «lo procesal» y «lo laboral»
Creo que resulta evidente que la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador puede afectar a dos esferas distintas: por un lado, a la calificación del despido; por otro, a la admisión de la prueba. El despido será considerado nulo cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (55.1 ET y 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)), dando lugar a su readmisión inmediata, con abono de los salarios dejados de percibir (55.6 ET y 113 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Pero, además, no surtirán efecto (11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) o no se admitirán (90.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)) las pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.
Hay que distinguir entre el despido con violación de derechos fundamentales y la infracción de derechos fundamentales para la obtención de prueba de los hechos en los que se base la justificación del despido
La separación entre estos dos ámbitos no parece, a priori, complicada; una violación se refiere al ámbito de los hechos que motivan el despido y la otra al ámbito de las pruebas con las que se pretende lograr la convicción judicial sobre tales hechos. La violación de derechos fundamentales y libertades públicas puede afectar a la regulación sustantiva del despido disciplinario y su calificación, que se refiere al móvil, causa o motivo con que se justifica («si se produce»); pero también puede afectar a la regulación procesal, cuando las pruebas con las que se pretenda acreditar esa causa o motivo, se hubieran obtenido violando derechos fundamentales o libertades públicas. En definitiva, hay que distinguir entre el despido con violación de derechos fundamentales y la infracción de derechos fundamentales para la obtención de prueba de los hechos en los que se base la justificación del despido.
Esa aparente sencillez ha sido superada por la práctica que ha puesto de manifiesto la facilidad con que se transita de «lo sustantivo» (despido) a «lo procesal» (prueba del mismo), anudando (teoría de la vinculación o irradiación) a la vulneración sustantiva los efectos de la procesal; con ello, en mi opinión, se olvidan los principios elementales de la teoría general de los recursos y las diferentes consecuencias que conlleva la infracción sustantiva y la infracción procesal. Son numerosas las sentencias tanto en uno como en otro sentido, incluso con abiertas contradicciones en el mismo tribunal (9) , lo cual da muestra evidente de la complejidad de la cuestión, así como de la necesidad de un criterio uniforme (10) .
La confusión existente creo que no es casual y que obedece a lo que he descrito como excesiva «laboralización» del proceso laboral (11) . De ello da muestra el preámbulo de la LRJS (LA LEY 19110/2011) con injustificadas y anacrónicas afirmaciones sobre la rama social del derecho como conjunto inescindible de normas sustantivas y procesales, continuando con un salto en el vacío que permite subordinar las segundas a las primeras (en confusa relación entre proceso y procedimiento), en tanto la determinación de las reglas específicas de procedimiento, integran el Derecho del Trabajo. Tener que seguir justificando la autonomía del Derecho Procesal puede resultar cansino, aunque encierra en sí mismo cierto ejercicio de responsabilidad; el preámbulo de la LRJS (LA LEY 19110/2011) supone un retroceso de más de un siglo para la doctrina procesal, pero, y esto es más grave, se encuentra extendido entre laboralistas y también se deja ver en la judicatura, de manera que, como he dicho, la confusión no es casual, sino consecuencia de la deficiente comprensión del proceso laboral y de las normas procesales que, a partir de su «laboralización», se integran como especialidad en el Derecho del Trabajo. A partir de esos mimbres no puede salir un cesto bueno y la confusión entre el ámbito procesal y el laboral está servida y no es extraño que de las vulneraciones procesales (prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas) y sus efectos (inadmisión o exclusión), se extraigan consecuencias laborales o sustantivas en orden a la calificación del despido (nulidad).
IV. La STSJ Galicia, Sala de lo Social 925/2023, de 15 de febrero (LA LEY 18228/2023)
La sala de lo social del TSJ de Galicia se ha pronunciado recientemente acerca de las consecuencias de la nulidad de la prueba en relación a la calificación del despido en una interesante sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Lousada Arochena (12) .
La sentencia de instancia (del JS n.o 2 de Orense), estimó la demanda de una trabajadora apreciando la vulneración de derechos fundamentales en la prueba practicada, declarando la nulidad de su despido y ordenando la readmisión inmediata con abono de los salarios de tramitación (13) . Las dos partes recurrieron en suplicación: la demandante solicitando ser indemnizada por la estimada vulneración del derecho a la intimidad; la demandada solicitando la licitud de la prueba, con la consiguiente calificación del despido como procedente y, subsidiariamente, para el supuesto de que se mantuviera la ilicitud de la prueba, la calificación como improcedente.
A los efectos que en este momento interesan, no es relevante la nulidad probatoria apreciada. En todo caso, el TSJ no albergó duda de ningún tipo, de manera que, si bien el registro e inventario del maletín de la trabajadora se realizó formalmente de manera correcta (conforme al artículo 18 ET (LA LEY 16117/2015)), tal registro se ve «emponzoñado» por el ilegítimo acceso inicial al contenido del maletín (14) .
Lo relevante es que, declarada la nulidad de la prueba que se utilizó como justificativa del despido, el TSJ se plantea las consecuencias que deben anudarse a tal nulidad. La primera conclusión casi es automática: «la pretensión principal de procedencia del despido decae una vez hemos resuelto la ilicitud de la prueba pues deja sin prueba la causa del despido» (FJ cuarto.2). A partir de aquí, la mano del ponente se deja ver en la exposición de las dos teorías existentes, sumando a las mismas el «caso por caso» apuntado por el TC, análisis al que se adhiere.
Creo que la ausencia de una interpretación constitucional de alcance general, basada en la separación entre «lo laboral» y «lo procesal» y esa necesidad de analizar «caso por caso» exige al juzgador un esfuerzo argumentativo que sería innecesario si se partiera de tal deslinde. Comparto plenamente la decisión adoptada y solo dudo de la necesidad (incluso de la solidez) de tantos argumentos que podrían tener efecto boomerang y dificultar la desvinculación en otros supuestos similares. Se dice que a) la vulneración del derecho fundamental se produjo sin intervención de la empleadora (fue una trabajadora la que accedió al contenido sin orden previa) y que b) la trabajadora actuó de buena fe, sin ánimo de vulnerar el derecho fundamental a la privacidad de quien fuera el propietario del maletín. A partir de ahí, el tribunal descarta que exista un móvil de vulneración de la privacidad de la trabajadora implicada y concluye que, por el contrario, «la decisión de despedir presenta un móvil disciplinario y el efecto buscado con tal despido es solo un efecto sancionador, lo que permite descartar en la decisión de despedir el propósito de vulnerar la privacidad de la trabajadora demandante, ni dicho efecto se produce, por más que la ilicitud de aquellas pruebas impidan su utilización para acreditar la causa».
A partir de tales argumentos, son muchas las preguntas que surgen en relación a las consecuencias de la nulidad probatoria sobre la calificación del despido. ¿Las consecuencias serían distintas si el maletín lo hubiera recibido directamente el Secretario General y hubiera ordenado el registro y el inventario, tal y como hizo después? ¿Qué relevancia tiene la intencionalidad? ¿Qué pasaría si la trabajadora que abrió inicialmente el maletín hubiera actuado con la intención de vengarse de su compañera? ¿Se vería afectada la calificación del despido si la empleadora hubiera accedido a la constatación de las irregularidades y a la identificación de la trabajadora vulnerando directamente su intimidad? ¿Se transmutaría entonces el móvil disciplinario en móvil de vulneración de la privacidad? Pero, aunque la empleadora tuviera intencionalidad o, al menos, consciencia de que su actuación es vulneradora de derechos fundamentales, ¿excluiría ello el móvil disciplinario?
Considero que estas cuestiones no se plantearían con la separación de los ámbitos procesal y laboral. La vulneración de derechos fundamentales en la obtención de pruebas conlleva efectos procesales en orden a su inadmisión o exclusión, pero no puede extenderse a la calificación del despido. Ni siquiera por la vía de las necesidades generales de prevención o disuasión (mencionadas también en la sentencia comentada) pueden extenderse tales efectos, pues para ello sería necesario un reconocimiento legislativo expreso, sin que sea suficiente ver en los artículos 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) y 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) cosas que no dicen (como hace el voto particular a la STC 61/2021 (LA LEY 10370/2021)). Una cosa es que un despido se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y otra que se constate la existencia de circunstancias justificativas de un despido o traten de justificarse mediante pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
La sentencia concluye, como no podía ser de otra manera tras la STC 61/2021 (LA LEY 10370/2021), reconociendo el derecho a la indemnización de la trabajadora despedida, en razón a la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad.