I. La STJUE C-205/21 (Sala Quinta) de 26 de enero 2023 (LA LEY 2506/2023)
1. Los hechos
Con carácter muy reciente se ha pronunciado el TJUE al hilo de un caso penal búlgaro por delitos de fraude fiscal cometidos mediante grupo organizado. Los hechos que suscitaron la cuestión prejudicial consistieron en una negativa de los acusados a la recogida de sus datos biométricos y de ADN. La policía solicitó al tribunal que acordara la recogida de esos datos para la inclusión en el registro. El órgano judicial nacional advirtió que la ley búlgara pudiera estar sometiendo la recogida de datos biométricos y genéticos de las personas acusadas al Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) (en lo sucesivo, RGPD) en lugar de a la Directiva (UE) 2016/680 de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6638/2016), por cuanto es al acto europeo al que se remite la normativa interna y se pregunta por la compatibilidad del derecho nacional con la Directiva (UE) 2016/343 (LA LEY 3261/2016). Igualmente cuestiona el valor de la normativa búlgara respecto a una aparente obligación de recogida y tratamiento de dichos datos biométricos y genéticos mediante orden judicial de carácter automatizado pero sin que exista un verdadero control de las mismas.
2. El análisis del Tribunal de Justicia de la UE
Como indicación previa, debo indicar que, si bien haré referencia a las preguntas formuladas, lo cierto es que no me centraré en concreto en la respuesta dada, pues no resulta especialmente relevante respecto a la legislación española por cuanto difiere bastante de la búlgara y por cuanto las preguntas están especialmente orientadas a la compatibilidad de esa legislación nacional concreta.
Con el fin de responder a las dos primeras preguntas sobre el sometimiento de la recogida de datos a una normativa europea o a otra, las cuales son tratadas de manera conjunta por el TJUE, la sentencia recuerda que, cuando el tratamiento de datos se orienta a la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales, éstas no se regirán por el RGPD (LA LEY 6637/2016), sino por la propia Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016), ya que así se prevé tanto en el considerando 19 del primero como en los considerandos 9 a 12 de la segunda. Por otra parte, reconoce que, en estos casos, cuando se trata de datos genéticos y biométricos, nos encontramos ante datos de carácter sensible en el sentido del artículo 9 del RGPD (LA LEY 6637/2016). Con ello se remite al artículo 10 de la citada Directiva para indicar que dicha recogida de datos genéticos sólo será posible cuando, en cumplimiento de los requisitos allí recogidos, «sea estrictamente necesario, esté delimitado por las salvaguardas adecuadas y esté previsto por el Derecho de la Unión o del Estado miembro» (pto. 63), lo que, llevado a nuestro derecho interno, podría resumirse en necesidad, justificación y legalidad. De hecho, el artículo 10 de la Directiva citada exige para el tratamiento de dichos datos estos tres requisitos: la autorización por el Derecho europeo o nacional, su necesidad para la protección de bienes vitales para el interesado u otra persona física o que sean datos que el propio interesado haya hecho manifiestamente públicos.
En primer lugar, el TJUE se pronuncia sobre la legalidad, indicando que ésta es exigible para cualquier acto jurídico que limite los derechos fundamentales, como es, en este caso, la disponibilidad sobre los propios datos. En cuanto a la regulación nacional, establece que, puesto que el Derecho europeo establece un tratamiento distinto de los datos para los fines de la Directiva que para los fines del RGPD (LA LEY 6637/2016), lo relevante es que no haya ambigüedad en la legislación nacional entre la forma del tratamiento de uno u otro caso. A este fin hace referencia el TJUE a la cláusula de interconexión que figura en el artículo 63.1 de la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016) que obliga a comunicar la transposición a la Comisión. Por tanto, como suele realizar el TJUE, recuerda la obligación de los jueces nacionales de buscar una interpretación del derecho interno conforme a la normativa europea y, en concreto, «que respete el efecto útil de la Directiva. En particular, cuando aprecie la existencia de disposiciones que pueden satisfacer el requisito contemplado en el artículo 10, letra a), de dicha Directiva, le corresponderá comprobar si, en realidad, tales disposiciones no tienen un ámbito de aplicación diferente al de las disposiciones con las que parecen contradecirse». Acaba así respondiendo a las dos primeras cuestiones planteadas sobre la compatibilidad del derecho nacional, que la remisión que realice el derecho nacional al RGPD (LA LEY 6637/2016) y no a la Directiva 2017/680, no desvirtúa dicha normativa, siendo el deber del juez nacional darle la interpretación debida.
El TJUE continúa con la respuesta a la tercera pregunta, que es la que tiene en este asunto mayor relevancia. En ella el órgano judicial nacional cuestionaba la normativa búlgara que, cuando una persona era investigada por un delito público doloso y se negaba a colaborar voluntariamente en la recogida de sus datos biométricos y genéticos a efectos de su registro, el órgano jurisdiccional penal se veía obligado a autorizar la recogida forzosa, sin poder apreciar si existían motivos fundados para valorar si el interesado había cometido la infracción penal por la que estaba siendo investigado. Así, el TJUE desbroza cuestiones especialmente relevantes, como son la interpretación del artículo 6, letra a), de la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016), el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.
Respecto al artículo 6.a) de la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016) («Los Estados miembros dispondrán que el responsable del tratamiento, cuando corresponda y en la medida de lo posible, establezca una distinción clara entre los datos personales de las distintas categorías de interesados, tales como: a) personas respecto de las cuales existan motivos fundados para presumir que han cometido o van a cometer una infracción penal […]»), el TJUE explica que el motivo para establecer estas diferencias es evitar que sujetos con distinta intervención procesal sufran la misma injerencia en sus datos personales (pto. 83). La dicción de ese artículo permite observar, reseña el Tribunal, que el Estado debe determinar en cada caso concreto si puede realizarse la distinción y que las categorías indicadas son a título de ejemplo, sin carácter exhaustivo. Igualmente, establece que «una vez que concurran pruebas suficientes de que el interesado es culpable de haber cometido un delito» sería suficiente para que la normativa acordara la inclusión de sus datos en el registro, dando con ello respuesta a la cuestión planteada.
El órgano nacional que planteaba la cuestión prejudicial también cuestionaba que la normativa nacional respetara el art. 47 de la Carta de derechos fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) al ordenar legamente una recogida de datos automática sin que exista una valoración judicial de las condiciones de la investigación en la que se basa dicha medida de ejecución forzosa. El TJUE indica que la recogida de dichos datos debe realizarse de conformidad con la normativa nacional que la autoriza para que no contravenga el derecho a la tutela judicial efectiva. Recordaba de nuevo que el derecho a la tutela judicial efectiva no es absoluto y que puede ser limitado por los Estados bajo tres requisitos: (i) que estas limitaciones se establezcan legalmente (ii) que respeten el contenido esencial de los derechos y libertades concernidos siendo proporcionales y necesarias y (iii) busquen la protección del interés general o de derechos y libertades de los demás.
En cuanto a la legalidad de la limitación como primer requisito, el TJUE la vincula inescindiblemente con el control judicial, por cuanto corresponde al órgano nacional el control de las condiciones de la instrucción en la cual se adopta la medida de recogida de datos; en concreto, se refiere a aquellas pruebas recogidas que otorgan una condición de apariencia de culpabilidad sobre la comisión de un delito público doloso.
Respecto al respeto al contenido esencial de los derechos y libertades afectados, el TJUE valora cuál es la esencialidad del derecho a la tutela judicial efectiva, identificando éste como la existencia de una vía de recurso. Sin embargo, no reconoce que tenga que existir un recurso o vía directo contra esta decisión, bastando la posibilidad de que exista un recurso de carácter incidental. En definitiva, lo que viene a reconocer es que, si cabe presentar recurso contra la consideración de culpable del interesado o las pruebas que le hacen ser considerado como tal, resulta suficiente para entender que se está respetando la tutela judicial efectiva en esta recogida de datos de un presunto culpable. Concluye respecto a esta condición que se respetaría el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva aún en el caso de que el propio órgano jurisdiccional que autoriza la recogida forzosa controvertida no disponga, en el momento en que se pronuncie sobre ella, de la facultad de apreciación necesaria para conceder tal tutela.
El TJUE cuestiona que pueda acordarse legalmente una recogida automática de datos biométricos y genéticos, ya que pudiera suceder que esta recogida no responda a una necesidad concreta en el marco del proceso en el que se produce
También aborda a este respecto lo que entiende por necesidad y proporcionalidad del artículo 10 de la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016) en la adopción de la medida en la respuesta a la cuarta cuestión prejudicial planteada (puntos 111 y siguientes), pero que, por motivos de organización de contenido, estimo más adecuado estudiar aquí. Así, el TJUE indica que esta recogida de datos sólo puede acordarse legalmente en un número limitado de supuestos y que la necesidad debe ser apreciada de una forma rigurosa. Esta exigencia de apreciación de la necesidad pretende otorgar una mayor protección de las personas respecto de los tratamientos de sus datos sensibles. En todo caso, los artículos 4 y 8 de la Directiva presentan las finalidades y objetivos de dichos tratamientos, aplicables también a los datos sensibles, pero con una mayor rigurosidad. Define así necesidad en el sentido de que «el objetivo perseguido por el tratamiento de datos en cuestión no puede alcanzarse razonablemente con igual eficacia por otros medios menos atentatorios respecto de los derechos fundamentales de los interesados, en particular respecto de los derechos al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales» y señala en concreto la posibilidad de que el mismo objetivo se pudiera alcanzar acudiendo a otros datos que no fueran de carácter sensible. Bajo estas consideraciones, el TJUE cuestiona que pueda acordarse legalmente una recogida automática de datos biométricos y genéticos, ya que pudiera suceder que esta recogida no responda a una necesidad concreta en el marco del proceso en el que se produce. Así, atribuye a los órganos judiciales nacionales el deber de valorar la naturaleza y gravedad de la infracción y los elementos concomitantes para valorar la necesidad de dicha recogida de datos y valorar si los fines podrían alcanzarse recogiendo otros datos que no tengan ese carácter sensible, por ejemplo, como en el caso de Bulgaria, el estado civil del investigado. Y si la normativa estatal no permitiera dicho control, el órgano judicial al que se le solicita el permiso, ante la negativa de los investigados para la recogida de datos biométricos, debe denegar tal recogida forzosa.
En cuanto al tercer requisito consistente en la protección del interés general o de derechos y libertades de los demás, el TJUE recuerda que los fines para la recogida y tratamiento de estos datos figuran en el artículo 1.1 de la Directiva 2016/680 (LA LEY 6638/2016) y que son «fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública», lo que automáticamente los convierte en fines de interés general de conformidad con el Derecho de la Unión europea. Al fin y al cabo, estos datos no se recogen meramente para incrementar el contenido de la base de datos, sino fundamentalmente para adquirir un mejor conocimiento de las actividades delictivas de estos individuos y establecer vínculos entre las distintas infracciones penales detectadas. De hecho, el Gobierno búlgaro precisó que el uso que daba a los datos que figuraban en esa base, además de su utilidad para el procedimiento en cuyo marco se recogían, servía para la identificación de otras actividades delictivas de esos sujetos, así como para contrastarlos a nivel de cooperación internacional.
Con todo esto, el TJUE llega a la conclusión de que esta recogida de datos en una fase previa como es la de instrucción, aunque sea automáticamente acordada por ley, resulta justificada en tanto en cuanto haya un control judicial de las pruebas en las que se basa la condición de investigado, siempre y cuando, en una fase posterior, exista un control jurisdiccional efectivo.
Por último, el TJUE valora que esta recogida, de por sí, no implica que se esté poniendo en cuestión la presunción de inocencia de aquella persona cuyos datos se recogen, ya que dicha recogida de datos no implica de por sí que las autoridades valoren a esta persona como culpable. El TJUE distingue entre el órgano judicial de instrucción —fase preliminar— y el órgano de enjuiciamiento —fase judicial del procedimiento penal—. Respecto a la recogida de pruebas por el órgano de instrucción, estima que tal recogida se fundamenta en la mera condición de investigado, ya que no es el momento procesal oportuno ni es el órgano competente para realizar una valoración integral de todos los elementos de prueba. Cuando nos encontramos ante el órgano de enjuiciamiento como aquél responsable de autorizar la recogida de pruebas, éste, al contrario que el anterior, debe ser imparcial y pronunciarse fuera de toda idea preconcebida. Y todo ello «siempre que el Derecho nacional garantice posteriormente el control jurisdiccional efectivo de las condiciones de esa investigación, de la que deriva la autorización para la recogida».
A) Conclusiones y valoración personal
A modo de resumen, el TJUE destaca el deber de interpretar el derecho nacional de forma que éste se acomode al derecho europeo en la medida en que aquél lo permita. Otra de las labores del juez nacional es controlar la instrucción —nótese que esta indicación no afectaría ni al sistema inquisitivo español, ni al sistema acusatorio propio de la mayoría de los países de la UE—, pues en nuestro sistema el juez tiene que seguir ciñéndose a la legalidad pese a su función instructora y realizar las valoraciones pertinentes a través de la motivación de sus autos.
A mi entender, cuando el TJUE indica las distintas situaciones de los órganos judiciales frente a la solicitud de registro y las posibilidades de recurso, también está planteando que el último órgano que decide sobre un procedimiento en el cual se acuerda el archivo o la absolución debe pronunciarse sobre el mantenimiento o exclusión del registro de los datos sensibles recogidos en dicho procedimiento respecto a la persona absuelta o exculpada.
Por último, el artículo 520.6.c) LECr. prevé la recogida de muestras mediante frotis bucal. Este último no especifica cuáles son los concretos delitos que permitirán la ejecución forzosa de la toma de muestras biológicas del detenido. Lo que sí exige es la existencia de una petición previa, ya sea de la policía judicial, ya sea del Ministerio fiscal. Es una previsión a la vista de la falta de consentimiento del detenido, por lo que, para tales casos, se exige una resolución judicial motivada. Algunos autores [v. MARCA MATUTE, ADN: las últimas reformas procesales y penales, Cuadernos Digitales de Formación 55, 2016, PÁG. 15] han expresado la necesidad, en virtud del principio de igualdad de armas, de que se otorgara un trámite de alegaciones al letrado de la parte detenida, trámite éste que no viene contemplado de forma alguna en la norma procesal penal (LA LEY 1/1882), pero tampoco está prohibido, por lo que resultaría adecuado plantear este trámite en el momento de la regularización de la situación del detenido. Si bien, y en mi opinión, la cuestión relativa a la igualdad de armas no debería plantearse en el seno del procedimiento donde se acuerda la muestra cuando la muestra no se dirige a esclarecer cuestiones de dicho procedimiento, sino que busca únicamente engrosar preventivamente la base de datos o esclarecer otros delitos distintos. Esto se enmarcaría en la exigencia del TJUE de un control posterior y la innecesariedad del recurso directo en el momento de la instrucción. Con ello, podría reconocerse que no resulta necesario dicho traslado exigido por MARCA MATUTE en tanto en cuanto el investigado haya tenido la oportunidad de recurrir durante la instrucción.