- Comentario al documentoLa relación entre los principios de efectividad y de cosa juzgada reviste una problemática singular en el Derecho de la Unión, en cuanto que el primero es mera manifestación y trasunto del principio de primacía, mientras que el segundo, además de su relevancia en los ordenamientos jurídicos procesales de los Estados miembros, forma parte del Derecho de la Unión como principio general y es corolario del principio de seguridad jurídica. Ello explica la transcendencia de encontrar un el equilibrio necesario entre ambos y la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo evidencia la dificultad que ello entraña, al poner el acento en la actualidad en el principio de prevalencia, aunque intentando compatibilizarlo con el de cosa juzgada, en la medida en que las normas procesales nacionales así lo permitan, lo que se traduce en soluciones disimiles en diversos Estados miembros y poco satisfactorias, sin que se atisbe un cambio de orientación jurisprudencial en lo sucesivo, a diferencia de lo acontecido con los principios de congruencia y dispositivo.
I. Introducción
Suele afirmarse que el Tribunal de Justicia no ha dado una solución satisfactoria a la problemática que el instituto de la cosa juzgada plantea cuando pugna con el principio de efectividad de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. En este sentido el Abogado General en el apartado 105 de las Conclusiones del asunto PPL, TL, C-242/2 puntualizó «En la jurisprudencia del TJUE el tratamiento de la cosa juzgada como límite de la primacía de la aplicación del Derecho de la Unión no ha alcanzado aún, en mi opinión, la madurez suficiente para despejar todas las dudas que suscita esta institución cuando se trata de resoluciones judiciales nacionales contrarias al derecho de la Unión. Sin embargo, no parece que la tensión entre el principio de equivalencia y el instituto de la cosa juzgada haya llegado a erigirse en uno de los principales escollos que ha de resolver con celeridad y de forma satisfactoria el TJUE, estableciendo criterios diáfanos que vengan a eliminar la situación en que podría encontrarse los jueces de los Estados miembros al ponderar la preeminencia que ha de otorgarse en cada caso, aquilatando tanto la virtualidad que entraña la cosa juzgada tanto en el seno del Derecho de la Unión como en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros Ciertamente la cosa juzgada es un principio esencial en todos los ordenamientos procesales de los Estados miembros, pero al mismo tiempo no ha de dejar inerme la protección concedida a los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión a los particulares y haga necesario acudir a la utilización de otras vías jurídicas, como la posibilidad de postular la responsabilidad miembro correspondiente por no aplicación del Derecho de la Unión. En todo caso, el conflicto no es nuevo, sino que se ha planteado hace varias décadas con aproximaciones distintas por parte del Tribunal, sin que las últimas sentencias emitidas por el TJUE en esta materia especialmente varias dictadas el 17 de mayo de 2022, las que son objeto esencia de glosa en este artículo, representen un sesgo.
II. Tesis tradicional de la cosa juzgada
Una primera configuración de la cosa juzgada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recogida en una pluralidad de sentencias a algunas a las que se aludirá a continuación, mantenía una concepción tradicional de esa institución jurídica. Dicha perspectiva aparece contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2015 Târsia, C-69/14 (LA LEY 136494/2015), entre otras citadas en la misma, donde se planteó la cuestión de si el Derecho de la Unión, en particular los principios de equivalencia y efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se opone a que un juez nacional no tenga la posibilidad de revisar una resolución judicial firme dictada en el marco de un procedimiento civil, cuando esta resolución resulta incompatible con una interpretación del Derecho de la Unión adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la fecha en que la resolución devino firme, mientras que esa posibilidad existe en lo que atañe a las resoluciones judiciales firmes incompatibles con el Derecho de la Unión dictadas en procedimientos administrativos.
El Tribunal de Justicia reiteró en el apartado 36 de la sentencia de 6 de octubre de 2015 su jurisprudencia en punto al principio de efectividad, en términos de que «cada caso en que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los particulares el Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupan las normas de que se trate dentro del conjunto del procedimiento, del desarrollo de este y de las particularidades de dichas normas, ante las diversas instancias nacionales» (véanse en este sentido, la sentencia Astur con Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 34). Desde esta perspectiva, han de tenerse en cuenta, en su caso, los principios básicos del sistema judicial nacional de que se trate, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (sentencias Fallimento Olimpiclub, C-2/08 y Agrokonsulting-04, C-93/12, apartado 48 y jurisprudencia citada).También señaló la sentencia de 6 de octubre de 2015 que el Tribunal de Justicia ha recordado en numerosas ocasiones la importancia del principio de cosa juzgada (véase, en este sentido, la sentencia Köbler, C-224/01, apartado 388). De este modo se ha declarado que el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la resolución de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, éste deba, por lo general, reconsiderar dicha resolución (sentencia Impresa Pizzarotti, C-213/13 (LA LEY 80625/2014), apartado 60).
Pese a que la restitución del impuesto declarado incompatible con el Derecho de la Unión se vería cortapisada por la existencia de una resolución judicial firme que obligaba a pagar el impuesto, el Tribunal de Justicia se decantó por conceder preeminencia al principio de fuerza de cosa juzgada
Además (sin perjuicio de que esa aseveración de la sentencia Impresa Pizzarotti se matiza en los párrafos siguientes de la misma en los términos que se describirán más adelante) en la sentencia Târsia se abundó en que ninguna circunstancia singular del litigio principal justifica un enfoque distinto del que se desprende de su jurisprudencia citada en los apartados 28 y 29 de la misma, según la cual el Derecho de la Unión no obliga al juez nacional a inaplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiese poner fin a una situación nacional incompatible con ese Derecho (apartado 39), y que es jurisprudencia reiterada que, debido, en particular, al hecho de que una vulneración de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión por tal resolución no puede normalmente ser objeto de reconsideración, los particulares no pueden verse privados de la posibilidad de iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado a fin de obtener por este medio una protección jurídica de sus derechos (véanse, en este sentido, las sentencias Köbler, C-224/01, apartado 34, y Traghetti del Mediterráneo, C-173/03, apartado 31). En definitiva, pese a que la restitución del impuesto declarado incompatible con el Derecho de la Unión se vería cortapisada por la existencia de una resolución judicial firme que obligaba a pagar el impuesto, el Tribunal de Justicia se decantó por conceder preeminencia al principio de fuerza de cosa juzgada, aunque ya matizando que «si las normas procesales nacionales aplicables implican la posibilidad, con ciertos requisitos, de que el tribunal nacional reconsidere una resolución con fuerza de cosa juzgada con objeto de restablecer la conformidad de una situación con el Derecho nacional —rectius Unión—, esta posibilidad debe prevalecer, de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad —si concurren dichos requisitos— a fin de que de que se restablezca la conformidad de la situación de que se trate en el procedimiento principal con la normativa de la Unión véase, en este sentido, la sentencia Impresa Pizzaroti, C-213/13, apartado 62)».
III. Nueva aproximación a la cosa juzgada
1. Sentencia Lucchini
Es a partir de la sentencia de 18 de julio de 2007, Lucchini SpA, C-119/05 (LA LEY 79249/2007) cuando empieza a vislumbrarse una matización importante en el entendimiento del Tribunal de Justicia del instituto de la cosa juzgada. En esta sentencia se declaró de forma inequívoca que «El Derecho comunitario se opone a la aplicación de una disposición de Derecho nacional que pretende consagrar el principio de autoridad de la cosa juzgada, como el artículo 2909 del Código Civil italiano (códice civile), cuando su aplicación constituye un obstáculo para la recuperación de una ayuda de Estado concedida contraviniendo el Derecho comunitario, y cuya incompatibilidad con el mercado común ha sido declarada por una Decisión firme de la Comisión de las Comunidades Europeas».
Hemos de recordar que 1) las autoridades competentes italianas no atendieron la información recabada por la Comisión sobre la naturaleza de las inversiones a que se contraía la ayuda solicitada por la empresa Lucchini SpA, concediendo, antes al contrario, con carácter provisional, una ayuda de 382,5 millones de ITL, aunque denegando la bonificación de intereses y supeditándola medida final de concesión de la ayuda a la aprobación de la Comisión, sin que las autoridades italianas realizasen pago alguno. 2) La incompatibilidad con el mercado común de todas las ayudas previstas a favor de Lucchini fue declarada por Decisión 90/555/ CECA, de 20 de junio de 2020, al estimar que no se había demostrado que se cumplieran los requisitos necesarios para la aplicación de la excepción prevenida en el artículo 3 del Tercer Código; Decisión que fue notificada a las autoridades competentes, sin que Lucchini la recurriese. 3) Lucchini, antes de ser emitida la Decisión 90/555, había formulada demanda frente a las autoridades competentes ante el Tribunal civile e penale di Roma para que reconociese su derecho al cobro de la ayuda total inicialmente solicitada y una bonificación de intereses por valor de 367 millones de ITL. 4) Mediante sentencia de 24/6/1991, dictada con posterioridad a la Decisión de la Comisión, el Tribunal civil y penal de Roma declaró que Lucchini tenía derecho a percibir la ayuda en cuestión y condenó a las autoridades competentes a pagarlas cantidades reclamadas. Habiendo interpuestas las mismas recurso de apelación alegando la incompetencia de los tribunales civilesante la Corte d´appello se desestimó el recurso, sin que las autoridades competentes formulasen recurso de casación, con lo que la sentencia ganó firmeza y 5) al seguir la ayuda impagada, a petición de Lucchini, el presidente del tribunal civil y penal de Roma conminó a las autoridades para que abonasen las cantidades adeudadas, procediéndose al embargo de determinados bienes del MICA, cuyo Director General por concedió a Lucchini una ayuda de capital en forma de capital de 765 millones de ITL y una ayuda de 367 millones de ITL, en bonificación de intereses, precisándose en el Decreto de concesión que estas ayudas se revocarían en todo o en parte «en el supuesto de decisiones comunitarias desfavorables relativas a la validez de la concesión o del pago de dichas ayudas», las que fueron abonadas.
Se comprende perfectamente que haya pretendido obviarse la cosa juzgada de dicha sentencia emitida por el tribunal civil y penal de Roma por las especiales circunstancias concurrentes, dado que, por una parte, se había desconocido algo tan elemental en la misma, como que los órganos judiciales nacionales no tienen competencia para pronunciarse sobre la compatibilidad de una ayuda con el mercado común, ya que ello es competencia exclusiva de la Comisión, que actúa bajo el control del juez comunitario, no pudiendo aquellos declarar por sí mismos la invalidez de los actos de las instituciones comunitarias, con lo que existía una nulidad de la sentencia por exceso de jurisdicción y, por otra, se prescindió de que la Decisión de la Comisión era firme.
2. Sentencias Impresa Pizzarotti y Finanmadrid SA
Sentencia Impresa Pizzarotti de 10 de julio de 2014, C-213713 (LA LEY 80625/2014)declaró que «En la medida en que las normas procesales nacionales lo autoricen, un tribunal nacional como el remitente, que se haya pronunciado en última instancia sin que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya conocido previamente del asunto con carácter prejudicial, con arreglo al 267 del TFUE (LA LEY 6/1957), debe o bien completar la cosa juzgada mediante su resolución anterior que dio lugar a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre contratos públicos de obras, o bien reconsiderar esa resolución, con objeto de tener en cuenta la interpretación de esa normativa efectuada posteriormente por dicho Tribunal de Justicia».
Lo que se planteó en la segunda cuestión prejudicial por el Consejo de Estado italiano era, en esencia, si podía considerar ineficaz la cosa eventualmente juzgada por una resolución que él había adoptado y que había conducido a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre los contratos públicos de obras, si era posible ejecutar una sentencia con fuerza de cosa juzgada contraria al Derecho de la Unión, a cuyo efecto la jurisprudencia del órgano jurisdiccional remitente permitía, con determinados requisitos, completar el fallo original de una de sus sentencias mediante resoluciones de ejecución, con lo que se hace gravitar la solución en que las normas procesales internas autoricen a completar la cosa juzgada o a reconsiderar esa resolución para esa interpretación posterior del Tribunal de Justicia, por lo que si el propio ordenamiento jurídico nacional autoriza esa alternativa, no puede hablarse más que una cosa juzgada atenuada de permitir que se complete la cosa juzgada mediante la resolución anterior o a reconsiderar esa resolución al efecto de tener en cuenta la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, pero siempre que las normas procesales internas lo autoricen
Se plasma con mayor claridad esta nueva concepción de la cosa juzgada en la sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid SA, C-49/14 (LA LEY 2851/2016) o en la sentencia de 18 de febrero de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17. La primera fue categórica al afirmar en su parte dispositiva que «La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que no permite al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio carece de competencia para realizar tal apreciación», no debiendo olvidarse que ese criterio es el que se ha venido a corroborar en dos de las sentencias de 17 de julio de 2022 a las que aludiremos a continuación, por un lado, y antes se había seguido en la sentencia de 18 de febrero 2018, Profit Credit Polska, por otro.
IV. Sentencias de 17 de mayo de 2022
1. Sentencia Impuls Leasing România FNA SA
La sentencia del T de J de 17 de mayo, de 2022 Impuls Leasing România FNA SA, C-725/19 (LA LEY 75628/2022) declaró que «Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, dela Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que no permite que el que un juez que sustancia la ejecución de un crédito, conociendo de una oposición a esa ejecución, aprecie, de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y constitutivo de un título ejecutivo, cuando el juez que conozca de la acción declarativa de Derecho común, que puede ejercitarse separadamente con vistas a que se examine el eventual carácter abusivo de las cláusulas de tal contrato, sólo puede suspender el procedimiento de ejecución antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto mediante la constitución de una fianza de un importe que puede desincentivar al consumidor de ejercitar tal acción y de mantenerla». La sentencia abunda en la misma dirección que otras anteriores (véanse las sentencia de 18 de febrero de 2016, Finnanmadrid, C49/14 (LA LEY 2851/2016) y 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 (LA LEY 109459/2018)) como como no podía ser de otra forma, pues que si el juez que conoce de la oposición a la ejecución de un crédito no puede apreciar, de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de un contrato celebrado por un profesional y un consumidor y, por su parte, el juez que conoce el proceso declarativo sólo puede suspender el procedimiento de ejecución, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, si el consumidor presta fianza cuyo montante está en función de la cuantía del procedimiento declarativo, ningún control judicial se habrá producido. Si la mera circunstancia de que el juez que conoce de la ejecución de un crédito no pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusulas contractuales de un contrato como el indicado ya supone un menoscabo en la protección de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, la obligación de prestar fianza acorde con la cuantía del procedimiento declarativo implica una nueva distorsión en esa protección, la que se dificulta, en lugar de facilitarla, vaciándola de contenido, al poder verse disuadido el consumidor de accionar especialmente en los supuestos de cuantías exiguas con afectación incluso indirecta del derecho a la tutela judicial efectiva. Como señala el apartado 59 de esta sentencia, siguiendo las observaciones del Abogado General, «la cuantía de los procedimientos incoados supera ampliamente el valor total del contrato».
2. La sentencia de 17 de mayo de 2022, SPV Project Srl, C-693/19 (LA LEY 75627/2022) y C-831/19
En la misma el Tribunal de Justicia declaró que «Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que, cuando un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor no ha sido objeto de oposición por parte del deudor, el juez que conoce de la ejecución no puede controlar posteriormente el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato en las que se fundamenta dicho requerimiento en las que se fundamenta dicho requerimiento, por el motivo de que la fuerza de la cosa juzgada de que goza dicho requerimiento se extiende implícitamente a la validez de estas cláusulas y excluye cualquier control de la validez de estas. La circunstancia de que, en la fecha en que el requerimiento judicial adquirió firmeza, el deudor ignorara que podía ser calificado de consumidor en el sentido de dicha Directiva, carece de pertinencia a este respecto».
En los asuntos en que se plantearon las cuestiones prejudiciales, la normativa nacional establecía que, en el procedimiento de ejecución de requerimientos de pago no impugnados, el juez que conoce de la ejecución no puede ejercer un control sobre el fondo del requerimiento de pago ni controlar, de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales sobre las que se fundamenta dicho requerimiento, debido a la fuerza de cosa juzgada implícita adquirida por este último. El Tribunal de Justicia, tomando en consideración la naturaleza e importancia del interés público que subyace en la protección que la Directiva confiere a los consumidores, entendió que «una normativa nacional según la cual se considera que se ha realizado de oficio del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que este tiene fuerza de cosa juzgada aún en ausencia de cualquier motivación al efecto en una resolución como la expedición de un requerimiento de pago puede vaciar de contenido la obligación que incumbe al juez nacional de proceder a un examen de oficio del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales» (apartado 65) y que la exigencia de tutela judicial efectiva requiere que el juez que conoce de la ejecución pueda apreciar, incluso por primera vez, el eventual carácter abusivo de las cláusulas sobre las que se fundamenta un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor y contra el cual el deudor no ha formulado oposición» (apartado 66).
Se da un paso adelante en su línea jurisprudencial, en cuanto no sólo exige que en el derecho nacional se contengan instrumentos procesales que faciliten la defensa de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión, sino que requiere un pronunciamiento judicial sobre el contenido de la cláusula
De la lectura de dicha sentencia se infiere que es necesario que haya existido un pronunciamiento judicial sobre las cláusulas abusivas correspondientes para que pueda hablarse realmente de cosa juzgada, no siendo relevante que el supuesto deudor no haya formulado oposición al requerimiento de pago, además de que el pronunciamiento judicial haya recaído sobre la cláusula concreta, no extendiéndose la cosa juzgada a las demás cláusulas no examinadas. En puridad, esta última matización se ha venido estableciendo en multitud de resoluciones judiciales emitidas por los tribunales españoles, incluido el Tribunal Constitucional en procedimientos de ejecución hipotecario. Sin embargo, el Tribunal de Justicia va más allá de lo que es exigible en el ordenamiento procesal español, habida cuenta que se ha venido estableciendo de forma uniforme por los tribunales españoles que la falta de oposición al requerimiento previo en los procesos monitorios reviste de cosa juzgada la resolución procesal adoptada al amparo del artículo 816 (LA LEY 58/2000)-1 de la LEC, con lo que la ejecución prosigue conforme a lo dispuesto para las resoluciones procesales, pudiendo formularse la oposición solo en los casos previstos, id est, en los prevenidos en el artículo 556 del mismo texto legal con el carácter de numerus clausus, donde, como se sabe, no se disciplina una oposición fundada en el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, con lo que la legislación española no se atempera al contenido de esta sentencia. En la misma se da un paso adelante en su línea jurisprudencial, en cuanto no sólo exige que en el derecho nacional se contengan instrumentos procesales que faciliten la defensa de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión, como sucede en tantos ámbitos de ese Derecho, sino que requiere un pronunciamiento judicial sobre el contenido de la cláusula para que pueda entenderse que la resolución está dotada de autoridad de cosa juzgada.
Dicha sentencia autoriza a desprender que si la legislación nacional no permite que el juez en el procedimiento de ejecución del requerimiento de pago no impugnado pueda ejercer control alguno sobre el fondo del requerimiento de pago, ni controlar de oficio o a instancia del consumidor el carácter abusivo del requerimiento en que se fundamentó, debido a la fuerza de cosa juzgada implícita adquirida por este último, es lógico que, ante la inexistencia de cosa juzgada real, pueda realizar esa función de control de las cláusulas abusivas, ya que la legislación nacional parte de una ficción de existencia de cosa juzgada, pese a esa falta de control judicial alguno, de ahí que nada debería obstar para que en esa fase de oposición a la ejecución del requerimiento de pago pueda conocer por primera vez del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en que se basa el requerimiento expedido por el juez. En otro orden de cosas, el añadido del apartado 66 que hemos dejado transcrito no permite preguntarnos en orden a si se trata de un mero obiter dicta o forma parte de la razón decisoria, interrogante cuya respuesta no parece que no permite albergar muchas dudas en orden a que no se trata de un mero obiter dicta, sino de la propia razón decisoria de la sentencian, por lo que en todo caso el juez ante el que se sustancia la oposición ha de examinar de oficio las cláusulas contractuales que fundamentan un requerimiento de pago emitido a solicitud del acreedor, aunque el deudor no se haya opuesto. Otro entendimiento mal se compadecería con la protección de los derechos concedidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que se trata de preservar.
Dicha conclusión, que tiene en cuenta esa ficción legal de que la fuerza de cosa juzgada de que goza el requerimiento de pago emitido por un juez a instancia de un acreedor se extiende de forma implícita a la validez de las cláusulas contractuales impidiendo su control, sí guarda la sintonía necesaria con la solución adoptada en la sentencia de 4 de junio de 2020, Kancelaria Medius SA, C-459/19, donde, como es sabido, se siguió en su apartado 41 el criterio establecido en la sentencia Lintner, de 11 de septiembre 2020, C-511/17 (LA LEY 7343/2020) en el sentido de que los principios dispositivos y ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuviesen obligados, en virtud de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio fijado en las pretensiones y en los motivos de las partes, pero precisó en su apartado 45 que «la tutela judicial efectiva no puede garantizarse si el juez nacional ante el que un profesional plantea un litigio que le enfrenta a un consumidor y que está comprendido en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no tiene la posibilidad, pese a la incomparecencia de este último, de verificar las cláusulas contractuales en las que el profesional ha basado su demanda, en el caso de que albergue dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas. Si ese juez está obligado, en virtud de una disposición nacional, a dar por ciertas las alegaciones de hecho del profesional, su intervención positiva exigida por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) para los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, quedaría reducida a nada». Consiguientemente, según esta sentencia, lo que se permite al juez nacional, en el supuesto de que no haya comparecido el consumidor y albergue dudas sobre el carácter abusivo de las cláusulas en que el actor ha basado su demanda, es comprobar el carácter abusivo de esas cláusulas con lo que el examen ex officio queda reducido a aquellas cláusulas en que el profesional funda su pretensión y constituye, por tanto, el objeto del litigio, y no otras distintas. Es obvio que si el juez hubiese de fallar basándose exclusivamente en las alegaciones de la parte demandante, las que se presumiesen ciertas, no sólo es que la intervención positiva del juez requerida por la Directiva antedicha quedaría vacía de contenido, sino toda la protección perseguida por la misma, e incluso la misma idea de justicia.
3. Sentencia Ibercaja Banco SA
Mayor incertidumbre jurídica reviste la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, Ibercaja Banco SA, C-869/19 (LA LEY 71470/2022), al interpolar como criterio de ponderación el comportamiento del consumidor afectado En la misma el TJUE declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución integra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este».
La respuesta del Tribunal de Justicia va más allá de lo que es la tensión estricta y consiguiente prevalencia entre los principios procesales de un Estado miembro y la efectividad de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, particularmente la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), cuya obligación de garantía para los Estados miembros conforma una exigencia de tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), ya que utiliza un parámetro interpretativo ajeno, aunque no novedoso en la jurisprudencia del Tribunal en este propio ámbito, cual es el comportamiento del consumidor La ratio decidendi de la respuesta del Tribunal pivota en la premisa de que los principios procesales nacionales de justicia rogada, congruencia y prohibición de la reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derecho, vulnerando de este modo el principio de efectividad. En la misma sentencia se recuerda en su apartado 28 que el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto que el principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado (sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, apartado 62).
Asimismo de forma atinada se reitera en el apartado 32 de la sentencia Ibercaja Bank SA que la importancia que reviste el principio de cosa juzgada tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, así como jurisprudencia sobre la necesidad de que no puedan impugnarse resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza. Sin embargo, en el supuesto en que se planteó la cuestión prejudicial la parte demandante, —lo que no hizo—, pudo haber recurrido en apelación o impugnado la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia de Valladolid que había estimado parcialmente la demanda, con lo que lo único que fue objeto de recurso fue el pronunciamiento que condenaba a Unicaja al pago de las costas, al considerar la entidad bancaria que la estimación de la demanda no fue total sino parcial. El Tribunal de Justicia podía haber razonado que la sentencia emitida no había adquirido firmeza cuando se pronunció el TJ el día 21 de diciembre de 2016, y que la efectividad de los derechos otorgados por la Directiva comportaba su preeminencia. Empero, la línea discursiva descansó esencialmente en el hecho de no poder considerar que el consumidor había mostrado una pasividad total. Ha de tenerse en cuenta que la problemática de la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en cuestión había dado vivencia a una división en el seno de las Audiencias Provinciales, habiéndose pronunciado un número elevado en sentido opuesto al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/5/2013 (LA LEY 34973/2013), en cuya virtud se declaró que la restitución sólo surtía efectos a partir de 9 de mayo de 2013, por lo que estando defendido por letrado el demandante bien pudo haber apelado o impugnado la sentencia. Pero es que, además, en materia directamente incardinable en la protección de consumidores, la Sala Primera del Tribunal Supremo incomprensiblemente se había separado tanto del tenor literal del artículo 1303 del CC (LA LEY 1/1889), como de su propia jurisprudencia recaída al interpretarlo, lo que resultaba completamente injustificado, como también parece que ha de extenderse esa calificación a la sentencia de 17 de mayo de 2022. Ibercaja Banco SA., supuesto que, con ser cierto que se hace difícil calificar de pasividad total no cuestionar ante la Audiencia Provincial la jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo en términos generales, no puede prescindirse que bien pudo solicitarse ante la Audiencia Provincial de Valladolid que plantease la cuestión prejudicial al TJUE, o bien la suspensión hasta que se resolviese por el Tribunal de Luxemburgo la cuestión planteada al respecto por varios órganos jurisdiccionales españoles, o, por último, invocar la abundante jurisprudencia del TJUE en materia de cláusulas abusivas e incompatibilidad con la sentencia del Tribunal Supremo.
Si la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se dictó el 6/6/2016, momento en que ya se había materializado ese cisma a nivel de tribunales provinciales y varios órganos judiciales españoles habían planteado cuestiones prejudiciales, bien pudo haberse vislumbrado la probabilidad que la limitación en el tiempo de los efectos restitutorio de la declaración de nulidad no podría ser refrendada en ningún caso por el TJUE y, en consecuencia, la parte actora debió haber apelado o impugnado la sentencia del Juzgado que parcialmente era desestimatoria de sus pretensiones, y, al no hacerlo, incurrió en incuria en absoluto excusable.
De todas formas, la sentencia que examinamos se muestra respetuosa con el principio de autonomía procesal de los Estados miembros, al señalar en el apartado 26, después de puntualizar «Dado que el artículo 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) constituye una disposición equivalente a una norma nacional de orden público, de ello se deduce que, si, en virtud de la jurisprudencia nacional, tales normas de orden público se consideran una excepción a la aplicación de los principios procesales de que se trata, el juez nacional que conoce del recurso de apelación debe poder examinar de oficio un motivo basado en la infracción del artículo 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)» que «Incumbe al órgano nacional remitente comprobar la existencia de tal jurisprudencia nacional. Si se confirma la existencia de dicha jurisprudencia, el órgano jurisdiccional remitente estará obligado, de conformidad con el principio de equivalencia, a dejar sin aplicación dichos principios procesales y deberá o bien permitir que el consumidor ejerza los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y su derecho a invocar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o bien hacerlo de oficio».
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 26 de julio de 2022 en el asunto en que había planteado la cuestión prejudicial, lejos de descender a efectuar la comprobación aludida por el Tribunal de Justicia, se limitó a señalar »Dada la contestación del TJUE a la cuestión planteada por esta sala, procede estimar el recurso de casación», lo que no deja de ser preocupante. Quizás, la sentencia del Tribunal de Justicia debió haberse limitado a remarcar que competía al órgano jurisdiccional de remisión comprobar si en la jurisprudencia si la jurisprudencia nacional las normas sobre orden público conforman una excepción a los principios procesales en liza y resolver en consecuencia.
V. Conclusión
La conclusión que puede obtenerse de cuanto se ha dejado razonado es que la evolución que ha experimentado la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en orden a la cosa juzgada cobra pleno sentido, si tenemos en cuenta que persigue es conceder preeminencia al principio de efectividad y, por ende, al ordenamiento jurídico de la Unión, lo que no es más que mera cristalización del principio de primacía del mismo y condición indispensable para para que prevalezcan los derechos conferidos a los particulares por la normativa de la Unión. Otro entendimiento aparejaría la quiebra inevitable de los principios preindicados, lo que no supone desconocer que la cosa juzgada, que es un principio procesal nuclear en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y que forma parte del Derecho de la Unión como principio general, incardinable en el radio de acción del artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) debe de conjugarse en su aplicación en la medida de lo posible con el principio de equivalencia en su caso. Además las sentencia de 17 de mayo de 2022 no han venido sino a refrendar criterios ya recogidos en sentencias anteriores, por más que en la sentencia recaída en el asunto Ibercaja Banco se interpolen consideraciones jurídicas ajenas al instituto de la cosa juzgada y poco consonantes con la seguridad jurídica.