I. El supuesto de hecho
La STS 16 mayo 2023, rec. n.o 6189/2022 (LA LEY 80446/2023), ha resuelto el conocido caso mediático que enfrentaba a un popular cantante, con quien había sido su pareja sentimental. Ambos habían acudido a la maternidad subrogada, aunque, en procesos de reproducción asistida diversos, como consecuencia de los cuales habían nacido, con siete meses de diferencia, dos niños con material biológico del cantante, y otros dos, con material biológico de su expareja. La filiación de los hijos se había inscrito, exclusivamente, respecto de sus respectivos padres biológicos.
En el origen del litigio se encuentra una doble acción de paternidad, ejercitada por la expareja del artista, para que se determinase: de una parte, que el propio demandante «es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil»; de otra que «su expareja es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil».
La demanda fue desestimada en las dos instancias, así como el recurso de casación.
II. Los términos del debate
La sentencia recurrida había confirmado la desestimación de la demanda con los siguientes argumentos, sintetizados por el TS: «La Audiencia, sintéticamente, ha partido de que, de haberlo querido las partes, hubieran accedido conjuntamente a la gestación de sustitución, de modo que conforme al derecho del país en el que se contrató la gestación y tuvo lugar el nacimiento, se hubiera obtenido un certificado y/o una resolución judicial que declarara la doble paternidad; cabe pensar que, puesto que el nacimiento de los niños tuvo lugar después de la publicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 (a pesar de su dudoso valor normativo y su manifiesta contradicción con la jurisprudencia de esta sala) se hubiera podido lograr en la práctica la inscripción de los niños como hijos de los dos comitentes. De acuerdo con la sentencia de esta sala 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), en casos semejantes, tal resultado se hubiera podido alcanzar mediante los mecanismos legalmente establecidos (tras la reclamación de la paternidad por el padre biológico, la adopción por el otro permitiría la formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo familiar). La sentencia recurrida también apunta a que tampoco se instó la adopción».
Para entender este razonamiento, hay que tener en cuenta dos cosas.
En primer lugar, que, a pesar de la clara contradicción de la maternidad subrogada con el orden público, del que es expresión el art. 10.1 de la Ley 4/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5880/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida («Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero»), la Instrucción de la (anteriormente denominada) Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, mantiene una discutible posición sobre la materia, que la propia sentencia comentada considera de «dudoso valor normativo» y en «manifiesta contradicción con la jurisprudencia», permitiendo «La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución», «presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido».
En segundo lugar, que, según consolidada jurisprudencia del TS, con apoyo en el art. 10 de la Ley 4/2006 (LA LEY 5880/2006), si bien no es posible la inscripción automática de la filiación que tenga su origen en una maternidad subrogada en un país extranjero donde dicha práctica sea legal, una vez reconocida en España la paternidad del padre biológico, cabe que el otro progenitor de intención (pareja de aquél) pueda adoptar al menor, sin necesidad de propuesta previa de la administración pública [SSTS (Pleno) 6 febrero 2014, rec. núm. 245/2012 (LA LEY 2868/2014), y 31 marzo 2022, rec. núm. 907/2021 (LA LEY 37309/2022)].
En el presente caso, no se acudió a ninguno de los dos expedientes (solicitud de la inscripción registral, aunque parece que no existía sentencia extranjera de reconocimiento de la filiación, ni a la adopción), con el fin de constituir una relación de filiación entre los hijos y el compañero sentimental del respectivo padre biológico.
III. El alcance de la posesión de estado como título de determinación de la filiación resultante del uso de las técnicas de reproducción asistida
En el recurso, el demandante-recurrente pretendía que se declarase la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos biológicos del otro, por posesión de estado, sosteniendo que «de la convivencia como hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños».
Esta pretensión hay que enmarcarla en el contexto de una doctrina jurisprudencial, que ha atribuido a la posesión de estado una función, que nunca debió de habérsele asignado.
Dicha doctrina jurisprudencial se explica porque, en orden a la determinación de la filiación, la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) no contempla el supuesto de que la mujer que conviva de hecho con la usuaria de las técnicas hubiera consentido, previamente, que ésta se sometiera a las técnicas de reproducción asistida. No contiene, en efecto, una previsión semejante a la recogida en el art. 8.2 de la Ley, respecto del conviviente varón, a tenor del cual «Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas».
La ausencia de previsión legal ha querido ser compensada por la jurisprudencia, reconociendo que el consentimiento de la conviviente pueda ser considerado como un indicio de posesión de estado, en orden a la reclamación de la maternidad
La ausencia de previsión legal ha querido ser compensada por la jurisprudencia, reconociendo que el consentimiento de la conviviente (de darse) pueda ser considerado como un indicio de posesión de estado, en orden a la reclamación de la maternidad, ex art. 131, lo que, a mi parecer, desnaturaliza la figura de la posesión de estado, que es una situación de hecho, dada la cual es posible presumir que quien es tratado como hijo, biológicamente, lo es; y, de ahí que el art. 113 CC (LA LEY 1/1889) le atribuya el carácter de título de determinación subsidiario de una filiación que se considera probable. Por ello, por definición, no existe posesión de estado (en el sentido del art. 113 CC (LA LEY 1/1889)), cuando, como sucede en el caso de uniones del mismo sexo, la filiación que se reclama es claramente contradicha por la verdad biológica, la cual permite establecer, con absoluta certeza, que quien pretende ser progenitor, claramente, no lo es.
En cualquier caso, es posible distinguir una clara evolución en esta doctrina jurisprudencial, que ha ido progresivamente reduciendo su alcance.
1. La fase expansiva
La STS 5 diciembre 2013, rec. núm. 134/2012 (LA LEY 190869/2013), admitió que el consentimiento de la conviviente pudiera ser considerado como un indicio de posesión de estado, en orden a la reclamación de la maternidad, ex art. 131 CC. Concretamente, confirmó una sentencia, que había admitido la reclamación de filiación por posesión de estado presentada por el excónyuge de la madre (contra la oposición de esta), entendiendo que el consentimiento prestado a la inseminación artificial por las entonces convivientes (antes de casarse) era «de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige». En cualquier caso, la sentencia recurrida había afirmado que la posesión de estado se deducía también de las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la demandante para mantener contacto con las menores (había pedido el establecimiento de un régimen de vistas a su favor y había iniciado un procedimiento de adopción). Había valorado también declaraciones testificales en las que se afirmaba que durante un año la demandante había compartido su vida con las menores «en calidad de madre, hasta que la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas».
Posteriormente, la STS (Pleno) 15 enero 2014, rec. núm. 758/2012 (LA LEY 11199/2014), confirmó la posibilidad de que pudiera prosperar la acción de reclamación de la maternidad del hijo concebido con el consentimiento de la conviviente de la usuaria, basada en la posesión de estado. Dice, así, que «los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada». Más adelante, añade: «En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada».
2. La fase restrictiva
Sin embargo, la STS 27 enero 2022, rec. núm. 6482/2020 (LA LEY 4405/2022), vino a matizar el alcance de esta orientación jurisprudencial. En el caso por ella resuelto, había mediado también el consentimiento de la conviviente de la usuaria para que esta se sometiera a una inseminación artificial, como consecuencia de la cual nació un niño, que fue inscrito como hijo extramatrimonial de la madre. Posteriormente, ambas se casaron, pero se separaron en el mismo año de la celebración del matrimonio, marchándose la madre con su hijo a casa de sus padres. Un año después de la separación de hecho se divorciaron, mediante una sentencia que fue dictada en rebeldía de la cónyuge de la madre, quien dos años después interpuso demanda de reclamación de maternidad por posesión de estado, la cual fue estimada en las dos instancias.
No obstante, interpuesto recurso de casación por la madre, el mismo fue estimado por el TS, que realiza dos importantes precisiones.
La primera, que la mera «prestación de consentimiento en la clínica» no determina la posesión de estado, pues la misma exige «hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación», lo que no acontecía en el caso examinado: constata, así, la brevedad del «tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres», lo que, unido «a las circunstancias concurrentes», hace que no pueda considerarse que dicha convivencia tenga «entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida»; se refiere también a los actos posteriores a la ruptura, afirmando que, tras «la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño»; además, no intentó «solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación».
La segunda de las precisiones tiene que ver con el principio del interés superior del menor. Dice, así, que la sentencia recurrida «da por supuesto que el superior interés del menor queda tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad recaería en dos personas». «Sin embargo —añade—, no es esa una valoración correcta del interés del menor que conduzca a la estimación de una reclamación de maternidad, porque desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales». Afirma que el mencionado principio solo puede invocarse para «preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial»; y, que, «En el presente caso no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre».
En el mismo sentido se orienta la STS 11 julio 2022, rec. núm. 6885/2021 (LA LEY 153030/2022), que, revocando la recurrida, ha desestimado la demanda de reconocimiento de la maternidad de la antigua conviviente de la usuaria, basada en una pretendida posesión de estado. En este caso, la demandante no había prestado el consentimiento para que su compañera acudiera a las técnicas de reproducción asistida, se había interrumpido la convivencia entre ellas cuando el niño tenía ocho meses y, aunque posteriormente tuvieron una relación no continuada, la misma se rompió al alcanzar el menor los tres años de edad. No obstante, la antigua pareja de la madre le había ayudado a cuidar del niño en semanas alternas, debido a las necesidades laborales de aquella, hasta el momento en el que hijo se había negado a convivir con la expareja, manifestando un «rechazo frontal» hacia ella.
El TS estima el recurso de la madre biológica. Admite la existencia de una relación sentimental entre las partes y el hecho de que «la demandante sintiera afecto y cariño por el hijo de su compañera, incluso después de su ruptura como pareja, pero ello —afirma— no determina que sea su madre».
Niega que la demandante formara parte de la unidad familiar constituida por la madre biológica y el hijo, constatando la titularidad de una tarjeta de familia monoparental y la existencia de carnets individuales, lo que reflejaba el modelo de familia; que la tarjeta sanitaria del hijo llevaba los apellidos de su madre biológica, y que el niño llamaba «papá» a la actual pareja de la demandada. Observa que la demandante incurría en una contradicción, al postularse como madre, «pues no solo no consintió la inseminación ni realizó intento alguno de que posteriormente quedara determinada la filiación por las vías legales disponibles», sino que no había asumido gastos en favor del menor, afirmando que «Ello, evidentemente, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan».
Respecto al interés superior del menor, vuelva a reproducir las consideraciones expuestas por la sentencia anteriormente citada, pero, además, presta una especial atención a la voluntad del hijo, para la determinación de dicho interés superior en el caso concreto, y, en particular, al informe psicosocial en el que se manifestaba el rechazo frontal de aquel, ya de 13 años», hacia la demandante. Concluye, así, que «Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida».
IV. El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación
La sentencia comentada se enmarca en esta última tendencia restrictiva de la consideración de la posesión de estado como título de determinación de la filiación, aunque, respecto de los casos resueltos, hay una importante diferencia (aparte de la resultante de haber mediado la maternidad subrogada, como consecuencia del sexo masculino de los integrantes de la expareja de hecho): en los anteriores, quien invocaba la posesión de estado, pretendía que, con apoyo en ella, se le reconociera como madre; en el presente, quien acude a la posesión de estado pide, no sólo que se declare su paternidad respecto de los hijos biológicos de su antiguo compañero sentimental, sino también la paternidad de este último (en contra de su voluntad) respecto de los de aquél (los del demandante).
El salto cualitativo es, pues, evidente, porque el recurso se basa en un argumento, que, desarrollado hasta sus últimas consecuencias, lleva a afirmar que la mera circunstancia de que el demandando hubiera tratado con un afecto cuasi paternal a los hijos de su compañero hace que, legalmente, deba ser considerado como padre, como consecuencia de la aplicación de la posesión de estado (y ello, aunque, en este supuesto, como pone de manifiesto la sentencia que nos ocupa, ninguno de los litigantes pudiera ser considerado padre de intención de los hijos del otro, «pues es indiscutido que ninguno de ellos intervino ni prestó el consentimiento para la gestación de los niños que no eran hijos biológicos suyos»).
El TS afirma que «El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación»
Frente a ello, con innegable sentido común, el TS afirma que «El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación»; y que, «Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir»; y concluye «No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas por el legislador». En realidad, como observa el TS, la desestimación de pretensión no discrimina a los menores, «por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción asistida», pues la solución sería la misma «en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores».
V. Interés superior del menor y filiación
La sentencia comentada, siguiendo lo afirmado anteriormente por la ya citada STS 27 enero 2022, rec. núm. 6482/2020 (LA LEY 4405/2022), descarta también que la filiación respecto de quienes no se es padre biológico, pueda quedar determinada, por una genérica invocación al principio del interés superior del menor. Dice, así, que «ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal».
Precisa que «El respeto a la vida familiar con independencia de los lazos biológicos entre personas que han vivido juntas con cierta estabilidad, protegido por el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades (LA LEY 16/1950), no exige que en este caso deba establecerse la filiación que se reclama. Los menores tienen su identidad jurídica atribuida por la determinación de la filiación respecto de sus respectivos padres, cuyos apellidos llevan, y desde la separación por voluntad de sus progenitores están integrados en sus respectivas familias»; y añade: «no se trata siquiera de mantener una unidad familiar que ya está rota, y tampoco se alcanza a comprender el beneficio que podría reportar la declaración de la filiación pretendida, que conllevaría la cotitularidad de la patria potestad por dos personas, cuyas vidas, intereses y opiniones no transcurren paralelas, con la fuente de conflictos que pueden derivarse de tomar cada uno parte en las decisiones que afectan a los hijos del otro hasta que alcancen la mayoría de edad».
Para entender este razonamiento, hay que tener en cuenta que el TEDH, en ocasiones, al conocer de casos de maternidad subrogada realizada en países extranjeros, ha acudido al art. 8 del Convenio de Roma, que consagra el derecho al respeto a la vida privada y familiar, para justificar la necesidad de reconocer una relación jurídica de filiación entre los menores y los padres de intención; y ello, con dos finalidades diversas: una, evitar que el menor que nazca carezca de padres, quedando en una especie de «limbo jurídico»; la otra, para juridificar una relación familiar de hecho consolidada, cuya continuación beneficia al menor.
Muestra de ello, son las SSTEDH 26 junio 2014, caso Mennesson c. Francia, rec. núm. 65192/11, y caso Labassee, rec. núm. 65941/11, en las que se condenó a Francia, por no permitir la inscripción en el Registro civil francés de hijos nacidos en Estados Unidos mediante gestación por sustitución con gametos del varón integrante de la pareja heterosexual comitente; y las posteriores SSTEDH 21 julio 2016, caso Foulon y Bouvet c. Francia, rec. núm. 9063/14 y 10410/14, que condenaron, también a Francia, por impedir sus tribunales inscribir en el Registro Civil del país las declaraciones de reconocimiento formuladas por los padres biológicos, que habían acudido a la India para poder concebir hijos, eludiendo la prohibición de la utilización de la maternidad subrogada.
Por el contrario, la STEDH (Grande Chambre) 24 enero 2017, caso Paradiso y Campanelli, rec. núm. 25358/12, entendió que no había existido vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar, como consecuencia de la negativa de las autoridades italianas a inscribir la filiación de un niño nacido en Rusia, sin material genético de ninguno de los comitentes. Consideró que no había habido violación del derecho al respecto a la «vida familiar», porque, en rigor, en el supuesto enjuiciado, no había existido una verdadera «vida familiar», teniendo en cuenta, tanto la ausencia de un vínculo biológico entre el niño y los demandantes, como la corta duración de las relaciones entre ellos: la convivencia con el hijo en Italia había sido de 6 meses, si bien la Señora Campanelli había además convivido con el niño dos meses más en Rusia.
A mi parecer, tiene razón el TS cuando niega que el recurso al principio del interés superior del menor pueda llevar, sin más, al establecimiento de una relación de filiación con quien no se es padre biológico, porque dicho interés superior debe ser apreciado en atención al caso concreto; y, desde luego, no es lo mismo, juridificar una relación de hecho consolidada, en el seno de una familia armónica en la que se desarrolla positivamente la personalidad del menor, que crear legalmente una relación de filiación con una persona con la que no se tiene vínculos genéticos y que, además, mantiene una relación conflictiva con el padre biológico.
Esta idea creo que es la que está en la base del conocido Dictamen Consultivo del TEDH (Grande Chambre) de 10 de abril de 2019 (demanda núm. P16-2018-001), el cual ha señalado que, reconocida la paternidad legal del padre de intención, que, a su vez, sea padre biológico del niño, el derecho al respeto a la vida privada de este último exige que el Derecho interno ofrezca también la posibilidad de establecer un vínculo de filiación respecto de la «madre de intención», que, aunque no sea la madre biológica, sin embargo, sea designada como madre legal en un certificado de nacimiento extranjero, legalmente expedido. Ahora bien, precisa que el establecimiento de la maternidad no tiene porqué realizarse a través de la inscripción en el Registro Civil nacional en base al certificado de nacimiento extranjero, sino que se puede acudir a otras vías, como es la de la adopción, siempre que se garantice la efectividad y celeridad de las mismas, de acuerdo con el interés superior del niño.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que la protección de interés del menor no tiene porqué encauzarse, necesariamente, con la creación legal de una relación familiar, donde, en sentido estricto, no la hay.
En la sentencia comentada, el TS afirma, así, que «La opción mejor y más adecuada, en atención a todas las circunstancias concurrentes, es la que acogió la sentencia de primera instancia, mantenida en la apelación, que garantiza el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva, y que consiste en un generoso sistema que regula estas relaciones, que ha sido admitido por ambas partes, mediante un amplio régimen de estancias y relaciones que va más allá de las que se fijan para meros allegados, y que permite a los chicos compartir juntos todos los periodos vacacionales» (la mitad con un litigante y la otra mitad con el otro), «sistema que se viene ejecutando sin que conste se hayan producido incidentes y lo más importante, al que los hijos de las dos partes se han adaptado sin dificultad».