I. Introducción
El Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) del Consejo de Ministros de España declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, teniendo como base legal el artículo 116.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el 4.b) de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981).
El artículo 7 (LA LEY 3343/2020)del referido Real Decreto, establece la limitación de la libertad de circulación de las personas, y en su punto 1º dice que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de 8 tipos de actividades (adquisición de alimentos, productos farmaceúticos y de primera necesidad, asistencia a centros sanitarios, desplazamiento al lugar de trabajo y retorno, cuidado de mayores, menores, etc., desplazamiento a entidades financieras y de seguros, por causa de fuerza mayor o estado de necesidad, u otra actividad de análoga naturaleza, de forma individual).
Tambien se establecen medidas limitativas en los tres artículos siguientes:
El artículo 10 (LA LEY 3343/2020) regula medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, suspendiendo su actividad, con las excepciones establecidas en los puntos 1 y 4.
El artículo 11 (LA LEY 3343/2020) establece las medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas.
Y el artículo 14 (LA LEY 3343/2020) regula las medidas en materia de transportes, tanto para establecer condiciones a los servicios de movilidad en orden a la protección de personas, bienes y lugares, como a otras medidas aplicables al transporte interior.
Voy a examinar en primer lugar el régimen sancionador derivado de la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 7.1 (LA LEY 3343/2020)y, al final, el derivado de la actuación en el ámbito empresarial.
II. Régimen sancionador derivado de la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020
1. Artículo 20 del Real Decreto 463/2020
El referido artículo (LA LEY 3343/2020)menciona el Régimen sancionador y preceptúa que «el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981)». Este último dice en su punto primero que «el incumplimiento o la resistencia a la órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes».
2. Orden INT/226/2020, de 15 de marzo
El Ministro del Interior dictó la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3358/2020), estableciendo criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), en cuyo punto Quinto hace referencia al régimen sancionador y, dentro de este, en su apartado 4 se remite al artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), que tipifica como infracción grave «la desobediencia o resistencia a la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación»; en el apartado 3 del mismo punto recuerda que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente pueden ser constitutivas de delitos de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, tipificados en los artículos 550 a (LA LEY 3996/1995)556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Asimismo, el Ministro del Interior envió una Comunicación a los Delegados del Gobierno el 14/4/2020 sobre:
- a) Modelo de Resolución de incoación de los procedimientos sancionadores por presunta infracción del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015). En dicho modelo, dentro de los fundamentos de derecho, el segundo relata que los hechos pueden ser constitutivos de una infracción grave tipificada en el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015. Que se ha incurrido presuntamente en un acto de desobediencia de las limitaciones de la libertad de circulación acordadas por la autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma y, en concreto, un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Continua diciendo que las medidas limitativas de la libertad de circulación de este Real Decreto constituyen órdenes del Gobierno directa y expresamente dirigidas a la ciudadanía, adoptadas en su condición de autoridad competente y tienen rango de ley, en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 (LA LEY 40458/2016), fundamento jurídico 10. Hace referencia a la Disposición Adicional tercera de dicho Real Decreto, relativo a la suspensión de los términos e interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del Sector Público, en cuyo apartado 4 se prevé que se puede acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general. También hace referencia al Preámbulo de dicho Real Decreto que menciona la necesidad de adoptar medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a la pandemia internacional ocasionada por el COVID-19 a fin de proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública y, además, intensificando las medidas ya adoptadas para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico, especialmente las que han incidido en la limitación de la movilidad de las personas. Y en base a ello, entiende que concurren motivos de interés general para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores relacionados con el incumplimiento de dichas medidas.
- b) Fundamentación jurídica para su incorporación a las propuestas de resolución de los procedimientos: (adaptándola a las circunstancias del caso concreto):
- — En el punto 1 dice que el Gobierno es la autoridad competente a los efectos del estado de alarma (Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) y Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)) y bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno serán autoridades competentes delegadas la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad, los cuales quedan habilitados para dar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas dirigidas a la población en situación de emergencia a fin de garantizar los servicios ordinarios y extraordinarios para la protección de las personas, bienes y lugares. Continúa en el sentido de que las medidas adoptadas son temporales y extraordinarias y que sirven para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Refiere las medidas establecidas en los artículos 7 (LA LEY 3343/2020), 10 (LA LEY 3343/2020), 11 (LA LEY 3343/2020)y 14 del Real Decreto (LA LEY 3343/2020). En relación con las medidas recogidas en el artículo 7.1 se establece que las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las actividades citadas anteriormente.
- — En el punto 2 relata que el artículo 10.1 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) dispone que el incumplimiento o la resistencia a las ordenes de la autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en el mismo sentido que se expresa el artículo 20 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), haciendo referencia al artículo 36.6 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015). Se centra en las infracciones relativas a desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones que no sean constitutivas de delito de los artículos 550 a (LA LEY 3996/1995)556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Dice que para ser los hechos constitutivos de delito, deben implicar una contumaz oposición a la función del sujeto pasivo, desplegando una acción firme y persistente de oposición activa o pasiva, o una omisión tambien contumaz a prestar la colaboración necesaria para que los agentes cumplan sus funciones. Por tanto, la mera desobediencia a la autoridad sin la contumacia necesaria para que se califiquen los hechos como delito, supondrá la comisión de una infracción administrativa del art 36.6 citado. Que la inobservancia de dichas medidas pueden constituir desobediencia (incumplimiento de las ordenes de dicha autoridad) o resistencia no penal a las ordenes de la autoridad o sus agentes. Frente a la resistencia que exige un requerimiento previo del agente a la persona, y la negativa de esta a su cumplimiento (contumacia), la desobediencia o incumplimiento de las ordenes de la autoridad que recoge el artículo 36.6 debe calificarse de mera inobservancia de la ciudadanía y no precisa de ese requerimiento previo de los agentes al ciudadano.
- — En el punto 3 se dice que las medidas limitativas de la libertad ambulatoria del referido artículo 7 (LA LEY 3343/2020)no constituyen normas abstractas del Gobierno, sino expresos, concretos y directos mandatos u órdenes de la autoridad competente. Que dichas medidas limitativas tienen «valor de ley» según sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 (LA LEY 40458/2016) fundamento jurídico 10º, aunque se hayan formalizado mediante Decreto del Consejo de Ministros, por su contenido normativo y efectos jurídicos. Continua expresando que dichas medidas se han publicado en el Boletín Oficial del Estado y en los medios de comunicación social y, por tanto, su incumplimiento no exige recordatorio de su necesidad de observancia, mediante requerimiento de los agentes para que se consume la infracción administrativa.
- c) Criterios para la recogida de los hechos denunciados en los boletines de denuncia de los agentes: hacer constar en los mismos la actitud del denunciado, nivel de riesgo para la seguridad o salud, persistencia en la infracción, presencia de menores, discapacitados, etc., número de ocupantes del vehículo, causas de la infracción, y dificultad de identificación y criterios para la graduación de las propuestas de sanción, sin perjuicio de las circunstancia concurrentes en cada caso:
«01 Desplazamiento no autorizado Sin circunstancias concurrentes 601 euros.
02 Actitud inapropiada del infractor. Menosprecio 2.000 euros.
03 Actitud inapropiada del infractor. Intimidación, cuando no constituya infracción penal. 3.000 euros.
04 Actitud inapropiada del infractor. Violencia o amenaza, cuando no constituyan infracción penal. 10.400 euros.
05 Persistencia referida a restricciones a la libre circulación Propuesta de sanción sometida a variabilidad en razón de la persistencia 1.200 euros.
06 Persistencia referida a realización de actividades no permitidas en establecimientos comerciales o industriales Propuesta de sanción sometida a variabilidad en razón de la persistencia 2.000 euros.
07 Presencia de Menores, personas con discapacidad o en situación de vulnerabilidad, en especial en el vehículo sin causa justificada. 1.500 euros.
08 Desplazamiento no autorizado. En compañía, número de personas. 1.500 euros.
09 Desplazamiento no autorizado hacia segunda residencia 1.500 euros.
10 No identificación inicial debido a dificultades propiciadas dolosamente por la persona infractora 700 euros.
11 Actuación deliberada del infractor para evitar o dificultar su identificación 1.500 euros.
12 Organización o participación en actividades en común, festejos, celebraciones, etc. Nivel de Riesgo elevado en virtud del número de personas, circunstancias y proximidad. 10.400 euros.»
Hasta hoy, se han formulado más de 750.000 atestados, denuncias o actas de infracción en España derivadas del incumplimiento de las medidas establecidas el Real Decreto que declara el estado de alarma (1/3 más que en Italia).
3. Consulta resuelta por la Abogada General del Estado de fecha 2/4/2020
Dice que las infracciones derivadas del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), se pueden incardinar en tres normas: Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana (art. 36.6 (LA LEY 4997/2015)), Ley 17/2015, de 9 de julio del sistema nacional de protección civil (art. 45, 3º b) (LA LEY 11497/2015) y Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública (art. 57, 2, a) 1º) (LA LEY 18750/2011).
Respecto a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana el art. 36.6 (LA LEY 4997/2015) dicho tipifica las conductas referidas como una infracción grave, pero se refiere a algo más que el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico, es decir, tambien el desconocimiento del principio de autoridad. Por ello, es necesario el previo requerimiento de forma expresa e individual del agente al ciudadano.
Sobre la Ley 17/2015, de 9 de julio del sistema nacional de protección civil, el artículo 45,3º, b) (LA LEY 11497/2015) tipifica los hechos referidos como infracción muy grave; esta Ley hace referencia a una situación de emergencia y, por ello, entiende que no es incardinable en el supuesto del estado de alarma, pues este es más específico y de más intensidad.
Sobre Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, artículo 57, 2, a) 1º) (LA LEY 18750/2011) tipifica estos hechos como infracción muy grave. Parece que sería donde debieran incardinaran las infracciones objeto de este estudio, dado que el bien jurídico protegido es la salud pública. En este caso, la competente sería la Comunidades Autónomas, al tener transferidas las competencias en materia de ejecución y gestión sanitaria(salvo la competencia del Ministerio de Sanidad para materias no transferidas).
Refiere que se pueden tramitar los procedimientos sancionadores derivados de este Real Decreto durante el período en que esté en vigor estado de alarma, al estar exceptuados de la suspensión de la tramitación de los procedimientos de la Disposición Adicional Tercera del indicado Real Decreto (LA LEY 3343/2020).
Que las medidas del referido artículo 7 (LA LEY 3343/2020)han sido completadas por otras posteriores (permiso retribuido durante dos semanas en trabajos no esenciales, etc.).
Continúa diciendo que al no existir ninguna previsión expresa en materia de competencias sancionadoras en dicho Real Decreto, la determinación de la competencia de la Administración correspondiente depende de la normativa aplicable (sanidad, tráfico, comercio, etc.).
Que al ser el referido Real Decreto una norma de política sanitaria, está vinculada a la protección de la salud pública, pues el bien jurídico protegido es la salud pública.
Finaliza expresando que la determinación de la concreta norma aplicable, se establecerá conforme a los principios de a) Consunción (el precepto más amplio absorve a las infracciones más leves necesarias para constituir aquel) b) Subsidiaridad (si es suficiente con la sanción leve, no se acude a la grave) c) Non bis in ídem (no sancionar a la misma persona dos veces si hay identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico).
4. Firma
Firma del Real Decreto por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y no por el Presidente del Gobierno.
5. Constitucionalidad del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020
El artículo 19 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) regula el derecho fundamental de libertad de circulación de las personas. por el territorio nacional.
Este derecho solo puede suspenderse en la declaración de estado de excepción o sitio y no de alarma (artículo 116 (LA LEY 2500/1978) en relación con el 55.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)). Incluso, la Exposición de Motivos del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) así lo dice.
La Ley Orgánica 4/1981 al regular el estado de alarma, en el artículo 11 (LA LEY 1157/1981) habla de LIMITAR y al regular el estado de excepción en el artículo 20.1 (LA LEY 1157/1981) habla de PROHIBIR.
La Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), al regular el estado de alarma no autoriza un confinamiento total de la población y en base al Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) en España se ha confinado, de forma general, a la población española.
El Real Decreto 463/2020 no solo limita sino que tambien prohíbe y suspende la circulación de las personas en todo el país, aunque establezca excepciones para realizar algunas actividades.
Por ello, el Juez de lo Contencioso-Administrativo podría plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979).
En este punto, quiero reseñar la recientísima sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30/4/2020 en el Recurso 112/20 (LA LEY 24995/2020) sobre prohibición de manifestación el día 1 de mayo, en la que la Sala previamente a entrar en el fondo del asunto, dice que es contraria a plantear cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto 463/20 porque una interpretación en su conjunto le hace ver que es ajustada a la constitución al descartarse afectación del derecho de reunión o manifestación por dicho Real Decreto, pero apunta que es más o menos cuestionable la constitucionalidad del artículo 7 (LA LEY 3343/2020). Es destacable el voto particular discrepante de un magistrado, que dice que se debió haber planteado por la Sala la cuestión de inconstitucionalidad de dicho artículo; destaco algunos párrafos de este voto particular: «el estado de alarma no es apto para suspender derechos, solo limitaciones concretas, que se deriven de las medidas adoptadas y que no deberían afectar al núcleo de ningún derecho fundamental»; «se prohíbe en términos generales circular, art. 7.1 del Real Decreto y ello rebasa el contenido posible del estado de alarma, pues se prevé una suspensión en términos generales de tal derecho (en todo el territorio nacional y a todos los ciudadanos)».
A favor de la constitucionalidad del precepto citado, hago mención a la sentencia del Tribunal Constitucional 86/20, que dice que el estado de alarma no suspende derechos fundamentales, pero puede limitar su ejercicio, introduciendo restricciones. Tambien menciono la opinión de un catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona que dice que el estado de alarma es constitucional, pues se han cumplido los requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad, dada la peligrosidad para el derecho a la vida, no solo a la salud, de la situación creada por la pandemia.
Tambien ha sido cuestionado jurídicamente el desarrollo del derecho fundamental de libertad de circulación del artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), dado que se están estableciendo medidas limitativas del mismo por Órdenes Ministeriales y el artículo 81 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) establece que el desarrollo de los derechos fundamentales exige la categoría normativa de Ley Orgánica.
Finalmente, en cuanto a las prórrogas del estado de alarma, también se ha cuestionado jurídicamente por varios profesores de Universidad, que el estado de excepción tenga una duración de treinta días, con una prórroga que no podrá exceder de treinta días, mientras que el estado de alarma tiene una duración de quince días y que se ha prorrogado en tres ocasiones, con una duración de quince días cada prórroga y previsión alguna más.
6. Problema de legalidad
El principio de legalidad de las infracciones administrativas viene establecido en el artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento) y el artículo 25 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) (la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985))
Por ello, las sanciones tienen que establecerse en una norma con la categoría de Ley (del poder legislativo) y el Real Decreto 463/2020 es un Reglamento del poder ejecutivo, dictado por el Consejo de Ministros.
El Tribunal Constitucional con ocasión de la huelga de los controladores aéreos, dictó la sentencia 83/16 (LA LEY 40458/2016)y, en su fundamento jurídico 10, estableció que tienen «valor de Ley» las medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas acordadas para la declaración del estado de alarma.
Es una sentencia jurídicamente discutible, pero con eficacia «erga omnes», que obliga a su cumplimiento por todos los poderes públicos y los ciudadanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia de 28/4/2016 dice que el Real Decreto que declare el estado de alarma supone una legalidad excepcional que desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en especial, la potestad sancionadora de la Administración.
7. Problema de la tipicidad
El Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) no establece las sanciones que se impondrán a las infracciones y se remite a lo que dispongan las leyes.
La Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), cuando regula la declaración del estado de alarma, no establece un marco sancionador por incumplimiento de la limitación de circulación de las personas (solo al regular el estado de excepción, lo hace). Conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 196/91 (LA LEY 1815-TC/1992) prohíbe la analogía de normas establecidas para el estado de excepción al estado de alarma, por tratarse de supuestos diferentes.
Las infracciones derivadas del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), se pueden incardinar en tres normas:
- a) Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana cuyo artículo 36.6 (LA LEY 4997/2015) tipifica las conductas referidas como infracción grave (La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación). Pero, como dice la Abogacía del Estado, se refiere a algo más que el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico (que podría dar lugar a indemnización, nulidad, etc.) es decir, tambien el desconocimiento del principio de autoridad. Por ello, es necesario previo requerimiento expreso, comprensible, concreto e individualizado del agente al ciudadano. Este criterio lo siguen Jueces de lo Contencioso-Administrativo y la asociación Jueces para la Democracia. Algunos juristas creen que se debió reformar la Ley 4/2015 estableciendo que, en el supuesto de declaración del estado de alarma, se sancionaría la desobediencia si no se cumplían las medidas impuestas por el Gobierno limitativas de la libertad de movimientos. Otros, dicen que esta es la ley que se debe aplicar, pues aunque el bien jurídico protegido es la salud pública, no nos encontramos ante órdenes dictadas en el ejercicio de las potestades ordinarias de tutela de la salud pública, sino de órdenes excepcionales derivadas del estado de alarma. La Asociación Judicial Francisco de Vitoria y el Foro Judicial Independiente estiman que debe ser analizado cada caso en particular.
- b) Ley 17/2015, de 9 de julio del sistema nacional de protección civil, art. 45,3º, b) (LA LEY 11497/2015) (En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas¸ cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes) establece la infracción como muy grave; esta Ley hace referencia a una situación de emergencia que no es incardinable en el estado de alarma, pues este es más específico y de más intensidad.
- c) Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su artículo 57, 2, a) 1º) (LA LEY 18750/2011) (La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población) tipifica las conductas referidas como infracción muy grave. Parece que sería donde se debieran incardinar las infracciones objeto de esta exposición, dado que el bien jurídico protegido es la salud pública. En este caso, las Administraciones competentes para la tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores serían la Comunidades Autónomas, al tener transferidas las competencias en materia de ejecución y gestión sanitaria, salvo las competencias no transferidas, que corresponden al Ministerio de Sanidad.
8. Problema de las detenciones por desobediencia
Han sido detenidas en España más de 6.800 personas, por hachos derivados del incumplimiento de las medidas establecidas por el Real Decreto 364/2020.
El artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en su punto 1º), establece: «Cualquier persona puede detener: 1.º Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo. 2.º Al delincuente in fraganti...» y el artículo 492.1 «La Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener: 1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.»
Se han dado casos de detenciones de personas por encontrarse en la vía pública tres o más veces, es decir por haber cometido tres infracciones administrativas, no delitos. No parece que sea oportuna esa detención, pues los agentes deben actuar con proporcionalidad. En su caso, la detención debiera producirse, al menos por la comisión de un delito grave.
Incluso, si la persona que se encuentra en la vía pública no obedece al requerimiento del agente y tuviera claros síntomas de padecer enfermedad, lo que procedería sería el internamiento en un centro sanitario, no su detención.
9. Decaimiento de las sanciones al finalizar el estado de alarma
El artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) dice «finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a estas, salvo las que consistieren en sanciones firmes».
Algunos juristas piensan que si aún no se ha dictado resolución administrativa que sea firme en el expediente sancionador, habría que archivar ese expediente. La coletilla final del artículo, da lugar a confusión, pues al decir «salvo las que consistieren en sanciones firmes» induce a pensar, a sensu contrario, que las sanciones no firmes decaerían. Pero una interpretación conforme a los criterios del artículo 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) nos llevan a una respuesta contraria a ese argumento. El precepto parece pensado para otras medidas acordadas durante el estado de alarma, como cierre de establecimientos, pero no se refiere a finalización de los procedimientos administrativos iniciados y no finalizados.
10. No suspensión de la tramitación de los procedimientos sancionadores
La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)relativa a la suspensión de plazos para la tramitación de los procedimientos, en su punto 4 preceptúa que no afectará a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
Por tanto, se están tramitando actualmente dichos procedimientos sancionadores.
Al encontrarnos con más de 750.000 de atestados, denuncias y actas de infracción de los agentes, será difícil tramitar los correspondientes expedientes sancionadores en el plazo de UN AÑO que se establece para la prescripción de la acción sancionadora (art. 38.1 de la Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015)), dada la necesidad de medios personales y materiales para ello; el plazo comenzaría desde que se cometió la infracción (art. 38.2). Es de señalar que caducidad del procedimiento sancionador, que daría lugar al archivo del mismo, sería tambien de un año, pero contado desde la incoación del procedimiento (art. 50.1 de la Ley Orgánica 4/15 (LA LEY 4997/2015)). Por tanto, en muchos expedientes vence antes el plazo de prescripción de la acción que el de caducidad del procedimiento.
11. Competencia sancionadora
El artículo 6 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) dice que cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma. Como no existe en dicho Real Decreto ninguna previsión en materia sancionadora, no afecta al régimen competencial vigente, es decir, tramitarán y resolverán los expedientes sancionadores las administraciones competentes por razón de la normativa sectorial aplicable: tráfico, educación, sanidad, comercio, etc.
12. Graduación de las sanciones
Hay que mencionar que el artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) establece que las sanciones para las infracciones graves serán las siguientes: en el grado mínimo, multa de 601,00 a 10.400,00 euros; en el grado medio, multa de 10.401,00 a 20.200,00 euros; y el grado máximo multa de 20.201,00 euros a 30.000,00 euros; teniendo en cuenta que conforme al artículo 33 (LA LEY 4997/2015) de dicha Ley Orgánica, para establecerla en el grado medio debe concurrir alguna de estas circunstancia: reincidencia, violencia, amenaza o intimidación, ejecutar los hecho cubriéndose el rostro o dificultando la identificación, utilizar a menores de edad; y para establecerla en el grado máximo cuando los hechos revistan especial gravedad. A su vez, dentro de cada grado se tendrán en cuenta estos criterios: riesgo para la seguridad o la salud, perjuicio causado, transcendencia del perjuicio para la seguridad ciudadana, alteración de los servicios públicos, grado de culpabilidad, beneficio económico y capacidad económica del infractor. El punto 1º de dicho artículo fija el principio de proporcionalidad para la imposición de las sanciones referidas.
Los Criterios para la graduación de las propuestas de sanción establecidos por el Ministerio del Interior, antes reseñados, han sido cuestionados. De todas formas, hay que valorar la sanción impuesta en cada caso particular.
13. Régimen de Recursos
Contra la resolución del Delegado del Gobierno resolviendo el expediente sancionador (art. 32.1.c) L.O. 4/15 (LA LEY 4997/2015)) cabe recurso de alzada ante el Ministerio del Interior en el plazo de un mes.
Contra la Resolución del Ministerio del Interior (que agota la vía administrativa) cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo del lugar donde tenga su sede la Delegación del Gobierno ó el del domicilio del demandante o sancionado.
La resolución dictada por el Delegado del Gobierno es ejecutiva. Se puede solicitar la suspensión de su ejecución al interponer el recurso de alzada, si la ejecución puede causar perjuicios irreparables ó si recurso se basa en una causa de nulidad.
Dentro de los 15 días desde la notificación de la resolución incoando el expediente sancionador, se puede abonar la sanción impuesta con una reducción del 50% de su importe. Si transcurre dicho plazo y, antes de dictarse la resolución final, el abono determina la reducción del 20%.
III. Régimen sancionador derivado de la actuación en el ámbito laboral
1. Las sanciones derivadas de la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020
Punto 1º): Suspensión de apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, con diversas excepciones establecidas en el Anexo, y actividad o establecimiento que pueda suponer riesgo de contagio y 4º): Suspensión de actividades de hostelería y restauración, salvo servicios de entrega a domicilio:
- a) No procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, al no consistir en un derecho de los recogidos en el artículo 55.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Española para el estado de excepción.
- b) Legalidad: Me remito a lo expuesto anteriormente: Sentencia del Tribunal Constitucional 83/16 (LA LEY 40458/2016).
- c) Tipicidad: Deben incardinarse estas infracciones en la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011), General de Salud pública, al ser el bien jurídico protegido la salud pública. Además, debe existir un requerimiento previo del agente actuante. Esta Ley establece como infracciones muy graves: 1º: La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población, para las que fija penas de hasta 600.000 euros. La competencia sería de las Comunidades autónomas al tener transferida la ejecución y gestión en materia sanitaria, salvo las competencias que mantiene el Ministerio de Sanidad.
- d) Sobre la graduación de las sanciones: La Ley General de Salud Pública no establece grados y el artículo 58.3 (LA LEY 18750/2011) dice que se tendrá en cuenta la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, considerando a tal efecto los criterios establecidos en la Ley de Régimen jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) (grado de culpabilidad o intencionalidad, naturaleza de los perjuicios causados y reincidencia en un año).
- e) Sobre las detenciones por desobediencia, me remito a lo expuesto anteriormente.
- f) Respeto al decaimiento de las sanciones finalizado el estado de alarma, tambien hago remisión a lo ya expuesto.
2. Las sanciones relativas a situaciones en el ámbito laboral derivadas del COVID-19
La Inspección de Trabajo dictó un Criterio Operativo con Referencia 102/2020, sobre medidas y actuaciones relativas a situaciones derivadas del COVID-19, distinguiendo dos clases de empresas:
- a) Empresas en las que por la naturaleza de su actividad, la exposición al coronavirus es un riesgo profesional servicios de asistencia sanitaria (y limpieza), laboratorios, funerarias y servicios complementarios de estas (transporte, rescate, etc.). Entiende que deben seguir aplicándose los criterios comunes actuales; concretamente el Real Decreto 664/97, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997), sobre protección contra riesgos por exposición a agentes biológicos en el trabajo; el empresario debería informar a las autoridades laboral y sanitaria. Estoy de acuerdo con este criterio.
- b) Empresas en las que el riesgo en centros de trabajo es una situación excepcional, derivada de la infección de trabajadores por vías distintas de la profesional. Entiende que la autoridad competente es el Ministro de Sanidad, conforme al Real Decreto 463/2020, y no es aplicable la normativa de infracciones y sanciones del orden social. Se trata de:
- — incumplimientos de medidas de las autoridades sanitarias por el empresario que indebidamente obligue a los trabajadores a desplazarse a su lugar de trabajo o que no siga las medidas preventivas para trabajar (no suministrar EPIs, guardar la distancia de 1,5 metros, etc.); se informará al empresario y se le advertirá para su cumplimiento; si este persiste en el incumplimiento, se informará a las autoridades sanitarias, que podrán aplicar las medidas de la Ley General de Salud Pública (cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, suspensión del ejercicio de actividades e iniciación del procedimiento sancionador.
- — teletrabajo (trabajo a distancia): la Inspección de trabajo en sus protocolos no ha dictado ningún criterio, por lo que se aplican las disposiciones generales de esta situación y en particular el real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto social y económico del COVID-19, que otorga al teletrabajo carácter preferente «en las empresas, siempre que sea técnica y razonablemente posible y como medida alternativa de pervivencia de la actividad empresarial» y «resulte una medida prioritaria frente a la cesación temporal o reducción de actividad». Si el trabajador no quiere teletrabajar en la crisis y acude al centro de trabajo, el Inspector advertirá al empresario; si persistiere el trabajador en su actitud, se le incoaría un procedimiento sancionador por las autoridades sanitarias, conforme a la Ley General de Salud Pública. El empresario podría sancionar al trabajador (art. 5 (LA LEY 16117/2015) y 20 del estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y, en su caso, Convenio Colectivo).
En este tipo de empresas y situaciones si no se aplicara la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública, se podría alegar falta de tipicidad, por los motivos expuestos.
Tambien, la graduación de sanciones se puede alegar, si se vulnera el principio de proporcionalidad.
Respecto a las detenciones por desobediencia y decaimiento de sanciones una vez finalizado el estado de alarma, hago remisión a lo expuesto anteriormente.