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Los órganos colegiados telemáticos y ...

Los órganos colegiados telemáticos y la doctrina constitucional del caso Puigdemont después del Covid 19

Isidre Martí Sardà

Licenciado en derecho y ciencias políticas, Secretario General de administración Local de categoría primera

Diario La Ley, Nº 9648, Sección Tribuna, 8 de Junio de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 6122/2020

Normativa comentada
Ir a Norma L 40/2015, de 1 Oct. (Régimen Jurídico del Sector Público)
  • TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público
Ir a Norma L 26/2010 de 3 Ago. CA Cataluña (de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña)
  • TÍTULO I. Órganos administrativos
    • CAPÍTULO II. Régimen jurídico de los órganos colegiados
      • Artículo 13. Régimen jurídico
      • Artículo 18. Desarrollo de las sesiones y de las deliberaciones
Ir a Norma RD-ley 8/2020, de 17 Mar. (medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 45/2019, 27 Mar. 2019 (Rec. 2533/2018)
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 19/2019, 12 Feb. 2019 (Rec. 492/2018)
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Resumen

La Declaración del Estado de Alarma por el RDL 463/2020, de 14 de marzo, por la pandemia del Covid19 ha obligado a hacer las reuniones a distancia de los diferentes órganos de la administración local. La Generalitat de Cataluña ha aprobado lo Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, y el Estado el Real decreto ley 11/20, de 1 de abril de 2020, en el cual se prevé la celebración de reuniones de órganos colegiados a distancia de forma extraordinaria durante la declaración del Estado de Alarma. En este artículo analizaremos por un lado la adecuación de dichas normas a las sentencias del Tribunal Constitucional n.o 19 y 45/2018 y por otro lado la posibilidad de hacer reuniones telemáticas más allá de la situación actual de excepcionalidad.

I. Normativa autonómica de reuniones telemáticas

En primer lugar, decir que la normativa vigente de procedimiento administrativo de las administraciones públicas ya prevé expresamente las reuniones a distancia de sus órganos colegiados. En Cataluña La Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, regula en su artículo 13 (LA LEY 16568/2010) y 18 (LA LEY 16568/2010)

«13.2. El funcionamiento de los órganos colegiados y las comunicaciones y la documentación correspondientes podrán tener lugar de manera presencial, a distancia o mixta, mediante cualquier apoyo de conformidad con lo que establece esta ley.»

«Art. 18. Desarrollo de las sesiones y de las deliberaciones.

1.- Las sesiones de los órganos colegiados podrán ser presenciales a distancia, o mixtas, según determinen las normas específicas del órgano, o por acuerdo de sus miembros. El presidente o presidenta tiene que asegurar el dispositivo físico, operativo o tecnológico necesario para la celebración efectiva de la sesión.

2.- Con independencia de los medios utilizados, se tiene que garantizar el derecho de los miembros de los órganos colegiados a participar en las sesiones, y también la posibilidad de defender y contrastar sus posiciones respectivas, la formación de la voluntad colegiada y el mantenimiento del cuórum de constitución.»

Finalmente, la Disposición adicional Segunda (LA LEY 16568/2010) establece una excepción de la aplicación de las normas citadas anteriormente al pleno y a la comisión de gobierno (actualmente juntas de gobierno local) a las entidades que integran la administración local.

Otras Comunidades autónomas también han aprobado normas en relación a las reuniones telemáticas. Las leyes 6/2006, de 24 de octubre (LA LEY 10665/2006), del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 2/2009, de 11 de mayo, (LA LEY 8783/2009) del Presidente y del Gobierno de Aragón permiten el uso para reuniones a distancia de sus respectivos gobiernos autonómicos. Estas normas anteriores referidas a las reuniones del Consejo de Gobierno de la comunidad de Andalucía y Aragón configuran la participación a distancia que se computa como presencial de forma, conforme a las normas citadas, qué participantes a distancia se consideran presentes, por el que, a efectos de cuórum, ambas formas de participación computan igual.

Igualmente destacamos la Ley 4/2016, de 22 de abril (LA LEY 6195/2016), de modificación del artículo 139 de la Ley 8/2010 (LA LEY 13176/2010), de régimen local de la Comunidad Valenciana para garantizar el derecho de asistir y grabar los plenos municipales y el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre (LA LEY 19294/2014), de aprobación del reglamento de la administración electrónica de la Comunidad Valenciana. Esta norma que se aplica a las entidades que integran la administración local prevé específicamente que «Los órganos colegiados podrán realizar sus sesiones mediante videoconferencia, multiconferencia, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales, que garanticen la seguridad tecnológica, la participación de todos ellos en condiciones de igualdad, la validez de su realización, debates y de los acuerdos que se adopten. En especial, se entenderá que el lugar de realización de la reunión virtual será la del domicilio del órgano colegiado y en su defecto, el del órgano de administración o entidad al que está adscrito.»

II. Normativa Estatal de reuniones a distancia

Por su parte la regulación estatal la encontramos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) que regula en su artículo 17 (LA LEY 15011/2015)la posibilidad de celebrar reuniones de los órganos colegiados de forma telemática:

«Artículo 17. Convocatorias y sesiones

1. Todos los órganos colegiados se pueden constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actos tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja exprés y excepcionalmente el contrario.

A las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en diferentes lugares siempre que se asegure por medios electrónicos, considerando también como los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se consideran incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias.»

Por su parte la disposición adicional de la misma ley recoge la exclusión a los órganos colegiados de gobierno local de las entidades locales.

«Disposición adicional veintiuna. Órganos Colegiados de Gobierno.

Las disposiciones que prevé esta Ley relativas a los órganos colegiados no son aplicables a los órganos colegiados de Gobierno de la Nación, de los órganos colegiados de gobierno de las comunidades autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las entidades locales.»

En sentido estricto el órgano colegiado de gobierno de los entes locales es la junta de gobierno local

Contrariamente a la normativa catalana, la normativa estatal no especifica el qué hay que entender por órganos colegiados de gobierno. En sentido estricto el órgano colegiado de gobierno de los entes locales es la junta de gobierno local. Igualmente, por similitud al que se entiende por gobierno de la nación (consejo de Ministros) y de gobierno de las comunidades autónomas (consejo gobierno de las comunidades autónomas) parecería lógico no entender incluido los plenos municipales dentro del significado de gobierno de las entidades al pleno por su carácter de órgano «parlamentario local» y por la participación de los regidores del gobierno y de la oposición. También el hecho que la anterior ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), preveía en su momento la exclusión del pleno y comisión de gobierno de la aplicación de la ley y que ahora la nueva ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) solo hable de gobierno local podría dar a entender la voluntad de no excluir de su aplicación al órgano plenario. No obstante, por el carácter bifronte, administrativo y político, del pleno no encontraríamos unanimidad al entender excluido de la aplicación de la ley 40/2015 al pleno de las corporaciones locales. Por ejemplo la normativa catalana hace referencia explícitamente a pleno y junta de gobierno como órganos del gobierno local.

En el mismo sentido, el estado ha regulado la convocatoria a distancia de las personas jurídicas privadas en el RDL 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de sociedades de capital.

Regula la posibilidad de delegación o el voto a distancia siempre que esté recogido en sus estatutos de la manera siguiente:

«Artículo 189. Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas.

1. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones.

2. De conformidad con lo que dispongan los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante la correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho a voto.

3. Los Accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes.»

En relación a las reuniones a distancia del órgano de gobierno (como los consejos de administración) la Ley de sociedades de capital solo lo contempla en relación a las sociedades anónimas y previa previsión en sus respectivos estatutos (Art. 248 (LA LEY 14030/2010)). No obstante, hay alguna resolución interpretativa que sería permisiva en relación a la previsión estatutaria de las votaciones a distancia en relación también a los órganos colegiados de gobierno de las sociedades de responsabilidad limitada.

III. Disposiciones de carácter local por participación a distancia en órganos colegiados por situaciones extraordinarias

Por parte de algunas corporaciones locales, principalmente grandes corporaciones, como los Ayuntamientos de Barcelona, Madrid, Córdoba, Granada, Huelva, Jerez y Badalona, y las Diputaciones de Almería, Cádiz, Córdoba, Huelva, Jaén, Málaga, Sevilla, o Badalona, mediante el ROM u Ordenanza de Administración Electrónica han regulado la posibilidad que regidores por circunstancias de maternidad, paternidad, o dolencia grave que impida su asistencia a la sesión se puede acoger a la posibilidad de asistencia telemática y votación remota.

Estas regulaciones se han ido aplicando de forma pacífica pero minoritaria sin una regulación clara al respeto.

La Ordenanza Administración Electrónica de Badalona por ejemplo y el proyecto de ordenanza electrónica de Vilanova i la Geltrú recogen el siguiente:

«…Los regidores/se en situación de baja prolongada, permiso o situación asimilada por maternidad o paternidad, podrán acogerse a la posibilidad de asistencia telemática a las sesiones del Pleno y de votar remotamente, por medios electrónicos, de conformidad con el que dispone esta Ordenanza.

El procedimiento será el siguiente:

— Solicitud de la persona interesada dirigida a la presidencia y presentado en la Secretaría General con una antelación, como mínimo, de un día hábil a la fecha prevista para la celebración de la sesión, acompañada de justificante de la baja, permiso o situación asimilada por maternidad o paternidad y de su duración.

— Providencia de la Presidencia autorizando o denegando, en este caso de forma motivada, la solicitud inicial que será comunicada a la Secretaría General para que disponga técnicamente el necesario para hacerlo efectivo, así como a la persona interesada.

El regidor/a podrá en cualquier momento no hacer uso de la autorización y asistir a la sesión presencialmente.

El sistema de asistencia telemática y de votación remota estará bajo el control exclusivo de la Presidencia y tendrá que cumplir los requisitos y respetar los principios recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), en especial en aquello que hace referencia a la seguridad y accesibilidad. El acceso a los recursos del sistema exigirá, en su caso, disponer de firma electrónica reconocida y una conexión a Internet.

El sistema garantizará la verificación por medios electrónicos de la efectiva presencia o ausencia del regidor/a autorizada a hacer uso. La presencia necesariamente tendrá carácter sincrónico y se mantendrá durante toda la sesión, en idénticos términos como se produciría en el salón de sesiones, el cual a todos los efectos tendrá la consideración de lugar de celebración de la sesión. En el acta de la sesión el titular de la Secretaría General hará constar expresamente los miembros autorizados a asistir telemáticamente a la sesión.

La Presidencia de la Corporación velará para que el/la regidor/a autorizado/da a utilizar este sistema pueda participar en la sesión en idénticos términos y con los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro que asista presencialmente.

Queda excluida la votación electrónica remota en los supuestos de asuntos a decidir por votación secreta. En estos casos el regidor/a que asista telemáticamente se le tendrá por abstenido en el punto correspondiente del orden del día.

Aun así, se autoriza a otros órganos diferentes del Pleno atendiendo a las circunstancias técnicas, que por resolución de Presidencia se autorice la asistencia telemática y votación electrónica.

Artículo 98. El voto electrónico.

Cuando la votación sea individual y se haya declarado el carácter secreto del voto, la votación se podrá hacer de forma electrónica en la misma sala de plenos, siempre que técnicamente sea viable.

El procedimiento de voto electrónico remoto consiste en la emisión del voto, en apoyo electrónico, desde cualquier dispositivo conectado a Internet o en las redes municipales, de forma que este voto sea emitido y enviado a través de un canal cifrado.

El canal de votación tiene que garantizar que quién vota es la persona legitimada para hacerlo, que la voluntad expresada es auténtica, inequívoca y no ha sido alterada.»

En este sentido hay que recordar que incluso se llegó a elaborar una iniciativa legislativa que proponía modificar la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LA LEY 847/1985) «para permitir el voto telemático de los concejales en ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, en supuestos de Baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave» (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 2/6/17).

De otra parte existe legislación autonómica que recoge la posibilidad del voto telemático o voto delegado de los regidores (Ley Foral 11/2013, de 12 de marzo (LA LEY 3719/2013), de modificación de la ley Foral 6/1990 (LA LEY 2751/1990) para establecer el voto delegado de los regidores en los Ayuntamientos).

IV. La Doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las reuniones a distancia de los órganos colegiados

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de referirse a la celebración de reuniones de órganos colegiados a distancia en relación a la resolución que se proponía como candidato a la investidura de presidente de la Generalitat del Sr. Carles Puigdemont i Casamajó en su sentencia 19/2019, de 12 de febrero de 2019 (LA LEY 16309/2019). Igualmente, la STC 45/2019, de 27 de marzo (LA LEY 29326/2019), tuvo ocasión de analizar la modificación de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2018, de 8 de mayo (LA LEY 7228/2018), de modificación de la Ley 13/2018, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno en relación a la posibilidad de la investidura no presencial del candidato a la presidencia de la Generalitat de Cataluña, así como la celebración de reuniones a distancia del Consejo de Gobierno.

La STC 19/2019, de 12 de febrero (LA LEY 16309/2019), en su fundamento jurídico 4 establece lo siguiente:

«...La formación de la voluntad de las cámaras solo pueden realizarse a través de un procedimiento en el que se garantice el debate y la discusión - solo de este modo se hace efectivo el pluralismo político y el principio democrático y para ello es esencial que los parlamentarios asistan a las sesiones de la cámara. El Proceso de comunicación que precede y determina la decisión final se decidirá atendiendo a múltiples circunstancias de entre las que no debe descartarse aquellas que pueden surgir de la interrelación directa o inmediata entre los representantes. Por ello, para que la voluntad de la cámara se pueda formar debidamente es preciso que los parlamentarios se encuentren reunidos de forma presencial, pues solo de este modo se garantiza que puedan ser tomados en consideración aspectos que únicamente pueden percibirse a través del contacto personal. Esta exigencia no admite otra excepción que la que pueda venir establecida en los reglamentos parlamentarios respecto a la posibilidad de votar en ausencia cuando concurran circunstancias excepcionales o de fuerza mayor y para ello será necesario que el voto realizado sin estar presente en la cámara se emita de tal modo que se garantice que expresa la voluntad del parlamentario ausente y no la de un tercero que pueda actuar en su nombre.

La actuación de forma presencial es, por tanto, necesaria para que los órganos colegiados en general, puedan formar debidamente su voluntad, pero además en el caso de los órganos colegiados de carácter representativo es, como se expondrá más adelante, una garantía del correcto ejercicio del derecho de participación política. En consecuencia, lanecesaria presencia de los parlamentarios en la cámara para que el órgano pueda adoptar acuerdos deriva de su propia función constitucional, pues sus decisiones solo podrán considerarse expresivas de la voluntad general si se adoptan respetando las exigencias formales esenciales que garantizan la correcta formación de la voluntad de la asamblea y una de estas exigencias es, como se acaba de señalar que las actuaciones parlamentarias se efectúen como regla general, de forma presencial.»

A continuación, el TC analiza la posibilidad que la sesión de investidura del Presidente pueda celebrarse sin la presencia física del candidato:

«La comparecencia del candidato a través de medios telemáticos conllevaría que la sesión de investidura se celebrase simultáneamente en dos lugares distintos...

Una comparecencia telemática no equivale a una comparecencia presencial, pues el procedimiento parlamentario exige interacción entre presentes

En todo caso, aunque los medios telemáticos empleados permitieran reproducir íntegramente lo que está sucediendo en dos lugares en los que estuviera teniendo lugar la sesión de investidura, estos instrumentos no podrán garantizar que la sesión parlamentaria se estuviera desarrollando del mismo modo que si el candidato hubiera comparecido personalmente ante la cámara. Una comparecencia telemática no equivale a una comparecencia presencial. Como se ha expuesto anteriormente, el procedimiento parlamentario, expresión de la democracia misma, exige interacción entre presentes. Las actitudes o reacciones del candidato en la exposición del programa de investidura podrían no ser las mismas que las que tendría si estuviera defendiendo su programa de gobierno personalmente ante la cámara».

En su fundamento jurídico 5 añade:

«La Exigencia de que la función parlamentaria se ejerza en un determinado espacio físico —la sede del parlamento— no tiene solo como finalidad garantizar que los parlamentarios puedan ejercer su función representativa en un lugar en el que no puedan ser perturbados sino que cumple también una función simbólica al ser ese el único lugar en el que el sujeto inmaterial que es el pueblo se hace presente ante la Ciutadania como unidad de imputación y se evidencia la centralidad de esta institución.»

Finalmente el fundamento jurídico 6 recalca: Que la investidura no presencial comporta además «… una vulneración de los derechos de los parlamentarios reconocidos en el artículo 23 CE. (LA LEY 2500/1978).. el derecho de los parlamentarios a ejercer su cargo público (art. 23.2 CE) y el correlativo derecho de los ciudadanos a participar en las funciones públicas a través de sus representantes (art. 23.1 CE) pueden resultar vulnerados si no se respetan las normas ordenadoras de los procedimientos parlamentarios y tales normas inciden en aspectos que forman parte del núcleo de la función representativa...».

Es evidente que esta sentencia es una sentencia ad hoc pensada por una situación muy determinada pero que marca la línea en relación al derecho de participación política como un derecho a ejercer solamente de forma física y presencialmente y no de forma telemática. Ni que decir que dicha interpretación del alto tribunal pone en tela de juicio algunas legislaciones autonómicas que permiten a nivel de gobierno y parlamento e incluso de corporaciones locales como pasa en la comunidad Valenciana. En definitiva, que este criterio restrictivo en relación a un supuesto concreto más bien que tarde seguramente será objeto de modulación por el propio Tribunal Constitucional. No obstante, en la actualidad parece difícil que los órganos colegiados con carácter representativo puedan efectuar convocatorias de forma telemática salvo en los supuestos excepcionales o de fuerza mayor.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2019, de 27 de marzo (LA LEY 29326/2019), de 2019.

Recurso de Inconstitucionalidad 2533-2018. Interpuesto por el presidente del Gobierno respeto varios preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2018, de 8 de mayo (LA LEY 7228/2018), de modificación de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre (LA LEY 16079/2008), de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno. La Sentencia declara la nulidad de los preceptos legales autonómicos que posibilitan la investidura no presencial del candidato a la presidencia de la Generalitat de Cataluña, así como la celebración de reuniones a distancia del consejo de Gobierno.

El artículo objeto de análisis prescribe lo siguiente:

«3.- El gobierno y los demás órganos colegiados comprendidos en el ámbito de la presente ley pueden constituirse, convocar y celebrar sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario.

4.- En las sesiones que los órganos colegiados celebren a distancia, sus miembros pueden encontrarse en diferente lugar, siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos y audiovisuales, la identidad de los miembros y de las personas que los suplen, el contenido de las manifestaciones y el momento en que estas se producen, así como el contenido de sus manifestaciones y el momento en que estas se produzcan, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros se consideran incluidos entre los medios electrónicos válidos el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias.»

Así en su Fundamento Jurídico «6. De cuanto acabamos de exponer se infiere la singularidad del Gobierno como órgano colegiado, lo que excluye que se le puedan trasladar, sin más, las reglas generales sobre uso de medios telemáticos previstos para los órganos colegiados administrativos, como hace la norma impugnada. Habrá actuaciones, como la remisión de la documentación preparatoria, las convocatorias o las actas, en las que el uso de medios telemáticos por el Gobierno no plantee ninguna objeción desde la óptica constitucional. En cambio, para aquellas otras que constituyen el núcleo de su función como es la forma de celebrar las sesiones, deliberar y adoptar acuerdos la conclusión no puede ser la misma.

...

Dado que la ausencia no es sino la falta de presencia allí donde ésta es necesaria, la previsión de que otro miembro del gobierno supla al ausente es señal inequívoca de que las reuniones del Gobierno de la Generalitat, en general tienen que ser presenciales. Solo en circunstancias de fuerza mayor o para preservar valores constitucionales superiores cabria excepcionar dicha norma general, con sujeción en todo caso a estrictas reglas que salvaguarden el adecuado ejercicio de las funciones que le corresponden.

...

La norma recurrida no fija ninguna condición, limitación o restricción para la celebración en sesiones a distancia, sino que prevé absoluta libertad al respecto, por lo que, en su aplicación, podría darse la circunstancia extrema de que todas las sesiones del gobierno de la Generalitat pudieran celebrarse a distancia, si el reglamento interno no opusiera excepciones. El texto de la norma permite, en efecto que el presidente y todos o algunos de sus miembros se incorporen a las sesiones del Gobierno de la Generalitat aunque se hallen simultáneamente en diferentes lugares, dentro o fuera del ámbito territorial de Catalunya o incluso de España, pudiendo adoptar como criterio generalizado de celebración el de las sesiones a distancia, a través de los medios telemáticos que se citan en el precepto.

Al no reservar la participación telemática a casos justificados, excepcionales y con las oportunas garantías, sino, por el contrario, asimilar indiscriminadamente la reunión a distancia con las presenciales, se desconoce el principio subyacente al artículo 97 CE (LA LEY 2500/1978) y en el caso examinado al artículo 68.1 EAC (LA LEY 7429/2006), en conexión con los artículos 10 (LA LEY 7429/2006) y 67.8 EAC (LA LEY 7429/2006), conforme al cual el recto ejercicio de las funciones que corresponden al Gobierno exige que sus reuniones sean en general presenciales.

...

Por ello, deben declararse inconstitucionales y nulos los términos Constituirse y celebrar, así como adoptar acuerdos. En cambio, ninguna tacha merece la previsión de que para convocar y remitir actas se empleen medios telemáticos, dado que se trate de funciones puramente documentales que no implican deliberación ni toma de acuerdos.»

Por lo tanto, según el Tribunal Constitucional sí que es posible a los órganos colegiados que la convocatoria y remisión de las actas se efectúe por medios electrónicos, pero no es posible que estos se constituyan y celebren acuerdos de forma telemática con la única excepción de «salvo circunstancias de fuerza mayor o para preservar valores constitucionales superioras con sujeción en todo caso a estrictas reglas que salvaguardan el adecuado ejercicio de las funcionas que le corresponden». O también la excepción que se trate de órganos colegiados que no tengan el carácter representativo, es decir, órganos complementarios.

V. Normativa excepcional por la declaración del estado de alarma

Por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), se declara el estado de alarma por la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19 y se prohíbe entre otros la libre circulación de las personas. El Real decreto ley 7/2020, de 12 de marzo (LA LEY 3234/2020), por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico y en su disposición final primera se modifica la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), a fin de que, en situaciones excepcionales, el consejo de Ministros y otros órganos colegiados puedan celebrar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos.

La Generalitat de Cataluña dictó el Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3739/2020), de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica, prevé en relación a las convocatorias telemáticas:

En el prólogo justifica la modificación:

«Finalmente, se establecen en sendas disposiciones adicionales una serie de habilitaciones para implementar las medidas a que se refieren tanto el propio Decreto Ley como las que se derivan del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), así como, dado que en casos de fuerza mayor o para preservar valores superiores, se tiene que hacer posible que las sesiones de los órganos colegiados de las administraciones locales de Cataluña y de los órganos de asistencia y apoyo se puedan celebrar a distancia, con sujeción, en todo caso, a estrictas reglas que garanticen el ejercicio de las funciones que les corresponden, esto, atendida la situación de pandemia que ha sido declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación con el coronavirus causante del COVID-19, obliga, como situación de necesidad extraordinaria y urgente, a introducir una regulación que permita que las reuniones de los órganos colegiados de las administraciones locales se puedan celebrar a distancia, en situaciones excepcionales que, preservando la no puesta en riesgo de la salud de las personas, permitan que los órganos de gobierno y de apoyo y asistencia de los municipios que le son propios puedan funcionar ordinariamente.»

La disposición adicional tercera del DL 7/2020 (LA LEY 3739/2020) de la Generalitat de Cataluña, permite a los órganos colegiados de las entidades locales la constitución, convocatoria y celebración de sesiones, adopción de acuerdos y remitir actas a distancia cuando concurran situaciones de fuerza mayor o de grave riesgo colectivo, catástrofe y calamidades públicas, de acuerdo con el texto siguiente:

«Tercera.

1.- Los órganos colegiados de las entidades locales de Cataluña pueden constituirse, convocar y celebrar sesiones adoptar acuerdos y remitir actas a distancia, cuando concurran situaciones de fuerza mayor o de grave riesgo colectivo, catástrofe y calamidades públicas. A estos efectos, la convocatoria de las sesiones tendrá que motivar la concurrencia o mantenimiento de la situación que justifica excepcionalmente que se celebre a distancia.

2.- En las sesiones que se celebren a distancia, las personas que formen parte de los órganos colegiados pueden encontrarse en diferentes lugares, siempre que se asegure por medios electrónicos, considerando también los telefónicos y audiovisuales, la identidad de los miembros y de las personas que los suplen, el contenido de sus manifestaciones y el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellas en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión.

3.- Los medios electrónicos empleados tienen que garantizar que no se producen interferencias externas, la seguridad de las personas que participan, el mantenimiento del cuórum de constitución, la libertad en la participación en los debates y deliberaciones y el secreto de estas deliberaciones.

4.- A los efectos de garantizar el carácter público de las sesiones, se tendrá que prever su difusión por medio de cualquier mecanismo audiovisual o digital.»

El Real Decreto Ley 11/20, de 31 de marzo de 2020, en el cual en su disposición final segunda (LA LEY 4471/2020) modifica el artículo 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), con la redacción siguiente:

«Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de les Bases de Régimen Local:

"3.- En todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo o catástrofes públicas, que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las entidades locales, éstos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el alcalde o presidente, o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas, según proceda legalmente en cada caso.

A los efectos anteriores, se considerarán medios electrónicos válidos las audio conferencias, videoconferencias u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten"».

Los participantes pueden estar en cualquier lugar, pero siempre en «territorio nacional» como requisito de validez

Entre la regulación de la Autonomía y del Estado pueden destacar algunas diferencias. En primer lugar, el marco competencial en relación al régimen local y si las comunidades autónomas y en concreto la de Catalunya tienen competencias en régimen local suficientes para regular dicha disposición a nivel local y si solo podría hacerlo el Estado de acuerdo con las competencias básicas de régimen local y como norma específica durante la declaración del Estado de Alarma. Por razones obvias no podría ser objeto de análisis en el presente documento, aunque nos inclinaríamos por entender la competencia estatal para configurar aspectos esenciales del derecho de participación política según el criterio del Tribunal Constitucional. Dicho esto, quizás por este motivo decir que la Generalitat no modifica la legislación de régimen local autonómica, sino que elabora una norma ad hoc y el Gobierno del Estado por el contrario modifica explícitamente la ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), considerado un artículo de carácter básico. Los motivos para poder llevarse a cabo básicamente son los mismos, la Generalidad incorpora el motivo de fuerza mayor y la necesidad de justificarse en la convocatoria telemática por parte del presidente del órgano. La Generalitat incorpora con buen criterio que hay que hacer públicas las sesiones que tengan este carácter, cosa que obvia la normativa estatal. Digno de mención el requisito de la LRBRL de que los participantes pueden estar en cualquier lugar, pero siempre en «territorio nacional» como requisito de validez. No sabemos si dicha exigencia se corresponde con las medidas de limitaciones de circulación de personas y el cerramiento de las fronteras pero no deja de ser un inciso que si más nos sorprende.

Asimismo el Gobierno ha aprobado el Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social que regula las reuniones a distancia de las personas jurídicas de derecho privado.

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de derecho privado.

1. A pesar de que los estatutos no lo hubieran previsto, durante el período de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá inmediatamente a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla es aplicable a las comisiones delegadas y a las otras comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

A pesar de que los estatutos no lo hubieran previsto, durante el período de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representan dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá inmediatamente a las direcciones de correo electrónico.

2. A pesar de que los estatutos no lo hubieran previsto, durante el período de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, podrán adoptar mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y se tienen que adoptar así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla es aplicable a las comisiones delegadas y a las otras comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Es aplicable en todos estos acuerdos el que establece el artículo 100 de Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (LA LEY 2747/1996), por el cual se aprueba el Reglamento de Registro Mercantil.»

VI. Conclusiones

I.- Todos los órganos colegiados de los entes locales y los otros entes públicos municipales, y de las personas jurídicas privadas de capital público de acuerdo con sus estatutos, pueden efectuar convocatorias y remitir actas e información por medios telemáticos independientemente de la situación de declaración de estado de alarma tal como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional: :En cambio, ninguna tacha merece la previsión de que para convocar y remitir actas se empleen medios telemáticos, dado que se trate de funciones puramente documentales que no implicando deliberación ni toma de acuerdos.«STC 45/2019 (LA LEY 29326/2019))».

II.- Todos los órganos colegiados administrativos, a excepción del Pleno y la Junta de gobierno, de las entidades locales, como comisiones informativas, mesas de contratación y cualquier tipo de órganos creados por la corporación local pueden constituirse y celebrar acuerdos mediante reuniones telemáticas o a distancia independientemente de la declaración del estado de alarma de conformidad con aquello que se regula en el artículo 17 (LA LEY 15011/2015) y 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015), y 13 (LA LEY 16568/2010) y 18 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto (LA LEY 16568/2010), y contrarío sensu de las sentencias del Tribunal Constitucional 19 (LA LEY 16309/2019) y 45/2019. (LA LEY 29326/2019)

III.- En relación a la celebración de sesiones de órganos de gobierno local (plenos y juntas de Gobierno de las Corporaciones locales) ésta es factible en la actualidad durante la declaración del estado de alarma de acuerdo con aquello que dispone el Real Decreto ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), de 31 de marzo, que modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985). Además, dicha regulación se adecuaría a las situaciones excepcionales que permitirían las reuniones a distancia que ha interpretado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 19/19 (LA LEY 16309/2019) y 45/19 (LA LEY 29326/2019): «Solo en circunstancias de fuerza mayor o para preservar valores constitucionales superiores cabría excepcionar dicha norma general, con sujeción en todo caso a estrictas reglas que salvaguardan el adecuado ejercicio de las funciones que le corresponden.»

IV.- De acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional sería factible que las Corporaciones Locales regularan, a la espera de una normativa estatal o autonómica, la posibilidad de celebrar reuniones parcialmente a distancia por algunos de sus miembros en relación a supuestos excepcionales en la línea de regulaciones de ROMS de grandes corporaciones de la forma siguiente:

«…Los regidores en situación de baja prolongada, permiso o situación asimilada por maternidad o paternidad, podrán acogerse a la posibilidad de asistencia telemática a las sesiones del Pleno y de votar remotamente, por medios electrónicos, de conformidad con lo que dispone esta Ordenanza.»

Los órganos colegiados de la administración institucional municipal, durante la aplicación del estado de la alarma, podrán celebrar reuniones de sus órganos colegiados a distancia

V.- En relación a los órganos colegiados de la administración institucional municipal (organismos autónomos o EPELs) durante la aplicación del estado de la alarma podrán celebrar reuniones de sus órganos colegiados a distancia. Una vez levantado el estado de alarma se podría plantear la modificación de sus estatutos para seguir efectuando reuniones telemáticas de sus órganos colegiados de conformidad con aquello que se regula en el artículo 17 (LA LEY 15011/2015) y 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015) y 13 (LA LEY 16568/2010) y 18 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto (LA LEY 16568/2010). También se podría entender a contrario sensu de las sentencias del Tribunal Constitucional 19 (LA LEY 16309/2019) y 45/2019 (LA LEY 29326/2019)que dichos órganos no disponen del carácter representativo del pleno y por tanto no tendrían las limitaciones expresadas en dichas sentencias.

VI.- En relación a otros entes supramunicipales como las Mancomunidades y los Consorcios. En primer lugar, en relación a las Mancomunidades por su condición de entes locales tendríamos el mismo régimen aplicable que a los Ayuntamientos que hemos explicitado. En relación a los consorcios y atendiendo a su naturaleza compleja y de no considerarse un ente local se tendría que estar a su regulación estatutaria. De conformidad con aquello que dispone la Ley 26/2010 (LA LEY 16568/2010) y Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) podríamos regular su régimen aplicable a las reuniones de sus órganos de forma telemática y también podríamos entender que no nos encontramos en las limitaciones de las Sentencias 19 (LA LEY 16309/2019) y 45/19 (LA LEY 29326/2019)para tener la consideración de organizaciones de colaboración entre administraciones con personalidad jurídica y bajo el control en todo caso de los gobiernos de las otras administraciones.

VII.- En relación a las personas jurídicas privadas como las Sociedades municipales, durante la aplicación del estado de alarma podrán efectuar reuniones telemáticas de sus órganos colegiados de acuerdo con aquello previsto en el artículo 40 del RDL 8/2020, de 17 de marzo. (LA LEY 3655/2020)Las sociedades municipales a partir de aquella fecha podrán efectuar las convocatorias a distancia de sus órganos siempre que esté previsto en sus estatutos de acuerdo con el que dispone el RDL 1/2010, de 2 de julio, en sus artículos 189 (LA LEY 14030/2010) en relación a la celebración de juntas de SA y SRL y el artículo 248 (LA LEY 14030/2010)en relación a los consejos de administración de las SA, a pesar de que también hay doctrina que hace extensible este derecho a las sociedades limitadas. Igualmente, es aplicable a estas personas jurídicas la posibilidad de convocatoria y envío documentación por medios electrónicos de acuerdo con sus respectivos estatutos.

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