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Geopolítica, derecho y Covid-19: el control de la inversión extranjera

Soraya Sáenz de Santamaría

Consejera de Estado

Socia de Cuatrecasas

Diario La Ley, , Wolters Kluwer

LA LEY 6553/2020

Normativa comentada
Ir a Norma L 19/2003 de 4 Jul. (movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior)
Ir a Norma RD-ley 11/2020 de 31 Mar. (medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19)
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Resumen

El presente trabajo analiza el nuevo régimen jurídico de control de inversiones exteriores en España, con ocasión de la crisis sanitaria provocada por el impacto del COVID-19. Explica, además, cómo la dinámica geopolítica de los últimos años, acelerada por esta pandemia, ha llevado a muchos otros Estados a adoptar medidas similares y reflexiona sobre el carácter estructural y global de estas decisiones.

Palabras clave

Inversiones extranjeras, Covid-19, orden, seguridad y salud públicas, sectores estratégicos.

El contexto geopolítico

Pocos asuntos hay tan sensibles a los movimientos geopolíticos y a los cambios de tendencia económica como el tratamiento, en todas sus vertientes, de las inversiones exteriores.

Tras la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), de 15 de marzo, el Gobierno de España ha suspendido el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras mediante el Real Decreto- Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), que fue modificado quince después, en lo que aquí nos incumbe, por el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) (en adelante, RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y RDL 11/2020).

España no ha sido una excepción en la adopción de una medida de esta naturaleza. El 25 de marzo de este año la Comisión Europea, en su Orientaciones sobre inversiones exteriores y libertad de movimientos de capitales desde terceros Estados y protección de activos estratégicos, invitó a los Estados miembros a emplear en pleno contexto de emergencia sanitaria los mecanismos de control, establecerlos si no los tuvieran y, entre tanto, usar las alternativas disponibles para evaluar los riesgos en infraestructuras sanitarias, suministro de insumos y otros sectores críticos previstos en la normativa UE (1) .

En la actualidad, catorce Estados miembros de la Unión Europea (UE), además del Reino Unido, tienen en vigor mecanismos de control de distinto alcance, tal y como se recoge en el anexo de la citada Comunicación.

Pero no sólo buena parte de los Estados miembros de la Unión Europea– entre ellos, Alemania, Francia o Italia-, están endureciendo estas semanas sus regímenes de control de inversiones extranjeras ante la crisis sanitaria. Gobiernos tan dispares como Canadá, Australia, India o Japón están modificando sus legislaciones en el mismo sentido, lo que demuestra que estamos ante un movimiento de naturaleza global.

La pandemia no ha sido el detonante de este movimiento proteccionista

Si comparamos estas legislaciones, observamos con carácter general unos parámetros comunes:

  • 1.- La extensión de los mecanismos tradicionales de control propios del sector de la defensa a otros sectores críticos que pueden afectar a la seguridad y la salud públicas (Francia, Italia y Japón) o incluso a todos los sectores económicos.
  • 2.- El reconocimiento de potestades muy amplias a la Administración que, unido al uso de conceptos jurídicos difusos y a la falta de precedentes, generan gran incertidumbre.
  • 3.- La exigencia de autorización con carácter previo, salvo excepciones como la británica, con periodos de tramitación amplios (entre 4 a 6 meses).
  • 4.- Las graves consecuencias del incumplimiento, en términos de efectos sobre la transacción o por la envergadura de las sanciones, que, en algunas jurisdicciones como la australiana, pueden ser incluso penales.

Además, podemos afirmar que la pandemia no ha sido el detonante de este movimiento proteccionista; tan solo ha acelerado una tendencia marcada por la polarización geopolítica actual.

Si hasta hace unos años el fomento de la inversión extranjera era una manifestación de la lógica competitiva de la globalización económica, hoy se es cada vez más consciente del funcionamiento de la inversión extrajera como uno de los instrumentos más eficaces de poder blando en el panorama económico (RUBIO) (2) .Y su tratamiento a nivel interno por los Gobiernos está claramente condicionado por su posición geopolítica y geoeconómica. Máxime con el trasfondo de la guerra comercial y tecnológica entre los Estados Unidos y China.

A partir de 2008, como consecuencia de la gran recesión, las tendencias liberales en economía —incluso no escasean los que hablan de una crisis general de la democracia liberal como concepto— se han visto desplazadas por una creciente polarización geopolítica, que ha levantado una ola global de proteccionismo y un mayor intervencionismo de los Estados en la economía. Todo ello espoleado, además, por la crisis que venían sufriendo instrumentos multilaterales como la Organización Mundial del Comercio, indispensables para una mínima gobernanza global que tanto se está echando en falta en esta emergencia sanitaria mundial.

Antes de la pandemia, tanto la UE, como los Gobiernos del Reino Unido o de Japón habían expresado la necesidad de reforzar sus poderes de control de inversiones. Así, hace exactamente un año, el 19 de marzo de 2019, el Parlamento y el Consejo Europeos aprobaron el Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), para el control de las inversiones exteriores en sectores críticos dentro de los Estados miembros. Esta norma se aplicará a partir del 11 de septiembre de 2020.Y aunque no impone un régimen armonizado de control, permite a los Estados miembros establecer un sistema de control ex ante, de inversiones procedentes de fuera de la UE que sean susceptibles de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros.

Por último, debemos recordar que, antes del estallido del COVID-19, el Gobierno estaba redactando un nuevo reglamento aplicable a las inversiones extranjeras, en desarrollo del derecho europeo, que pasó su correspondiente trámite de audiencia pública en primavera del 2019. Tras la declaración del estado de alarma, el Consejo de ministros ha autorizado el día 24 de marzo su tramitación con carácter de urgencia.

La regulación española: Régimen de liberalización adoptado en 2003

La Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), de Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (en adelante, la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003)), supuso la liberalización del régimen jurídico de las inversiones extranjeras en España.

Únicamente establece la obligación de declarar a posteriori las inversiones en el Registro de Inversiones, con una finalidad administrativa, estadística o económica, salvo en supuestos de inversiones que procedan de paraísos fiscales, en cuyo caso la declaración deberá realizarse de modo previo.

Pese al principio general de libertad, esta Ley prevé dos excepciones concretas: (i) inversiones en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, como son las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra, y (ii) adquisiciones de inmuebles de destino diplomático de Estados no miembros de la Unión Europea.

Lo más llamativo es que esta Ley ya habilitaba al Consejo de Ministros para suspender por Acuerdo la liberalización de aquellas inversiones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afectasen a actividades relacionadas con el ejercicio de poder público o que pudieran afectar al orden público, seguridad y salud públicas.

Por tanto, el Gobierno español podía haber optado por suspender, a su amparo, puntual y temporalmente el régimen de liberalización ante la crisis del COVID-19. No ha sido esa su opción, sino la de incorporar en la Ley un régimen completo ex novo, el art.7 bis. Si aceptamos que lo hizo como opción y no por desconocimiento, podemos anticipar la intención de establecer esta restricción con un carácter estable en el tiempo y más allá de la situación de alarma.

Por último, es relevante señalar que las inversiones extranjeras en España están sujetas además a las particularidades previstas en la legislación sectorial específica, entre las que incluimos, a título enunciativo: transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional, así como sectores financieros y aseguradores.

El nuevo artículo 7.bis de la Ley 19/2003

1. Justificación de la medida

La Exposición de Motivos del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que introduce un nuevo art.7 bis en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), justifica la medida ante la preocupación del Gobierno por proteger a las empresas españolas frente a posibles adquisiciones en situación de desventaja por la crisis provocada por el COVID-19: «El reciente impacto de las crisis desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial muchas de ellas, de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros».

La regulación establecida responde a intereses de seguridad nacional

Sin embargo, la regulación establecida parece atender no tanto a la intención de proteger al tejido empresarial ante las caídas de valor generadas por la crisis sanitaria, esto es, a un objetivo económico, sino que de su concreción queda meridianamente claro que responde a intereses de seguridad nacional entendida en sentido amplio, como es la preservación del orden, la seguridad y la salud públicas.

Este criterio teleológico es esencial. Por cuanto en el análisis de riesgos derivados de la inversión, que ocupará a la Junta de Inversiones Exteriores en su informe al Consejo de Ministros, la afección a la seguridad en su triple vertiente será, a nuestro juicio, el elemento determinante del juicio de oportunidad que conlleva la decisión gubernativa, que, como después veremos, tiene carácter discrecional.

2. Definición de inversiones extranjeras directas

Con independencia de otras definiciones contempladas en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), el art. 7 bis recoge una definición específica de inversión indirecta a sus propios efectos, cuando señala:

1. A efectos de lo establecido en este artículo se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad, siempre que concurra una de estas circunstancias:

  • a) Que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
  • b) Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

Podrá establecerse reglamentariamente el importe por debajo del cual las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa».

Transitoriamente se han considerado operaciones exentas aquellas cuyo importe no exceda de un millón de euros.

Tal y como está estructurado el precepto, a la hora de discernir si una inversión puede calificarse como una inversión extranjera directa en España, debemos en primer lugar (i) determinar si el inversor puede considerarse extranjero; si la respuesta es afirmativa (ii) tenemos que analizar si la inversión diseñada entra dentro de las operaciones sujetas descritas en el primer inciso del apartado 1 del artículo 7.bis.

A) Concepto de inversor extranjero

El art. 7 bis.1 (LA LEY 1157/2003) nos permite concluir que por extranjeros se entiende (i) aquellos inversores no residentes en la Unión Europea ni en países de la Asociación Europea de Libre Comercio («EFTA») (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), o (ii) aquellos residentes en la UE o la EFTA cuya titularidad real pertenezca a un no residente.

Las inversiones desde Reino Unido no estarían afectadas por las nuevas restricciones a la «inversión extranjera directa» hasta el 31 de diciembre 2020 (conforme a lo pactado para la libre circulación de capitales durante el período transitorio en el Acuerdo de Salida del Reino Unido de la UE). A partir de esa fecha o su posible prórroga, el futuro de la inversión británica en la UE estará determinado por al acuedo que regule el marco de la relación entre la UE y el Reino Unido

Mayores problemas comporta la aplicación práctica del concepto legal de titularidad real, esto es, cuándo se entiende que un inversor no residente en la UE o la EFTA posee o controla en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor residente que invierte en la sociedad española, o cuando por otros medios ejerce el control, directo o indirecto, sobre él.

La primera duda afecta a la concreción del umbral del 25% para determinar la titularidad real cuando hay varios partícipes extranjeros, pero ninguno supera ese porcentaje de forma individual, ni están concertado con otros para ejercer el control por otros medios. En ese caso, podemos defender la aplicación analógica del concepto de titularidad real que ya existe en otras normas, en particular las relativas a la prevención del blanqueo de capitales y que, por tanto, solo se atribuya titularidad real a «cualquiera» de los partícipes que por sí mismo supere el 25% del capital (o tenga control) en la sociedad UE/EFTA intermedia.

Confirmar la cadena de control del inversor que adquiere participación en la sociedad española resulta extraordinariamente complicado, en particular, en transacciones procedentes de fondos de inversión. El impacto de la medida (por la definición de las operaciones, pero aún más, combinada ésta con el punto b) del apartado 3 del art.7bis) puede ser absolutamente desproporcionado en cuanto a los fines que la norma persigue y muy nocivo para la inversión y, por tanto, para el crecimiento en el contexto de la estructura de la inversión actual, muy profesionalizada en su gestión y diversificada en cuanto a sectores económicos.

Convendría, por tanto, aclarar la aplicación de la norma a aquellos fondos y sociedades de inversión con la gestión delegada en sociedades gestoras. Estas sociedades gestoras tienen atribuidas las funciones de gestión de las carteras de inversión, así como el control y la gestión de riesgos con respecto a las entidades de inversión colectiva que gestionan. Máxime si consideramos que los inversores, con independencia de su porcentaje de participación en el fondo o sociedad de inversión, carecen de influencia alguna sobre la gestión efectiva de las sociedades en las que el fondo o sociedad de inversión participa.

B) Operaciones sujetas

Conforme al art. 7bis.1 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003)se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones realizadas por un inversor extranjero como consecuencia de las cuales «el inversor (i) pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o (ii) cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad».

El precepto no resuelve la casuística de las ampliaciones de participación en una sociedad de la que ya se era accionista, por ejemplo, cuando el inversor ya tiene el 10% o más. A nuestro juicio, esta nueva inversión solo requerirá autorización si afecta al statu quo del inversor en la compañía, en términos de gestión o control. Este criterio interpretativo es el que parece que ha asumido la Subdirección General de Inversiones Exteriores, al entender no sujeta una operación en la que, aunque el comprador pasaba de un 25% a un 100% del capital, el rol de accionista principal no se modificaba con ese cambio en la estructura accionarial y, por lo tanto, no había un verdadero cambio en la gestión de la empresa.

La regulación incluye tan solo las operaciones societarias

En otro orden de cosas, téngase en cuenta que, dado el tenor literal del art. 7bis.1 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), cualquier cambio de titularidad real en una sociedad española, aunque el objeto de la operación no sean las acciones o participaciones de la propia sociedad española, sino las de una sociedad matriz no residente en España, entraría dentro del ámbito de aplicación de la norma (por ejemplo, una operación en la que un inversor europeo controlado por un inversor extranjero compra el 100% de otra sociedad europea que, a su vez, es la matriz de una sociedad española dedicada a un sector crítico).

Por último, queremos hacer notar que la regulación incluye literalmente tan solo las operaciones societarias —shares deals—, sin referencia a la adquisición de activos de una compañía española — assets deals—. Al ser una norma de carácter restrictivo, debería interpretarse en su sentido literal y entenderse excluidas las compraventas de activos.

No obstante, tenemos que advertir que cuando se trata de inversiones que comporten la adquisición de la totalidad de los activos de la compañía o de una línea completa de negocio o una unidad productiva, la Administración podría advertir fraude de ley para eludir la autorización previa. Convendría ofrecer a los actores jurídicos que optan por esa fórmula de inversión por motivos absolutamente legítimos, una mayor certidumbre.

3. Inversiones directas extranjeras sujetas a autorización

Si una operación cae dentro de la definición del art. 7.bis. 1, puede estar sujeta a previa autorización, bien porque (i) se realice en sectores de actividad considerados como estratégicos, o bien porque (ii) en la situación subjetiva de ese inversor extranjero concurran determinadas circunstancias previas, con independencia del sector de actividad en que vaya a invertir en España.

A) Control de la inversión extranjera en sectores estratégicos

Señala el apartado 2 del art.7 bis. de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) que «queda suspendido el régimen de la liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública»

Este listado de sectores estratégicos se configura como un numerus clausus y coincide literalmente con el recogido en el Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019). La dificultad estriba, como veremos, en delimitar el perímetro que abarca cada uno de dichos sectores.

(a) Infraestructuras críticas:

La Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas (en adelante, la Ley 8/2011 (LA LEY 8430/2011)), las define como «las infraestructuras estratégicas cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales» (art.2 (LA LEY 8430/2011))

El Catálogo Nacional de Infraestructuras críticas tiene carácter de secreto

Las tres notas definitorias del concepto de «Infraestructura crítica» son las siguientes: (a) debe ser una instalación, red, sistema o equipo físico y de tecnología de la información (físico o virtual); (b) esta instalación, red, sistema o equipo debe encargarse de un servicio esencial para la población en general; y (c) esta instalación, red, sistema o equipo es irremplazable, por no existir alternativa a su existencia.

El Catálogo Nacional de Infraestructuras críticas del Reino de España no se encuentra disponible para el público en general al tener carácter de secreto, pero el anexo de la Ley 8/2011 (LA LEY 8430/2011) contiene una lista de 12 sectores estratégicos que pueden tomarse como base para calificar una instalación, red, sistema o equipo como Infraestructura Crítica.

La inversión extranjera directa en capital de una sociedad no recaería sobre la Infraestructura crítica en sí, sino que supondría devenir socio de lo que la Ley 8/2011 (LA LEY 8430/2011) define en su art. 2 como «operadores críticos», es decir, «las entidades u organismos responsables de las inversiones o del funcionamiento diario de una instalación, red, sistema, o equipo físico o de tecnología de la información designada como infraestructura crítica con arreglo a la presente Ley».

Dado que el titular de la Infraestructura crítica tiene pleno conocimiento de dicha calificación (se le ha comunicado y, además, conforme a las normas vigentes, debe haber designado un delegado de seguridad de esa infraestructura crítica), a la hora de proceder a su eventual desinversión a un tercero, debería tener en cuenta la calificación administrativa que recae sobre la infraestructura que opera.

(i) Tecnologías críticas y productos de doble uso

El art. 7bis.2. b) considera tecnologías críticas «la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías». Nótese que es el mismo listado que incluye el Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).

Asimismo, se remite, en este caso directamente, a la normativa europea para definir los productos de doble uso. En concreto, al art. 2, apartado 1 del Reglamento (CE) número 428/2009 (LA LEY 9592/2009), que los define como «los productos, incluido el soporte lógico (software) y la tecnología que puedan destinarse a usos tanto civiles como militares y que incluyen todos los productos que puedan ser utilizados tanto para usos no explosivos como para ayudar a la fabricación de armas u otros dispositivos nucleares explosivos».

(ii) Suministro de insumos fundamentales

Conforme al tenor literal del art. 7 bis. apartado 2. c) (LA LEY 1157/2003), existe un concepto general («suministro de insumos fundamentales»), que comprende al menos tres categorías concretas: energía, materias primas y seguridad alimentaria.

En relación con la energía, la propia norma establece que «se entienden por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013 (LA LEY 21160/2013) del Sector Eléctrico y en la Ley 34/1998 (LA LEY 3779/1998) del Sector de Hidrocarburos».

La Ley 24/2013 (LA LEY 21160/2013) considera actividades destinadas al suministro de energía eléctrica «la generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico».

Por su parte, la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, considera incluidas en su ámbito de aplicación las siguientes actividades: a) La exploración, investigación y explotación de yacimientos y de almacenamientos subterráneos de hidrocarburos. b) El comercio exterior, refino, transporte, almacenamiento y distribución de crudo de petróleo y productos petrolíferos, incluidos los gases licuados del petróleo. c) La adquisición, producción, licuefacción, regasificación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de combustibles gaseosos por canalización».

La inversión en sociedades cuyo negocio son las energías renovables estaría incluido en este supuesto prima facie, dada la amplitud del objeto de la Ley 24/2013 (LA LEY 21160/2013). No obstante, parece excesivo someter al régimen de suspensión la adquisición de ciertas plantas de producción, o de pequeñas comercializadoras (inversiones que supere el mínimo exento de 1 millón de euros, pero de cuantía limitada), en las que el riesgo para la seguridad energética es inexistente. Sería recomendable que se acotara el objeto de control en futuros desarrollos reglamentarios.

Mayor dificultad supone determinar que se entiende por insumos fundamentales referidos a materias primas o seguridad alimentaria, al no venir referenciados a ningún concepto legal.

Por otro lado, las definiciones que podemos encontrar en el derecho positivo son absolutamente genéricas. Es el caso, por ejemplo, del art. 11.2 de la Ley 36/2015, de Seguridad Nacional (LA LEY 14800/2015), que considera ámbitos de especial interés de la Seguridad Nacional «los servicios esenciales y la garantía del suministro de recursos energéticos, agua y alimentación, medicamentos y productos sanitarios, o cualesquiera otros servicios y recursos de primera necesidad o de carácter estratégico».

El concepto de seguridad alimentaria además no es unívoco. Existe un concepto amplio,o Concepto FAO, que se identifica con la seguridad del abastecimiento alimentario («food security»). Y un concepto restringido («food» safety), que es el empleado por el Codex Alimentarius, definido como «la garantía de que los alimentos no harán daño al consumidor cuando se preparen y/o consuman de acuerdo con su uso previsto». Aún así, ese concepto, que es el asumido por el derecho europeo e interno español, es sumamente difuso (3) .

(iii) Sectores con acceso a información sensible

El texto del art. 7bis.2. d) Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) incluye los «sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018)».

De nuevo, la principal duda se plantea a la hora de acotar la materia que la norma abarca, máxime teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) no define qué es información sensible. De la redacción de la norma parece desprenderse que los datos personales son solo una parte de dicha información sensible. En todo caso, la Ley Orgánica tampoco proporciona una definición de estos.

Se establece un procedimiento de autorización simplificado

Sí la encontramos en el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (LA LEY 6637/2016) y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995):» toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona».

Una definición de una parte de dicha «información sensible» también se encuentra en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), según la cual «información sensible sobre protección de infraestructuras estratégicas» sería «los datos específicos sobre infraestructuras estratégicas que, de revelarse, podrían utilizarse para planear y llevar a cabo acciones cuyo objetivo sea provocar la perturbación o la destrucción de éstas».

(iv) Medios de comunicación

Debemos entender que engloba todo aquello que, en los artículos 20 (LA LEY 2500/1978) y 149.1. 17ª (LA LEY 2500/1978) de la Constitución, se describe como «medios de comunicación social». Las infraestructuras de comunicación están mencionadas en el art. 7bis.2.a) entre las infraestructuras críticas, de lo cual parecería desprenderse que, además de estar restringida la inversión en operadores críticos responsable de una infraestructura de comunicación, también lo está la inversión en sociedades titulares de medios de comunicación social.

B) Inversores «cualificados»

La norma somete a autorización previa las inversiones extranjeras directas cuando concurran determinadas circunstancias en los inversores extranjeros, con independencia del sector en el que opere la entidad española afectada:

  • (i) Que se trate de inversores controlados directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer Estado, aplicándose a los efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885). Se incluyen las empresas públicas y los fondos soberanos.
  • (ii) Que ese inversor haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, orden y salud públicos de otros Estados miembros, y especialmente los relacionados en el apartado 2 del art. 7 bis.
  • Este precepto amplía el ámbito del control exponencialmente, al considerar la inversión previamente hecha en cualquiera de los Estados miembros y coloca a España en una suerte de garante universal de la inversión en sectores críticos en otros Estados miembros, al margen de la inversión que se lleve a cabo en territorio español.
  • (iii) Que se trate de inversores que tengan procedimientos administrativos o judiciales abiertos por actividades delictivas o ilegales en otros Estados, miembros o no de la Unión. Nótese que se habla de procedimientos abiertos, que no resueltos con resolución condenatoria, lo que afecta al derecho a la presunción de inocencia; y que no se acota el parámetro de la ilegalidad, ni cuantitativa ni cualitativamente, más allá de la responsabilidad penal.

Procedimiento para la obtención de la autorización previa

El procedimiento para obtener la autorización previa se detalla en los arts. 6 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) y art.10 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), de Inversiones Exteriores.

  • 1) La solicitud de autorización se realizará mediante escrito del inversor afectado dirigido al Director General de Comercio Internacional e Inversiones.
  • 2) La Junta de Inversiones Exteriores, integrada por un representante de cada departamento ministerial, emitirá un informe previo.
  • 3) A la vista de dicho informe, el Ministro de Industria, Comercio y Turismo, previa discusión en la Comisión general de Secretarios de Estado y Subsecretarios y, en su caso, de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos, propondrá la resolución al Consejo de Ministros.
  • 4) La solicitud de autorización deberá ser resuelta por el Consejo de Ministros y notificada al inversor dentro de los seis meses siguientes a su recepción en la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones.

    Si, transcurrido dicho plazo máximo, no se produjera resolución expresa, se entenderá que la operación no se ha autorizado.

  • 5) Si la operación se hubiera autorizado, las inversiones deberán realizarse (a) dentro del plazo que específicamente se hubiese señalado en la autorización, o (b) si no se hubiera señalado plazo en la autorización, en seis meses contados desde la fecha de la notificación de la autorización (salvo que se haya obtenido una prórroga).

En este tipo de procedimiento, la vía de impugnación sería bien (i) un recurso potestativo de reposición previo a la vía judicial o (ii) directamente la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El Real Decreto Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ha establecido un procedimiento de autorización simplificado para aquellas operaciones en las que se acredite que, antes del 18 de marzo de 2020, existía un acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio había sido fijado, de forma determinada o determinable, o cuando el precio no supere los 5 millones de euros.

En el procedimiento simplificado resuelve directamente la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones y se reducen los plazos para la obtención de la autorización a treinta días en los términos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 15010/2015). La resolución no agota la vía administrativa; cabe recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Comercio. La competencia para conocer de un ulterior recurso contencioso correspondería a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.

La autorización

La potestad que habilita al Consejo de Ministros a dictar esta resolución es un caso típico de potestad discrecional. De acuerdo con MUÑOZ MACHADO (4) , la actuación discrecional consiste en definir con libertad lo que son los intereses generales o lo que conviene para la mejor satifisfacción de los intereses generales definidos por le lesgislador sin concretar totalmente las políticas que ha de seguir la administración para atenderlos eficazmente. La discrecionalidad significa libertad de determinación.

En este caso, esencialmente, el elemento discrecional a determinar es la inversión extranjera puede poner en riesgo el orden, la seguridad o la salud públicos. Esta decisión deberá estar, en todo caso, motivada.

El COVID-19 ha acelerado el control de inversiones extranjeras

Ello no impide el control jurisdiccional de la resolución en aquellos que se han venido a llamar elementos reglados de la discrecionalidad: la existencia de la potestad misma y su contenido, la competencia del órgano para decidir, así como el fin. También podemos considerar en ese caso como elementos reglados sujetos a revisón judicial, la concurrencia de los elementos subjetivos (inversor) y objetivos (operaciones sujetas, sectores afectados), que definen el ámbito de aplicación de la medida.

La resolución del Consejo de Ministros puede autorizar o no la inversión. Además, en el primer caso, la resolución puede someter la inversión al cumplimiento de ciertas condiciones.

El proyecto de Real Decreto de Inversiones Exteriores incorporaba una relación no exhaustiva de condiciones en su art. 9 apartado 3 (LA LEY 1890/1999), cuando señalaba: «La autorización que, en su caso, conceda el Consejo de Ministros podrá contener condiciones o medidas de mitigación del riesgo para la seguridad y orden público detectadas, proporcionales al mismo, como, entre otras:

  • a) El mantenimiento de actividades, capacidad industrial, investigación y desarrollo, tecnología o saber hacer asociados a la operación;
  • b) La integridad, seguridad y continuidad del servicio o explotación de una instalación o infraestructura, así como el cumplimiento de obligaciones contractuales con el Estado;
  • c) Restricciones o limitaciones al acceso, tratamiento, procesamiento, almacenamiento, venta o cesión, control o publicación por parte del inversor a o de tecnologías o datos personales en posesión de la empresa objeto de la inversión;
  • d) La cesión a terceros de actividades o partes del negocio llevadas a cabo en territorio español;
  • e) La prohibición, restricción, limitación o condicionamiento del ejercicio de derechos de voto y otros derechos políticos en la compañía adquirida por parte del inversor procedente de un país que no sea Estado miembro de la Unión Europea o la Asociación Europea de Libre Comercio;
  • f) El otorgamiento de derechos políticos especiales a accionistas públicos de la compañía objeto de la inversión, así como el nombramiento de observadores en los órganos de administración de la empresa objeto de la inversión;
  • g) El establecimiento de garantías, depósitos o fianzas con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la autorización del Consejo de Ministros, de la legislación en materia de protección de datos y de la protección de la salud publica».

Efectos de la falta de autorización. Régimen sancionador

Conforme al art. 7bis.5 Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización, de acuerdo con lo establecido en el art. 6 Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003).

La norma parece establecer por una «suerte de nulidad subsanable» de la transacción, al negarle toda validez y efectos para después admitir su convalidación mediante la obtención de la autorización, en ese caso, a posteriori.

Además, se califica como infracción muy grave la realización de actos, negocios, transacciones u operaciones sin solicitar autorización cuando sea preceptiva conforme al art. 7bis, o con carácter previo a su concesión o con incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización. Por la comisión de infracciones muy graves se pueden imponer simultáneamente las siguientes sanciones: (i) multa, que podrá ascender hasta el tanto del contenido económico de la operación sin que pueda ser inferior a 30.000 euros, y (ii) amonestación pública o privada.

Las infracciones muy graves prescriben a los cinco años a contar desde la fecha en que la infracción hubiera sido cometida.

El futuro de la nueva regulación

A nuestro juicio, la medida tiene un carácter más estructural que coyuntural. Es cierto que ha sido aprobada con ocasión del estado de alarma declarado por el COVID-19, pero esta circunstancia tan solo ha acelerado la puesta en marcha de un mecanismo de control de inversiones extranjeras cuyos parámetros la Unión Europea ya había previsto en el Reglamento de 19 de marzo de 2019.

Así cobra sentido la supresión del apartado 6 del artículo 7bis, que operó el RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020)y que preveía que el Consejo de Ministros pudiera acordar el levantamiento de la suspensión del régimen de liberalización establecido.

A ello se añade que los RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ya han sido convalidados por el Congreso de los Diputados, pero se ha acordado su tramitación como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. En el momento de redactar este artículo se hayan aún en fase de presentación de enmiendas en el Congreso de los Diputados.

Teniendo presente la crisis económica y social que va a seguir a la tragedia sanitaria, convendría que el legislador valorase los efectos de esta medida sobre la inversión extrajera, tan necesaria en España para recuperar el crecimiento económico y flexibilizase la suspensión del régimen de liberalización. Y si esta no fuera su decisión, confiemos en que, al menos, el Parlamento contribuya a dar certidumbre, concretando los conceptos empleados y despejando las dudas interpretativas que ya está generando su aplicación práctica.

(1)

Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe’s strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation)

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(2)

RUBIO GOZALEZ, Alejandro: «Inversión extranjera, soberanía y economía y seguridad nacional». Thomson Reuters, 2016.

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(3)

MENENDEZ REXACH, Angel (Dir.): Estudios sobre seguridad alimentaria. Marcial Pons, 2015

SALAMERO TEIXIDO, Laura (Dir.): Manual básico de Derecho alimentario. Tirant lo Blanc, 2019.

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(4)

MUÑOZ MACHADO, Santiago: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Iustel, 2011.

Ver Texto
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