I.
Planteamiento
Es un hecho por todos conocido que España afronta como comunidad una grave crisis sanitaria provocada por el azote del COVID-19. Se trata de una situación inédita en nuestro país y en el mundo entero que ha provocado la declaración por segunda vez en nuestra historia democrática del estado de alarma.
Es indiscutible que el derecho a la vida y a la integridad física es el primero y el más elemental de todos los derechos constitucionales sobre el que se construye y asienta la civilización. Sin vida no hay sociedad. La Constitución y el resto del ordenamiento jurídico regulan las relaciones de un conjunto de personas vivas, sin vida toda la arquitectura de derechos fundamentales carece de sentido, se viene abajo y resulta inútil.
El propósito de este artículo es otro, me propongo analizar si el instrumento jurídico utilizado al decretase el estado de alarma era el correcto para proceder al «confinamiento» de casi 47 millones de personas, en su mayoría sanas, y, así llevar a cabo la mayor restricción de derechos fundamentales que hemos padecido en nuestro Democracia.
También pretendo cuestionar la era de la «nueva normalidad» que se está instaurando en España desde la declaración del estado de alarma por la vía del uso de los Decretos y Órdenes Ministeriales. La expresión «nueva normalidad» se ha popularizado, es utilizada de manera acrítica por la sociedad, como si las palabras no fueran peligrosas. Si entendemos por normalidad aquello que sigue la norma o la regla creo que estamos entrando en un estado de «anormalidad», como me propongo demostrar a continuación.
La posibilidad de declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio está prevista en el artículo 116 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) [«LOEAES»].
La LOEAES se aprobó pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, en sus 40 años de vigencia la situación de España ha cambiado notablemente. Los peligros y amenazas a los que se enfrenta España en 2020 son diferentes de los de 1981.
Es cierto que estamos viviendo una situación desconocida hasta ahora a nivel mundial y, desde luego, «imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981», según ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en el reciente auto de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020)(Recurso de amparo núm. 2056-2020).
Esta acertada apreciación, —que comparto—, debería hacer reflexionar sobre la urgente necesidad de proceder a revisar o reformar la LOEAES (LA LEY 1157/1981) para adaptarla al nuevo escenario que puede volver a repetirse el otoño que viene.
También debemos cuestionarnos por qué no se ha modificado la ley cuando desde enero veíamos lo que estaba pasando en otros países, por qué no hemos adaptado la ley a las necesidades actuales, en particular, por qué no se incluyó una modificación que permitiera decretar un confinamiento de la población. Hubo tiempo para la modificación.
II.
Examen del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma y de las Órdenes para la transición hacia una nueva normalidad
Seguidamente pasaré a explicar los motivos por los que estimo que desde que se declaró el estado de alarma hemos entrado en una nueva era de «anormalidad» jurídica, si por normalidad entendemos lo que sigue la Norma.
Como he indicado la posibilidad de declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio está prevista en el artículo 116 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981).
Hasta aquí nada que objetar.
Estos preceptos han sido interpretados por nuestro Tribunal Constitucional a raíz de los recursos interpuestos con ocasión de la promulgación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo.
Así, debemos tener presente que, el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (LA LEY 4893/2012) (ES:TC:2012:7A) y STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), de 28 de abril (ES:TC:2016:83) han determinado que la decisión gubernamental por la que se decreta el estado de alarma viene a integrar junto con la Constitución y la LOEAES el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado, y establecer los efectos de dicha declaración que pueden implicar, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, determinadas disposiciones legales.
Pues bien, debemos tener en cuenta, —siguiendo este sistema de fuentes del derecho de excepción— que solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución. La declaración del estado alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental.
El artículo 11 de LOEAES (LA LEY 1157/1981) solo prevé que el decreto de declaración del estado de alarma pueda acordar las medidas siguientes:
«a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto».
En palabras de la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), de 28 de abril (FJ 8, ES:TC:2016:83) «[a] diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma
no permite la suspensión de ningún derecho fundamental
(artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer
limitaciones o restricciones a su ejercicio
».
La Constitución sigue siendo la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico durante el estado de alarma. Debemos recordar que la Constitución consagra en el artículo 9.3 (LA LEY 2500/1978) el principio de jerarquía normativa, y, —aunque parezca una obviedad lo que voy a decir—, el principio de jerarquía normativa sigue vigente durante el estado de alarma. Creo, sin embargo, que dentro de la «nueva normalidad» este principio ha desaparecido, ha muerto.
1.
Confinamiento, arresto domiciliario o simple limitación de la libertad de circulación de las personas
El artículo 19 de la CE (LA LEY 2500/1978), —que sigue siendo la principal norma dentro del sistema de fuentes del derecho de excepción—, establece que «[l]os españoles tienen
derecho a elegir libremente su residencia
y a
circular por el territorio nacional
».
La declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)
contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio.
Para examinar qué limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho a circular libremente por el territorio español ha establecido el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es preciso transcribir literalmente el artículo 7 (LA LEY 3343/2020) que se intitula «Limitación de la libertad de circulación de las personas» y prevé que: «1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas
únicamente podrán circular
por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: a)
Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos
y de primera necesidad. b)
Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios
. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada. 2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio. 3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias. 4. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos».
El citado Real Decreto entró en vigor en el momento de su publicación en el BOE, el día 14 de marzo de 2020, y a la fecha en que se redacta el presente artículo dicho estado de alarma sigue vigente hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020, al haber sido prorrogado hasta en cuatro ocasiones por los
Reales Decretos 476/2020 (LA LEY 4273/2020)
, de 27 de marzo,
487/2020 (LA LEY 4974/2020)
, de 10 de abril,
492/2020 (LA LEY 5698/2020)
, de 24 de abril y
514/2020 (LA LEY 6450/2020)
, de 8 de mayo.
El artículo 7 ha sido modificado por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020), por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), pero en lo esencial su redacción sigue siendo la misma, el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020) permite a los menores de 14 años acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades antes mencionadas.
Para interpretar el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) debemos acudir al artículo 3.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889) que señala que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos... atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas», de donde se infiere que la interpretación de cualquier precepto —aquí el artículo 7— contenido en una norma más amplia no ha de efectuarse aisladamente sino que, por contra, ha de indagarse su correcta hermenéutica de forma sistemática, poniéndola en conjunción con el resto de previsiones integradas en esa norma, y, en relación con otras normas.
Por tanto, ese precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 10 del citado Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) que ha establecido una serie de medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales que han supuesto el cierre de la mayor parte de las actividades laborales en España.
Así las cosas, la situación creada por la norma ha supuesto de hecho que cerca de 47 millones de ciudadanos españoles, en su mayoría sanos, no pudieran salir de su residencia habitual más que para comprar alimento o ir al médico. Cuarenta y siete millones de españoles han sido confinados en sus hogares.
Ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha calificada la situación creada por el decreto como confinamiento
Ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha calificada la situación creada por el decreto como confinamiento. En el reciente auto de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) (Recurso de amparo núm. 2056-2020), expresamente se refiere a las «medida de confinamiento adoptada por el Gobierno al decretar el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)».
Pue bien, el confinamiento supone la reclusión de una persona dentro de unos límites determinados, o, la imposición de una residencia obligatoria. En el artículo 87 del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) aparecía como una de las penas que se podían imponer al reo.
La situación impuesta también está cercana al arresto domiciliario, el domicilio habitual solo puede abandonarse para comprar alimentos y medicinas o ir al médico, bajo la amenaza de sanción en caso de ser quebrantada tal prohibición (artículo 20 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)).
El artículo 11 de LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé que el decreto de declaración del estado de alarma puede «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos», las medidas establecidas en el Decreto distan mucho de ser una mera limitación o restricciones del ejercicio del derecho de libre circulación.
Se ha limitado la circulación en todas las horas y lugares.
El estado de alarma no es la institución jurídica prevista por nuestro ordenamiento jurídico para decretar el confinamiento de 47 millones de personas.
Estamos a mi juicio en presencia de una «anormalidad» jurídica.
2.
Derecho a la libre elección de residencia
Reitero, la Constitución española sigue siendo la principal norma dentro del sistema de fuentes del derecho de excepción. El artículo 19 de la CE (LA LEY 2500/1978) establece que «[l]os españoles tienen derecho
a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional».
El artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) al limitar la libertad de circulación de las personas ha previsto que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para «retorno al lugar de residencia habitual».
Nuevamente, el artículo 3 del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo (LA LEY 6450/2020), por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), ha dispuesto que: «(…)En el marco de las decisiones que se adopten sobre la progresión de las medidas de desescalada, las personas podrán desplazarse por el territorio de la provincia, isla o unidad territorial de referencia que se determine a los efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de
retorno al lugar de residencia familiar
, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las instrucciones dictadas por las autoridades sanitarias».
Durante el estado de alarma se ha limitado el derecho de los españoles a elegir libremente la residencia pretiriendo el artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Además, se ha olvidado que el artículo 11 de LOEAES (LA LEY 1157/1981) no prevé la posibilidad de que el decreto de declaración del estado de alarma puede limitar el derecho a elegir libremente la residencia.
Se ha ignorado que por imperativo del artículo 53.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos, y, sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, puede regularse el ejercicio de tales derechos y libertades.
El Real Decreto de declaración de estado de alarma no tiene rango suficiente para limitar ese derecho.
Para suspender los derechos previstos en el artículo 19 de la CE (LA LEY 2500/1978) es preciso la declaración del estado de excepción. Y solo cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir, y podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales.
Sin embargo, debo reconocer que es difícil encajar una crisis sanitaria en los supuestos que permiten decretar el estado de excepción. Los supuestos que permiten declarar el estado de excepción son lo que afectan al libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público. Tuvieron tiempo para cambiar la norma y adaptarla, pero no lo hicieron.
3.
Derecho de reunión
A continuación abordaré las —a mi juicio— flagrantes violaciones que en relación con el derecho de reunión observo en las Órdenes Ministeriales que se están publicando en el BOE durante los últimos días.
El artículo 21 de nuestra CE (LA LEY 2500/1978), que es la norma suprema de nuestro Estado de Derecho reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, y declara que el ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.
Como ya he explicado, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)
contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. Y, he de destacar que entre las medidas que el artículo 11 de LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé que pueden adoptarse durante el estado de alarma no se encuentra la suspensión o restricción del derecho de reunión.
Este derecho fundamental ha sido regulado por la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.
El artículo 1 (LA LEY 1644/1983) de la citada Ley Orgánica dispone que: «1. El derecho de reunión pacífica y sin armas, reconocido en el artículo 21 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), se ejercerá conforme a lo dispuesto en la presente Ley Orgánica. 2. A los efectos de la presente Ley, se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada».
En lo que aquí interesa, el artículo 2 (LA LEY 1644/1983)añade que: «Se podrá ejercer el derecho de reunión sin sujeción a las prescripciones de la presente Ley Orgánica, cuando se trate de las reuniones siguientes: a) Las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios. b) Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad. c) Las que celebren los Partidos políticos, Sindicatos, Organizaciones empresariales, Sociedades civiles y mercantiles, Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones, Cooperativas, Comunidades de propietarios y demás Entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas. d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión. e) Las que se celebren en unidades, buques y demás establecimientos militares, que se regirán por su legislación específica».
Teniendo en consideración este panorama legislativo caben, desde el punto de vista dialectico, dos opciones, la primera opción consiste en interpretar que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma no ha suspendido el derecho de reunión, porque expresamente no hace referencia a la limitación de este derecho, y porque, además, y, lo más importante, no podía limitarlo.
Esta es la postura mantenida por la sentencia de 30 de abril del 2020 (LA LEY 24995/2020), dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Rec. n.o 112/2020).
Si esto es así, un ejemplo de la nueva anormalidad jurídica en la que nos hemos instalado son las recientes Órdenes Ministeriales que se están dictando durante el período de «desescalada».
Causa estupor la lectura de la
Orden SND/386/2020, de 3 de mayo (LA LEY 6022/2020)
, por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
El Capítulo II de la Orden bajo la rúbrica «Flexibilización de medidas de carácter social», contiene cuatro artículos.
El artículo 3 (LA LEY 6022/2020) relativo al «Contacto social en grupos reducidos», declara que: «1.
Se autorizan las reuniones de hasta un máximo de diez personas
. Este límite no se aplicará a personas convivientes. 2. En todo caso, durante estos contactos sociales con terceros no convivientes deberán respetarse las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención del COVID-19, relativas al mantenimiento de una distancia mínima de seguridad de dos metros o estableciendo medidas alternativas de protección física, de higiene de manos y etiqueta respiratoria».
El ejercicio del derecho de reunión no necesita autorización previa del Gobierno, pero en la era de la «nueva normalidad» no existe inconveniente para que una Orden Ministerial cambie el contenido de un derecho fundamental con absoluto desprecio a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
El principio de jerarquía normativa no sale mejor parado en la era de la «nueva normalidad»
El principio de jerarquía normativa no sale mejor parado en la era de la «nueva normalidad». También se olvida que por imperativo del artículo 81.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
El artículo 5 de la Orden (LA LEY 6022/2020)al regular los «Velatorios y entierros» vuelve a inmiscuirse en el derecho de reunión para restringirlo de manera inaceptable.
El artículo 5.1 reza: «Se autorizan los velatorios en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas,
con un límite máximo de quince personas
en
espacios al aire libre y diez personas en espacios cerrados
».
Pero esta Orden Ministerial no es un caso aislado.
Ese mismo día se dictó la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo (LA LEY 6452/2020), para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.
La limitación al derecho de reunión está recogida en el Capítulo II relativo a la «Flexibilización de medidas de carácter social».
Este Capítulo II conecta las medidas de carácter social con la libertad de circulación. Esto, nos ofrece una pista de que, a lo mejor, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma, si restringió el derecho de reunión al limitar hasta casi prohibir el derecho de circulación.
El Capítulo II se inicia con el artículo 7 (LA LEY 6452/2020), relativo a la «Libertad de circulación». Este artículo prevé que: «1. En relación a lo establecido en la presente orden, se podrá circular por la provincia, isla o unidad territorial de referencia a efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de retorno al lugar de residencia familiar, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza. 2. En todo caso, deberán respetarse las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención del COVID-19, y, en particular, las relativas al mantenimiento de una distancia mínima de seguridad de, al menos, dos metros, o, en su defecto, medidas alternativas de protección física, de higiene de manos y etiqueta respiratoria. A estos efectos, los
grupos deberían ser de un máximo de diez personas
, excepto en el caso de personas convivientes».
La Orden restringe a diez las personas que podrán reunirse, estableciendo así una limitación al derecho de reunión sin amparo constitucional.
Otro ejemplo lo encontramos en la
Orden SND/414/2020, de 16 de mayo (LA LEY 6880/2020)
, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.
El artículo 8.1 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo (LA LEY 6880/2020) relativo a los «Velatorios y entierros» afirma que «Los velatorios podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas,
con un límite máximo, en cada momento, de veinticinco personas en espacios al aire libre o quince personas en espacios cerrados, sean o no convivientes
».
El artículo 10.1º de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo (LA LEY 6880/2020) regula un aspecto tan privado como la celebración de «Ceremonias nupciales» y dispone que: «Las ceremonias nupciales podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, ya sea en espacios al aire libre o espacios cerrados, siempre que no se supere el cincuenta por ciento de su aforo, y en todo caso
un máximo de cien personas en espacios al aire libre o de cincuenta personas en espacios cerrados
».
Se olvida que el artículo 2 la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del derecho de reunión dispone que se podrá ejercer el derecho de reunión sin sujeción a las prescripciones de la propia Ley Orgánica, cuando se trate de las reuniones que celebren las personas físicas en sus propios domicilios, las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad.
La segunda posibilidad consiste en entender que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma ha suspendido de facto el derecho de reunión al limitar durante la vigencia del estado de alarma la circular por las vías de uso público, que solo pueden pisarse para adquirir alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad y asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
Esta es la postura mantenida por el Magistrado discrepante que ha firmado el voto particular a la sentencia de 30 de abril del 2020 (LA LEY 24995/2020), dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Rec. n.o 112/2020).
El ATC de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) (Recurso de amparo núm. 2056-2020) no ha aclarado el problema. El auto manifiesta que:
«La discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad de ambulatoria del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo».
En mi opinión la interpretación de Magistrado discrepante se ve avalada por lo dispuesto en las Órdenes SND/386/2020, de 3 de mayo (LA LEY 6022/2020), SND/399/2020, de 9 de mayo (LA LEY 6452/2020) y SND/414/2020, de 16 de mayo (LA LEY 6880/2020) que conectan la «flexibilización de medidas de carácter social» —léase que autorizan el derecho de reunión limitado—, con la libertad de circulación.
Lo que desde luego no ha podido limitar ni restringir de ningún modo el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma es el derecho de reunión de las personas que residían en el mismo edificio o en comunidades de vecinos privadas. El Real Decreto solo limita la circulación por las vías de uso público, si para reunirse no era necesario circular por la vías de uso público, nada podía impedir reunirse a los vecinos de un mismo edificio.
4.
Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas
El artículo 16 de la CE (LA LEY 2500/1978) garantiza el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
El artículo 11 de LOEAES (LA LEY 1157/1981) si prevé que el decreto de declaración del estado de alarma pueda limitar la permanencia de personas en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
El artículo 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma dispone que:
«La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de
respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro
».
El Real Decreto no estableció más limitación a la asistencia a los lugares de culto que el respeto de la distancia de un metro entre las personas. Era de esperar que esta norma con rango de Real Decreto, y fuente del derecho de excepción, fuera modificada por normas de rango inferior en la era de la «nueva normalidad».
Así, el artículo 6 de la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo (LA LEY 6022/2020), por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, permite «la asistencia a lugares de culto siempre que no se supere
un tercio de su aforo
y que se cumplan las medidas generales de higiene y distancia física establecidas por las autoridades sanitarias».
Supone una clara limitación en relación a lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) que permitía el aforo completo siempre que se guardara un metro de distancia entre los asistentes.
El artículo 9 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, (LA LEY 6452/2020) para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, establece que:
«1. Se permitirá la asistencia a lugares de culto siempre que no se supere
un tercio de su aforo
y que se cumplan las medidas generales de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias.
2. Si el aforo máximo no estuviera claramente determinado se podrán utilizar los siguientes estándares para su cálculo:
a) Espacios con asientos individuales: una persona por asiento, debiendo respetarse, en todo caso, la distancia mínima de un metro.
b) Espacios con bancos: una persona por cada metro lineal de banco.
c) Espacios sin asientos: una persona por metro cuadrado de superficie reservada para los asistentes.
d) Para dicho cómputo se tendrá en cuenta el espacio reservado para los asistentes excluyendo pasillos, vestíbulos, lugar de la presidencia y colaterales, patios y, si los hubiera, sanitarios.
Determinado el tercio del aforo disponible, se mantendrá la distancia de seguridad de, al menos, un metro entre las personas. El aforo máximo deberá publicarse en lugar visible del espacio destinado al culto.
No se podrá utilizar el exterior de los edificios ni la vía pública para la celebración de actos de culto».
Por último, el artículo 9 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, (LA LEY 6880/2020)para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad señala que se permitirá «la asistencia a lugares de culto siempre que no se supere el cincuenta por
ciento de su aforo
. El aforo máximo deberá publicarse en lugar visible del espacio destinado al culto. Se deberán cumplir las medidas generales de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias».
En mi opinión las citadas Órdenes desconocen de manera clara, abierta y flagrante el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), además de vulnerar los artículos 20 (LA LEY 4058/1997) y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997).
El sistema de fuentes del derecho de excepción está constituido por Constitución y la LOEAES (LA LEY 1157/1981) y el decreto de declaración del estado de alarma.
El artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) consagra el principio de jerarquía normativa.
Debemos tener presente que por imperativo del párrafo cuatro del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES»], la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Ejecutivo es uno de ellos.
El funcionamiento del Poder Ejecutivo sigue estando regulado durante el estado de alarma en Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), que conserva toda su vigencia y eficacia durante la declaración de este estado.
El principio de jerarquía normativa ha sido desarrollado por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), que se intitula «De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros», e indica que:
«1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:
a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 (LA LEY 2500/1978) y 86 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.
c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.
d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.
e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.
f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados
2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial».
El artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, (LA LEY 3343/2020)por el que se declara el estado de alarma determina que a los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. Y en el párrafo segundo añade que para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en el real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, entre otros, el Ministro de Sanidad. Y, concluye el párrafo tercero del artículo 4 indicando que, los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en el real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981).
Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se ha autorizado al Ministro de Sanidad a modificar el Decreto de declaración del estado de alarma. De hecho en las sucesivas prórrogas se han introducido modificaciones, pero, a través de disposiciones de igual rango normativo.
III.
Régimen de recursos contra las Órdenes de transición hacia la nueva normalidad
Otra de las peculiaridades que resultan alarmantes en las Órdenes para la transición hacia una nueva normalidad es la incorrecta indicación del órgano competente para conocer de los recursos contra esas Órdenes Ministeriales, a mi juicio, fruto de la confusión del rango normativo que tienen esas Órdenes Ministeriales.
Así, la Disposición final tercera de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo (LA LEY 6880/2020), para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, bajo el título «Régimen de recursos», dispone que:
«Contra la presente orden, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998)».
En igual sentido se pronuncia la Disposición final primera de la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo (LA LEY 6022/2020), y la Disposición final cuarta de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo (LA LEY 6452/2020).
La indicación del régimen de recursos no es baladí, afecta al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).
Pues bien, el artículo 3 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé que «[l]os actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».
A tenor del artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «[l]os actos y disposiciones del
Consejo de Ministros
y de las
Comisiones Delegadas del Gobierno
».
En la era de la «antigua normalidad» el ordenamiento jurídico estaba dotado de coherencia interna. Las previsiones del artículo 12 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) se engarzaban con la propia organización del gobierno contenida en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997). La mención que el artículo 12 hace al Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno no es caprichosa.
Para determinar quién es el órgano competente para conocer de los recursos contra las citadas Órdenes Ministeriales debemos tener presente que por imperativo del párrafo cuatro del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES»], la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Ejecutivo es uno de ellos.
El funcionamiento del Poder Ejecutivo sigue regulado, durante el estado de alarma, en Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997) que conserva toda su vigencia y eficacia durante la declaración de este estado.
El Consejo de Ministros es el órgano colegiado del Gobierno, y aparece definido en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997) y las Comisiones Delegadas del Gobierno están reguladas en el artículo 6 (LA LEY 4058/1997)de dicha Ley. El artículo 6 dispone que la creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno.
También debemos tener presente que el artículo 20 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997) bajo la rúbrica «Delegación y avocación de competencias», señala que:
«1. Pueden delegar el ejercicio de competencias propias:
a) El Presidente del Gobierno en favor del Vicepresidente o Vicepresidentes y de los Ministros.
b) Los Ministros en favor de los Secretarios de Estado y de los Subsecretarios dependientes de ellos, de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y de los demás órganos directivos del Ministerio.
2. Asimismo, son delegables a propuesta
del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.
3. No son en ningún caso delegables las siguientes competencias:
a) Las atribuidas directamente por la Constitución.
b) Las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.
c) Las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción prevista en el apartado 2 de este artículo.
d) Las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.
4. El Consejo de Ministros podrá avocar para sí, a propuesta del Presidente del Gobierno, el conocimiento de un asunto cuya decisión corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno.
La avocación se realizará mediante acuerdo motivado al efecto, del que se hará mención expresa en la decisión que se adopte en el ejercicio de la avocación. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la decisión adoptada».
Durante la era de la «antigua normalidad» la Ley reservaba a la competencia del Tribunal Supremo la revisión de los actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y ello, por dos razones: la primera, porque el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes (artículo 53 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y la LJCA (LA LEY 2689/1998) establece que la revisión de los actos del órgano máximo órgano del Gobierno —el Consejo de Ministros— se residencie en el órgano máximo del Poder Judicial —el Tribunal Supremo—; y, y la segunda porque el Consejo de Ministros solo puede delegar sus funciones administrativas en las Comisiones Delegadas del Gobierno, el resto de sus competencias son indelegables.
El artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma determina que a los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. Y en el párrafo segundo añade que para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en el real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, entre otros, el Ministro de Sanidad. Y, concluye el párrafo tercero del artículo 4 indicando que, los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en el real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981).
Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se han delegado las funciones del Consejo de Ministros en el Ministro de Sanidad. Solo son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.
Contra las citadas Órdenes cabe interponer recurso contencioso-administrativo que se sustanciará ante la Audiencia Nacional
En consecuencia contra las citadas Órdenes cabe interponer recurso contencioso-administrativo que se sustanciará ante la Audiencia Nacional a tenor de artículo 11 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).
En esta errónea indicación del régimen de recursos subyace la equivocada concepción de que durante el estado de alarma las Órdenes Ministeriales pueden derogar o modificar los Reales Decretos y hasta las Leyes y la Constitución.
IV.
Conclusiones
La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) se aprobó pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, en sus 40 años de vigencia la situación de España ha cambiado notablemente. Los peligros y amenazas a los que se enfrenta España en 2020 no tienen nada que ver con los de 1981.
Es cierto que estamos viviendo una situación desconocida hasta ahora a nivel mundial y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981.
Pero, también es cierto, que desde el mes de enero conocíamos lo que estaba pasando en China, tuvimos tiempo para cambiar la LOEAES (LA LEY 1157/1981) y adaptarla a lo que se nos venía encina, y no lo hicimos.
Esto debería hacer reflexionar sobre la urgente necesidad de proceder a revisar o reformar la LOEAES para adaptarla al nuevo escenario que puede volver a repetirse el otoño que viene.
Que esto sea así no implica que el ordenamiento jurídico no ofrezca soluciones para todos los escenarios posibles sin necesidad de forzar las normas hasta llegar a extremos de resultan extravagantes.
Causa perplejidad ver como en la era de la «nueva normalidad» se van «desescalando» todos los logros de calidad democráticos que se habían atesorado durante cuarenta años. Produce zozobra observar como el principio de jerarquía normativa —sagrado durante la era de la «antigua normalidad»—, se ha diluido en la era de la «nueva normalidad» hasta desaparecer. Provoca estupor leer Órdenes Ministeriales que ignoran abiertamente la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Es inquietante comprobar como durante el estado de alarma se ha suspendido el normal funcionamiento del Poder Judicial, hasta casi hacerlo desparecer. Y sobre todo, resulta alarmante que se acepte de manera acrítica la conculcación del ordenamiento jurídico bajo el pretexto de que el fin justifica los medios.
Sencillamente, me declaro incapaz de comprender la era de la «nueva normalidad» si entendemos por normalidad aquello que sigue la Norma.