I. La distinción entre el acto y el reglamento
Todos los que hemos estudiado Derecho recordamos la clásica y problemática distinción entre los actos administrativos y los reglamentos. En una primera aproximación, se advertía que el reglamento constituye una norma jurídica cuyos destinatarios son generales, mientras que el acto administrativo tiene un contenido que se agota en sí mismo, con un destinatario único.
No obstante, esta primera y sencilla distinción (reglamento-general; acto-particular) quebró en el momento en el que se admitieron los reglamentos singulares (como ocurre en el ámbito organizativo) y los actos administrativos con una pluralidad indeterminada de destinatarios (actos plúrimos o actos generales no normativos), pudiendo ser además esta pluralidad de destinatarios determinable o no. Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, «la correlación singular-general como expresión de la distinción actos-Reglamentos parece haberse roto», y con ella, las aspiraciones a la sencillez de los estudiantes y de los operadores jurídicos. Estos actos plúrimos pueden ser muy variados, como convocatorias de oposiciones, anuncios de información pública, fijación de horarios, órdenes generales de policía (intimaciones colectivas de tráfico, instrucciones en caso de catástrofe, etc.), o, en el caso que ahora más nos interesa, medidas colectivas de sanidad.
Ante la dificultad de distinguir entre acto y reglamento, el criterio de distinción entre ambos se intentó situar en relación con su ubicación en el sistema de fuentes. Como señaló ENTERRÍA, creador de la denominada tesis ordinamentalista, la esencia de la normatividad consiste en la vocación del reglamento a incorporarse al ordenamiento jurídico, introduciendo en el mismo alguna innovación. Es decir, el reglamento tiene una fuerza vinculante permanente para la colectividad, por lo que no se agota con una sola aplicación, a diferencia del acto administrativo, que se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado. Un acto administrativo, sea singular o general, se agota en su simple cumplimiento, y para un nuevo cumplimiento es necesario dictar un nuevo acto. En cambio, el reglamento no se consume con su cumplimiento singular, sino que se consolida, se integra en el ordenamiento jurídico, y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos.
El Tribunal Supremo ha acogido estas ideas en numerosas sentencias. Por ejemplo, en la de 24 de febrero de 2009 (recurso n.o 5545/2005 (LA LEY 4708/2009)), se recoge que «en aplicación de la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 (LA LEY 5016/2001), que establece que la diferencia sustancial entre disposición general y acto administrativo "... es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente.."».
La Sentencia de 2 de junio de 1999 (recurso n.o 4727/1993 (LA LEY 7171/1999)), citada por la de 4 de abril de 2017, sistematiza las notas que caracterizan a la disposición general: «Se trata de analizar si estamos ante una disposición de alcance y contenido general, como reconoce la sentencia impugnada o si por el contrario, sería preceptiva la interposición del recurso de reposición y para ello conviene señalar que desde el punto de vista de la evolución jurisprudencial en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Supremo se ha fijado para determinar «lo normativo» en diversos criterios:
1. Indeterminación de los destinatarios, como sucede en las sentencias de la antigua Sala Cuarta de 9 de febrero de 1959, de la Sala Tercera de 9 de julio de 1962 y en la de la antigua Sala Cuarta de 25 de julio de 1963.
2. Producción de efectos de alcance y contenido general, como indica la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 29 de mayo de 1965.
3. El carácter futuro de los supuestos de hecho que haya de aplicarse o la finalidad aclaratoria e interpretativa, como reconoce la sentencia de la antigua Sala Quinta de 11 de diciembre de 1964.
4. El carácter organizador, como reconoce la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 22 de octubre de 1965.
5. Entre otros, los criterios relativos a la integración e innovación en el ordenamiento jurídico, como reconocieron las sentencias de la antigua Sala Quinta de 12 de febrero de 1966 y 28 de noviembre de 1961.
6. En una evolución posterior de la doctrina jurisprudencial, se asume la tesis ordinamentalista que sostiene que el Reglamento forma parte del ordenamiento y el acto administrativo, aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de sujetos, no forma parte del ordenamiento jurídico, lo que ha hecho clásica la descripción del acto ordenado no ordinamental y esta tesis proporciona una clave precisa para fijar la línea divisoria entre el acto y la norma.»
Y como se dijo en la STS de 28 de mayo de 2014 (recurso n.o 2310/2011 (LA LEY 76697/2014)), «Para determinar si estamos ante un acto administrativo o una norma de naturaleza general debemos atender, en primer lugar, al contenido material de la actuación administrativa, de tal forma, que podemos afirmar que nos hallamos ante una norma cuando de él se desprende una ordenación o regulación abstracta destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad indeterminada de casos concretos y, por el contrario, nos hallaremos ante un acto cuando el acto encierra una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica en aplicación de una regulación preexistente, con unos destinatarios delimitados total o potencialmente y con unos efectos claramente determinados.»
La distinción entre el acto administrativo y el reglamento no es puramente teórica, sino que es trascendental desde el punto de vista práctico. Por ejemplo:
- — La potestad reglamentaria corresponde exclusivamente a determinados órganos, mientras que la potestad de dictar actos es una cualidad general de todo órgano de la Administración;
- — El procedimiento de elaboración es distinto en uno y otro caso; procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias frente al procedimiento administrativo común (o el especial que corresponda);
- — Los reglamentos se revocan con su modificación o derogación, mientras que los actos administrativos quedan sujetos a los procedimientos especiales de revisión;
- — La regla general de los reglamentos inválidos es su nulidad de pleno derecho, y la de los actos la anulabilidad, pudiendo ser convalidados;
- — Desde el punto de vista procesal, la impugnación de un acto exige el agotamiento de la vía administrativa, variando las normas de competencia objetiva, legitimación y procedimiento. Por el contrario, los reglamentos no son impugnables en vía administrativa.
II. La ratificación judicial de medidas sanitarias
1. El procedimiento de ratificación judicial previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
La distinción entre los actos y reglamentos viene a colación actualmente por las conocidas «ratificaciones judiciales» de las medidas acordadas por las diferentes Consejerías de Sanidad, debiendo señalarse, como otra distinción más entre el acto y el reglamento, que las disposiciones generales no están sujetas a ninguna ratificación judicial previa, presumiéndose válidas desde su entrada en vigor y mientras no sean derogadas o anuladas por los Tribunales correspondientes.
Pues bien, como es sabido, las Comunidades Autónomas han estado solicitando durante meses la ratificación judicial de las diversas medidas adoptadas, en base a lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), que en su redacción anterior atribuía a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la siguiente competencia:
«6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.
Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.
Además, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.»
Como este precepto suponía disgregar la competencia para ratificar las medidas adoptadas por las Consejerías en los distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), introdujo unos nuevos criterios de competencia en los artículos 8 (LA LEY 16761/2020), 10 (LA LEY 16761/2020) (Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia) y 11 (LA LEY 16761/2020)(Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional).
Así, ahora el artículo 8.6 LJCA (LA LEY 2689/1998) dice:
Corresponde a los Juzgados de lo Cont.adm. la autorización judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria consideradas urgentes y necesarias para la salud pública
«Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.»
Por su parte, el art.10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) atribuye a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia:
«8. Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.»
Y el artículo 11.1 (LA LEY 2689/1998).i, a la de la Audiencia Nacional:
i) De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
En suma, ahora los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocen de estas medidas «cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada», y las Salas correspondientes «cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente», es decir, cuando las primeras sean verdaderos actos singulares, y las segundas actos generales.
El único motivo para esta reforma ha sido el de intentar homogeneizar la respuesta judicial a las mismas, evitando las sorpresas provocadas por la independencia judicial, puesto que, desde el punto de vista de su contenido, el acto a ratificar sigue siendo idéntico en uno u otro caso (puesto que la afectación a los derechos fundamentales es la misma e igualmente grave), variando solamente la proporcionalidad de la medida, al afectar a más destinatarios en el segundo caso. Parece que al legislador le ha preocupado mucho que no haya distinto tratamiento en este tipo de medidas dentro de una Comunidad Autónoma (como por otro lado ocurre en cualquier materia cuyo enjuiciamiento corresponde a los Juzgados, y hasta en las propias Salas entre sus distintas secciones), pero le es absolutamente indiferente las posibles diferencias entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, como ha acabado ocurriendo.
Volviendo a la cuestión, la necesidad de ratificación judicial de medidas sanitarias (como la necesidad de autorización para la entrada en el domicilio) constituye la excepción al principio de autotutela de la Administración Pública, de forma que la misma no puede ejecutar sus actos administrativos cuando supongan la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.
No está claro el trámite procedimental de estas solicitudes, y la práctica judicial es ciertamente variada, pues hasta en algunos juzgados se sigue el trámite de las medidas cautelares. Asimismo, también se admite su tramitación inaudita parte, sin necesidad de dar audiencia previa a los afectados, en justificación a su urgencia. En cualquier caso, su resolución adopta la forma de auto, que es apelable ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia respectivo (art. 80.1.d) LJCA (LA LEY 2689/1998)), en el único caso ahora de que se trate de medidas individuales.
En cuanto a su contenido, en este procedimiento no se enjuicia la conformidad total a la legalidad de la medida, sino que el pronunciamiento judicial se debe limitar a la valoración de la necesidad, idoneidad, y proporcionalidad de las limitaciones propuestas para lograr el fin perseguido.
Como señala la Sentencia 594/2020, de 28 de agosto, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (LA LEY 98698/2020), en línea con la numerosísima jurisprudencia en estos procedimientos, «la cognición judicial respecto de las medidas indicadas por las autoridades sanitarias, se extenderá a los aspectos que entrañan el juicio de legalidad y proporcionalidad, como finalidad del procedimiento y, por tanto,
— La competencia objetiva del órgano administrativo
— Principio de necesidad
La concurrencia de razones de necesidad y urgencia asociadas a un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos.
— Principio de adecuación
La prevención y protección de la salud pública como finalidad exclusiva de su adopción
— Principio de razonabilidad.
La adecuación a su necesidad y finalidad, en el bien entendido de no imponer sacrificios innecesarios para las libertades y derechos fundamentales que resulten afectados, según criterios científicos informados a modo de antecedente y se introduzcan límites temporales, geográficos o de identificación de vectores de población destinataria.»
2. Medidas sanitarias previstas en la legislación vigente
Centrándonos en el ámbito sanitario, ¿cuáles son esas posibles medidas urgentes y necesarias para la salud pública que afecten a los derechos fundamentales? Las mismas se recogen en diversas normas, pero lo primero que debe resaltarse es que lasmedidasprevistas en la legislación sanitaria, y que deben ratificarse judicialmente, son precisamente eso, medidas concretas, actos administrativos que modifican la situación particular de sus destinatarios en ejercicio de las competencias sanitarias de la administración, pero no disposiciones generales que regulen la vida de la colectividad. Las disposiciones generales, sean leyes o reglamentos, tienen plena eficacia desde su entrada en vigor hasta su derogación, en ningún modo están sujetas a su previa ratificación judicial, y son plenamente válidas en tanto no sean anuladas por los Jueces o Tribunales competentes en cada caso, como hemos dicho.
Por un lado, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), recoge en su Capítulo V las medidas de intervención pública en relación con la salud individual colectiva, previendo la posibilidad de realizar incautación de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de instalaciones, e intervención de medios. No todas ellas tienen porqué afectar a derechos fundamentales, y solo deberán ser sometidas a ratificación judicial cuando así sea.
En concreto, su artículo 26 (LA LEY 18750/2011) dispone lo siguiente:
«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.»
Debiendo completarse con el artículo 28 (LA LEY 18750/2011), que recoge los principios que deben inspirar la adopción de estas medidas:
«Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:
a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.
b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.
c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.
d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.»
Asimismo, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011), recoge en su artículo 54 (LA LEY 18750/2011) la posibilidad de adoptar medidas más especiales en casos de extraordinaria gravedad y urgencia, como inmovilización y decomiso de productos, intervención de medios, cierres preventivos, suspensión de actividades, y cualquier otra medida necesaria, yajustada a la legalidad:
«1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.»
Por último, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), recoge las medidas más invasivas y que afectan a derechos fundamentales (razón por la cual se recogieron expresamente en una Ley Orgánica diferenciada de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986)), adoptables cuando «así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad» (art. 1 (LA LEY 924/1986)). En concreto, se pueden adoptar dos tipos de medidas:
Por un lado, el artículo 2 (LA LEY 924/1986) permite adoptar «medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.»
Por su parte, el artículo 3 (LA LEY 924/1986) establece que «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
La variedad de medidas sanitarias que pueden adoptarse es amplísima, pero la nota común es que todas ellas constituyen actos administrativos
Como puede verse, la variedad de medidas que pueden adoptarse es amplísima, pero la nota común es que todas ellas constituyen actos administrativos: la autoridad correspondiente, en ejercicio de sus competencias sanitarias, puede adoptar estas medidas con relación a uno o varios administrados, previa audiencia de los mismos, y respetando una serie de principios esenciales, ente los que destaca la proporcionalidad a los fines perseguidos, y el menor perjuicio a la libre circulación de personas y bienes.
III. Medidas sanitarias que se han adoptado: ¿actos o disposiciones?
Con estos antecedentes, en la denominada «segunda ola» del Covid-19, todas las autoridades sanitarias han ido adoptando medidas sanitarias para intentar frenarla: se ha impuesto el uso obligatorio de la mascarilla, se ha prohibido fumar en espacios públicos, se han limitado aforos en todo tipo de establecimientos, se han limitado las reuniones públicas y privadas, se limitan horarios de apertura de establecimientos y de circulación de personas, etc.
Todas estas medidas han sido sometidas a ratificación judicial cuando afectan a derechos fundamentales, con resultados bastante satisfactorios para la Administración, con alguna que otra sonada excepción. Sin embargo, todas las resoluciones judiciales autorizan o deniegan las medidas por criterios de fondo, por entender proporcionadas o no las medidas adoptadas en el juego de intereses que deben valorar.
Hagamos un breve repaso de algunas de estas medidas y sus resoluciones judiciales.
En la Comunidad de Madrid, siguiendo el ejemplo de otras comunidades, la Orden 920/2020, de 28 de julio (LA LEY 13533/2020), de la Consejería de Sanidad, recogió la obligación de uso de mascarillas en vía pública (ratificada judicialmente).
Posteriormente, la Orden 1008/2020, de 18 de agosto (LA LEY 14811/2020), de la Consejería de Sanidad, introdujo diversas medidas, siendo seguramente recordada por incorporar la prohibición de fumar en la vía pública y por ser su ratificación denegada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 2 de Madrid, entre otros argumentos por la consideración de que una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad no podría limitar derechos fundamentales.
El Auto del Juzgado fue recurrido en apelación, que fue estimado parcialmente por el TSJ de Madrid en Sentencia n.o594/2020, de28 de agosto (LA LEY 98698/2020), en la que, advirtiendo que solo se valorarían aquellas medidas con incidencia en derechos fundamentales, declaró innecesaria la autorización o ratificación judicial de tres de ellas (la recomendación de limitación de reuniones privadas a 10 personas, por ser una mera recomendación; la recogida de los datos identificativos a asistentes en banquetes, al estar condicionada a la prestación del consentimiento del interesado; y la limitación de salidas de los residentes en centros sociosanitarios, por ser una mera previsión en función de la situación epidemiológica y una limitación general). Por el contrario, se acordó la ratificación de las dos únicas medidas que se estimó que afectaban a derechos fundamentales: la realización imperativa de pruebas diagnósticas PCR a todos los nuevos ingresos hospitalarios y a todos los trabajadores de los centros que regresen de permisos y vacaciones, así como a los nuevos trabajadores que se incorporen.
Recientemente, la Orden 1404/2020, de 22 de octubre (LA LEY 19798/2020), de la Consejería de Sanidad, incorporó nuevas medidas, con reducciones de aforos y horarios, y destacando la prohibición de reuniones en la vía pública y en espacios públicos y privados de más de seis personas, y prohibición de reuniones con no convivientes entre las 00:00 y las 06:00 horas. Por otro lado, en virtud de la Orden 1405/2020, de 22 de octubre (LA LEY 19799/2020), se impuso el denominado confinamiento perimetral en las zonas de salud determinadas en la misma.
El propio hecho de que la Comunidad de Madrid diferenciara en dos órdenes estas medidas (la primera de medidas de contención, y la segunda de medidas específicas temporales y excepcionales) parece delatar ya la distinción que venimos abordando, al revelar las primeras como auténticas disposiciones generales y las segundas como actos administrativos, como posteriormente trataremos.
En otras Comunidades, podemos mencionar la Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud de Euskadi, cuya ratificación fue denegada por Auto 32/2020, de 22 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco, en lo relativo a la limitación de reuniones a un máximo de seis personas. Denegación que se fundamentó, tras un análisis de la legislación sanitaria antes mencionada, en que la limitación carece de cobertura legal suficiente para ser adoptada de forma general para todos los ciudadanos, sin saber si han estado en contacto con enfermos, teniendo en cuenta el principio de interpretación estricta que debe guiar en las limitaciones de cualquier derecho fundamental.
En sentido también denegatorio, el Auto de 10 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Aragón deniega la prórroga de las medidas adoptadas por la Consejería de Sanidad para la localidad de Andorra, por no haberse solicitado la autorización con carácter previo a su vigencia.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, en su auto n.o 273 de 25 de octubre, denegó la ratificación del acuerdo por el que se la libertad de circulación de las personas entre las 22 y las 6 horas, por entender que la medida carece de cobertura legal, al exceder del presupuesto de la Ley orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), siendo además desproporcionada, al no atender a la situación epidemiológica en los distintos municipios.
A pesar del sentido de los fallos, no he encontrado ninguna resolución judicial que se haya atrevido a declarar que ninguna de estas medidas puede ser objeto de ratificación judicial, porque no son actos administrativos, por mucho que tengan una generalidad indeterminada de destinatarios, sino que se trata de disposiciones generales, que se integran en el ordenamiento jurídico con su contenido normativo (mandato o prohibición), sin necesidad de reiteración para cada aplicación, y que se mantendrán en vigor en tanto no se deroguen por otra disposición general de igual o superior rango, como puede comprobarse recordando los criterios establecidos al respecto por el Tribunal Supremo:
- 1.- Todas las medidas tienen por destinatarios no una colectividad de personas, aun no determinable, sino pura y simplemente genérica: la totalidad de la ciudadanía.
- 2.- En consecuencia, producen efectos de alcance y contenido general: contienen mandatos (llevar mascarilla) o prohibiciones (de fumar, de número de asistentes, de horarios de circulación, etc.) que reglamentan nuestra vida con alcance claramente general.
- 3.- Innovan el Ordenamiento Jurídico existente, y se integran en el mismo con vocación de permanencia, sin necesidad de dictar un nuevo acto administrativo para ulteriores aplicaciones. La población está colectivamente obligada a llevar mascarilla, en virtud del derecho vigente y no de un acto administrativo, por lo que no es necesario dictar uno nuevo para obligar a los ciudadanos a llevarlo en todo momento. Lo mismo podemos decir del resto de medidas.
- 4.- De hecho, en su elaboración se ha seguido el procedimiento de elaboración de reglamentos, y en los Boletines Oficiales se han publicado en los apartados de disposiciones generales.
Causa bastante perplejidad ver como tantos operadores jurídicos que participan en el procedimiento de ratificación de medidas (Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, Ministerio Fiscal, que interviene en este procedimiento, y Jueces y Magistrados integrantes de una jurisdicción especializada), han obviado esta distinción esencial de cara a la válida constitución del proceso, cuando a tenor de lo expuesto, no deberían haberse sometido a ratificación judicial, y en caso de hacerlo, deberían haber sido directamente inadmitidas las solicitudes por inadecuación del procedimiento o, en todo caso, desestimadas por falta de necesidad de ratificación.
Quizá la confusión estriba en que estas disposiciones reciben el nombre de medidas y su vigencia temporal es generalmente muy limitada, al ser práctica común establecerlas por un período de tiempo limitado (aunque lo cierto es que llevamos con muchas de ellas desde julio). Pero ello refleja simplemente una confusión entre el derecho ordinario y el derecho de excepción, que se aplica solamente a la situación fáctica en el que nace (art. 4.2 CC (LA LEY 1/1889)), y la ya tratada distinción entre acto y reglamento: como se ha dicho, la esencia en su distinción es que el reglamento innova el ordenamiento, se integra en él, y contiene una norma jurídica con un mandato o prohibición permanente para sus destinatarios, con independencia de que esa permanencia lo sea solamente bajo la situación de excepción de la norma. Por el contrario, el acto administrativo se agota con su cumplimiento, y no puede reiterarse.
El enjuiciamiento de estas disposiciones generales corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (en el caso de medidas autonómicas), conforme a la atribución competencial establecida en el art. 10.1.b) LJCA (LA LEY 2689/1998), y por la vía del procedimiento ordinario, no por el procedimiento sumario de ratificación judicial.
La impugnación corresponderá a quien ostente un interés legítimo para ello y es en ese procedimiento en donde se debe analizar si las mismas respetan los principios de legalidad y jerarquía normativa
Por supuesto, la impugnación corresponderá a quien ostente un interés legítimo para ello (art. 20 LJCA (LA LEY 2689/1998)), y es en ese procedimiento en donde se debe analizar si las mismas respetan los principios de legalidad y jerarquía normativa (¿tienen realmente encaje estas medidas tan invasivas en la legislación sanitaria antes transcrita?), competencia (si es así, ¿pueden todas ellas ser adoptadas por las Comunidades Autónomas?), y en suma, de respeto a la Constitución (¿son límites a los derechos fundamentales realmente proporcionales o encubren auténticas suspensiones colectivas de los mismos?).
IV. ¿Y qué ocurre con los denominados confinamientos perimetrales?
Una de las medidas especiales que se están adoptando conforme a la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) es el denominado confinamiento perimetral, consistente en la prohibición de entrada y salida en un determinado ámbito territorial.
El confinamiento o cuarentena sí que constituye claramente un acto administrativo, una medida sanitaria concreta de control de enfermos o de personas que hayan estado en contacto con los mismos (art. 3 de la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986)), al no suponer ninguna innovación del ordenamiento jurídico, sino una restricción particular a los destinatarios del mismo, impuesta por la autoridad sanitaria correspondiente, de forma que para un nuevo confinamiento sería necesario un nuevo acto administrativo determinándolo.
Sin entrar a analizar en profundidad la legalidad o no de este tipo de medidas, podemos dejar apuntadas algunas dudas de ello, especialmente cuando la cuarentena se adopta de forma absolutamente generalizada para toda la población:
- — Por un lado, la propia Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública habla de «medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», por lo que puede discutirse incluso que este precepto ampare esta clase de confinamientos generales, ya que el artículo restringe las medidas a las personas que hayan estado en contacto con enfermos o con el medio ambiente inmediato.
¿Es admisible una medida tan invasiva, que afecta a toda la colectividad, incluso a personas que ni están enfermas ni han estado en contacto con enfermos, haciendo una interpretación extensiva en materia de límites de derechos fundamentales? Es ciertamente discutible, y es lo que ya se recogió en el mentado Auto del TSJ del País Vasco.
- — Por otro lado, y aun considerando que la medida fuera admisible dentro del concepto genérico de «acciones preventivas generales» o de «medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», ¿es posible adoptarla de forma tan generalizada que constituya una auténtica suspensión colectiva de libertades, para la que la Constitución impone expresamente el estado de excepción?
Es decir, ¿en qué momento se desnaturaliza un acto administrativo general (confinamiento de un edificio, o incluso de un barrio), para convertirse en una suspensión colectiva e indiscriminada de la libertad de circulación? Dicho en otras palabras, ¿en qué momento se convierte un confinamiento como acto administrativo —medida sanitaria—, previsto en la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986), en una disposición general de derecho de excepción, consistente en la prohibición de salida del municipio o Comunidad Autónoma?
La cuestión es compleja, pero parece existir consenso en que las Comunidades Autónomas no pueden adoptar estas restricciones, puesto que exceden de las potestades atribuidas en la legislación sanitaria, motivo por el cual se ha buscado el amparo legal del estado de alarma.
En cualquier caso, si calificamos la cuarentena como acto administrativo, debemos recordar las consecuencias de la distinción: debe seguirse el procedimiento administrativo al efecto, en el que se incluye el trámite de audiencia a todos los afectados (salvo riesgo inminente y extraordinario para la salud pública, art. 54.3 de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) Pública), y como todo acto administrativo, es impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa por sus destinatarios.
Y en este caso, sí que deben ser sometidos a ratificación judicial, por su afectación a derechos fundamentales, siendo deseable que se hiciera de verdad un análisis de su necesidad (¿es realmente necesario para frenar la epidemia?), idoneidad (¿es realmente la última medida posible, o existirían medidas más idóneas para ellas, como medidas preventivas y de seguimiento?) y proporcionalidad (en lo que sirva, ¿se han valorado los perjuicios que se causan a millones de personas, teniendo en cuenta que la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) impone como principio esencial, la menor restricción posible a la libre circulación?), puesto que las ratificaciones judiciales no pueden basarse en un mero automatismo, como tiene señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional.
El desbarajuste jurídico de estos meses: disposiciones generales sosmetidas a ratificación judicial y actos administrativos bajo el paraguas de dichas disposiciones
Es evidente que en la mayor parte de los confinamientos perimetrales que se han realizado en estos meses no se ha seguido el anterior procedimiento, sino que se ha seguido el procedimiento de elaboración de disposiciones generales y han adoptado la forma de órdenes de las respectivas consejerías de sanidad, por lo que el desbarajuste jurídico que se ha vivido en estos meses ha sido mayúsculo: por un lado, se han sometido a ratificación judicial auténticas disposiciones generales; por otro lado, se han adoptado actos administrativos bajo el paraguas de las disposiciones generales, con la excusa de la generalidad de sus destinatarios, aunque en este caso sí que se haya respetado el requisito de la ratificación judicial.
Las anteriores consideraciones parecen haber sido advertidas por alguna Comunidad Autónoma: en concreto, Aragón, que el 19 de octubre aprobó el Decreto-Ley 7/2020 (LA LEY 19283/2020), por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, y en el que se recogen de forma unificada todas las medidas que venimos comentando, sin dejar ya lugar a duda de su carácter de disposiciones generales. En el mismo se regulan también los confinamientos perimetrales, teniendo que ser decretados particularmente, por lo que parece confirmarse que sí que estamos ante un acto administrativo (como efectivamente ocurrió mediante Decreto-Ley 8/2020, de 21 de octubre (LA LEY 19504/2020), para los municipios de Huesca, Zaragoza y Teruel).
Pasando por alto el pequeño detalle de la regulación por medio de Decreto-Ley autonómico de esta materia (que no puede afectar a los derechos y libertades fundamentales, art. 86 CE (LA LEY 2500/1978)), lo cierto es que hubiera sido deseable una adaptación de la normativa estatal, comenzando por reformar la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), y la propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, a fin de establecer un régimen jurídico claro y efectivo para esta situación. Que ocho meses después de la primera declaración del estado de alarma sigamos con los mismos instrumentos jurídicos y este tipo de debates pone de manifiesto la absoluta ineficacia de los titulares de la iniciativa legislativa del Estado.
V. El toque de queda: a propósito del nuevo estado de alarma
1. Consideraciones sobre el estado de alarma y la suspensión de derechos
Las consideraciones anteriores han perdido parte de su actualidad, puesto que, como sabemos, el pasado 25 de octubre volvió a decretarse el estado de alarma (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020)).
En artículo anterior (https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7351763) defendí la inconstitucionalidad del confinamiento adoptado en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por entender que suponía una auténtica suspensión de la libertad de circulación del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978), suspensión que iba más allá de la mera limitación de su contenido esencial —para lo cual además sería necesario no su regulación por cualquier acto con fuerza de ley, sino por ley orgánica—. Por ello, concluía que una mal llamada «limitación» de tal calibre exigía la declaración del estado de excepción (debemos recordar que la limitación a la circulación establecida en el mismo era total, no pudiéndose salir del domicilio salvo con causa justificada y tasada en el mismo, a diferencia de lo que ocurre ahora con el toque de queda). No era un problema de proporcionalidad o justificación de los límites impuestos en relación con otros bienes protegidos (la salud), sino de que los mismos eran tales que conllevaban la total derogación de esta libertad, para la cual solo es admisible el estado de excepción.
Frente a ello, se ha defendido que el estado de excepción está previsto para hacer frente a alteraciones más graves de tipo político y social, siendo absurdo declararlo para la gestión de crisis sanitarias y epidemias, situaciones incluidas en los supuestos del estado de alarma. Asimismo, se ha indicado que el estado de excepción sería innecesario, por cuanto que en el mismo se atribuirían al Gobierno poderes excesivos y exorbitantes para la gestión sanitaria (prohibición del derecho de huelga, ampliación de la duración del tiempo de detención preventiva a 10 días, posibilidad de intervención de las comunicaciones…).
Esta crítica constituye una falacia, dado que los que defendimos que era preciso declarar el estado de excepción no lo consideramos como necesario para la gestión de la crisis sanitaria, sino para la adopción de un confinamiento tan grave que suponía una suspensión total de la libertad, para lo cual es indiscutible que se necesita el estado de excepción. Si para la gestión de la crisis sanitaria fuera necesaria la suspensión de derechos, lo que ocurre es, sencillamente, que la legislación ordinaria (la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981)) estaría redactada defectuosamente, pues debiera haber previsto la gestión de crisis sanitarias entre los posibles supuestos del estado de excepción, y no haberlo limitado a supuestos de crisis políticas y sociales, a fin de garantizar el respeto a la Constitución.
Por otro lado, el hecho de que el estado de excepción prevea poderes exorbitantes para el Gobierno es totalmente irrelevante, desde el momento en el que el estado de excepción no tiene porqué conllevar la atribución de todos ellos, sino solo de los que se estimen pertinentes.
También se ha señalado que ante la parquedad de las medidas previstas por el legislador, el derecho debe adaptarse y permitir estas soluciones innovadoras, sobre la base de la doctrina de los poderes implícitos o inherentes. Pues bien, la invocación de esta doctrina en el marco actual constituye otra falacia y es sencillamente inadmisible. La doctrina de los poderes implícitos procede del más flexible derecho anglosajón, y más concretamente en el ámbito del Derecho Internacional, y constituye una excepción a la regla general en nuestro ordenamiento de que la atribución de potestades a la Administración tiene que ser expresa, puesto que la Administración no tiene más poderes que los que la Ley le atribuye.
Según esta doctrina, debe entenderse que la Administración tiene también atribuidos aquellos poderes necesarios para el cumplimiento de sus fines, aunque no estén reconocidos expresamente, siempre que se deduzcan de sus poderes expresamente atribuidos, como potestades coadyuvantes para el ejercicio de los mismos. Como puede intuirse, la determinación de estos poderes es ciertamente compleja, y no puede admitirse nunca una interpretación extensiva o analógica de los mismos, y mucho menos cuando se trate de potestades que afecten a los derechos fundamentales de los administrados.
Así pues, la doctrina de los poderes inherentes o implícitos es simplemente inaplicable en la actual situación de pandemia, porque la Constitución ha atribuido expresamente al Gobierno los poderes necesarios para solución de cualquier tipo de crisis, pudiendo optar por uno u otro estado según entienda necesarias unas u otras medidas, por lo que es absolutamente indefendible atribuir implícitamente más poderes en el estado de alarma, al estar previstos expresamente esos poderes en la Constitución en el estado de excepción.
2. El toque de queda y demás previsiones del Real Decreto 926/2020
La medida fundamental del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), la constituye el toque de queda o, como se denomina en su artículo 5 (LA LEY 19800/2020), la «limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno», de 23:00 a 6:00 horas, con márgenes modificables por las Comunidades Autónomas.
Si bien nuevamente se vuelve a llamar limitación a lo que constituye una clara prohibición de circulación salvo motivos excepcionales y justificados, lo cierto es que ya no se trata de una suspensión total de la libertad de circulación. Por tanto, en este caso sí que puede hablarse de limitación o suspensión meramente parcial de la libertad de circulación, para la cual resulta pertinente el estado de alarma, siempre y cuando la limitación se encuentre justificada y resulte proporcionada en relación a los demás derechos fundamentales en conflicto.
No obstante, y en línea con lo que se ha venido exponiendo en este artículo, conviene hacer notar que ha sido finalmente el Gobierno el que ha decretado el estado de alarma para establecer esta norma, cuando con anterioridad ya algunas Comunidades Autónomas lo habían establecido mediante órdenes de sus consejerías, con la intención de someterla a ratificación judicial, poniendo de manifiesto la clara ilegalidad de las mismas y la falta de necesidad de la ratificación judicial (siendo verdaderamente preocupante la situación en la que nos encontrábamos, en la que por medio de simples Órdenes de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de turno se dictasen disposiciones generales claramente limitativas de derechos fundamentales).
En el Real Decreto de estado de alarma se recogen también otras posibles medidas (limitación de entrada y salida de la Comunidad Autónoma y en ámbitos territoriales inferiores, art. 6 (LA LEY 19800/2020); limitación de grupos a un máximo de seis personas, art. 7 (LA LEY 19800/2020); y limitación de permanencia de personas en lugares de culto, art. 8), señalando el artículo 2.3 (LA LEY 19800/2020) que para la adopción de estas limitaciones no «no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 (LA LEY 2689/1998) y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).»
Aunque esta previsión pudiera confirmar que estas medidas son auténticas disposiciones generales, ello no es necesariamente así, ya que debe recordarse que el Real Decreto por el que se establece el estado de alarma tiene fuerza de ley, y la exención de la ratificación judicial afecta también a los actos administrativos como los confinamientos, sembrándose entonces la duda de si en el estado de alarma, en el que no pueden suspenderse derechos fundamentales, cabe exceptuar del control judicial los actos restrictivos de derechos fundamentales que se dicten por el Gobierno y las autoridades delegadas, al suponer directamente la suspensión de la garantía del control judicial de los actos administrativos que afecten a derechos fundamentales.
Desde este punto de vista, y analizado el contenido del Real Decreto, parece claro que constituye un mero paraguas normativo de las medidas limitativas de derechos fundamentales, ya que se mantiene la gestión ordinaria de los servicios en cada Administración, se permite a las CCAA aplicar o no las medidas de los artículos 6, 7 y 8, y se nombra como autoridades competentes delegadas a todos los Presidentes autonómicos (¿no se está vulnerando el espíritu y finalidad del estado de alarma, y directamente el artículo 7 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981), que señala que «la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad»?).
Dejando de lado otras dudas jurídicas del Real Decreto (como la relativa a la duración de su prórroga, o la de su Disposición Final Primera, que intenta camuflar como meros decretos de ejecución del estado de alarma las modificaciones sustantiva del mismo —en el momento de escribir estas líneas se ha realizado el anuncio de que al solicitar la prórroga se tiene intención de modificar el Real Decreto para que también el toque de queda quede delegado en las Comunidades Autónomas…—), parece claro que su objetivo no era el propio del estado de alarma (con su finalidad natural de asumir la gestión centralizada para solucionar la crisis sanitaria), sino pura y simplemente, paliar la falta del necesario desarrollo por medio de ley orgánica de las posibles medidas a adoptar, poniendo de manifiesto el fracaso del Estado de las autonomías para su gestión.
Es oportuno recordar que la defensa de la Constitución y del Estado de Derecho no se realiza solamente con declaraciones grandilocuentes, sino que supone el respeto y la aplicación efectiva de todos los preceptos del Ordenamiento
A modo de conclusión, ante el cúmulo de despropósitos jurídicos que hemos vivido estos meses por parte de casi todos los poderes del Estado (situando a los ciudadanos en una absoluta e inadmisible inseguridad jurídica), quizá es oportuno recordar que la defensa de la Constitución y del Estado de Derecho no se realiza solamente con declaraciones grandilocuentes, sino que supone el respeto y la aplicación efectiva de todos los preceptos del Ordenamiento: por muy grave que sea la situación actual, el fin nunca puede justificar los medios a utilizar ni el olvido de las garantías —formales y materiales— de nuestro sistema, puesto que ello supone firmar nuestra indefensión total hacia futuras situaciones.