I.
Introducción
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, configuró ya en su redacción originaria el convenio de realización (artículo 640 (LA LEY 58/2000)) y la realización por persona o entidad especializada (artículo 641 (LA LEY 58/2000)) como instrumentos preferentes en la vía de apremio civil frente a la tradicionalmente ineficaz subasta judicial (artículos 643 y siguientes (LA LEY 58/2000)). Sin embargo, el compromiso legislador —prueba de ello la defectuosa técnica normativa empleada en los preceptos antedichos— fue sólo parcial y escéptico. El tradicional papel de la subasta judicial, la resistencia a la desjudicialización de los mecanismos realizatorios y la escasísima cultura —a diferencia de otros países de nuestro entorno— de cooperación entre entes privados y órganos judiciales convirtió la vocación de la enajenación extrajudicial en eso mismo: una vocación ausente de experiencia práctica.
El fracaso de la realización extrajudicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) tuvo también su traslado al marco concursal mediante la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003), que tampoco supo, en un ámbito social y económicamente tan sensible como el representado por la insolvencia técnica de empresas y profesionales, apostar decididamente por la mayor y más inteligente facilidad de enajenación que representan las entidades especializadas o, con mayor espectro, cualesquiera medios de realización distintos a la subasta. Otra vez, la desconfianza ante lo novedoso, la escasez de certidumbre normativa y el fácil recurso a lo tradicional, aunque ineficaz, convertían la vía extrajudicial en una opción sin salida; un recurso simbólico para un ordenamiento demasiado rígido no solamente en su letra, sino también en su práctica.
En los últimos años, la complejidad de las circunstancias económicas y la elevada litigiosidad sostenida en los ámbitos mercantil y civil con ocasión de los resultados de la crisis financiera de 2008 provocó que algunos sectores —con un papel protagonista de la Procura— estimulasen en la praxis jurisdiccional el recurso de los Juzgados y Tribunales a la realización privada de bienes y derechos sujetos a procedimientos concursales o de ejecución forzosa singular. Poco a poco, la idea original del legislador del año 2000 iba encontrando espacio, entre la novedad y el recelo, en las decisiones adoptadas por Jueces y Letrados de la Administración de Justicia, y en la eficaz gestión de entidades, procuradores y otros profesionales expertos.
En esa progresión de colaboración en los sectores judiciales civil y concursal, la emergencia económica impuesta por el COVID-19 y el riesgo de un incremento exponencial del volumen de asuntos relacionados con la insolvencia, condujo al Gobierno, y más tarde a las Cortes Generales, a la aprobación de instrumentos normativos de urgencia —como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020)— en los que la subasta extrajudicial se convertía en la única opción posible de enajenación. Meses más tarde, sin embargo, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), atempera la imperatividad del recurso extrajurisdiccional y retoma la opción complementaria de mecanismos realizatorios. Escepticismo y falta de adecuación reglamentaria, otra vez, impiden al legislador dar el salto definitivo a una realidad práctica que, paradójicamente, encuentra más escollos en la literatura del BOE que en las resoluciones judiciales y procesales de Juzgados y Tribunales. Con todo, un hecho resulta evidente: la realización extrajudicial y las entidades especializadas están llamadas a protagonizar la ejecución civil y concursal en los próximos años; la única pregunta es: ¿Cuándo? Un interrogante que abre paso a otros que, la emergencia judicial post-COVID-19 hace imperativo abordar. Debate, diálogo y respuesta para analizar un instrumento procesal imprescindible.
II.
¿Cuál es el grado actual de eficacia de la subasta judicial, tanto en el marco jurisdiccional civil como en el concursal?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«La Ley 19/2015 indicaba en su Exposición Motivos (LA LEY 11653/2015) que la implantación del Portal de Subastas Judiciales Electrónicas perseguía dos objetivos claros: "por un lado, la transparencia del procedimiento y, por otro, la obtención del mayor rendimiento posible de la venta de los bienes".
El Consejo General del Poder Judicial, nos indica que, durante el año 2019 en el citado Portal se celebraron en España 18.063 subastas judiciales concluidas, de las cuáles un 46,31% obtuvieron pujas.
A falta de otro tipo de estadística, se me antoja difícil medir el grado de cumplimiento de los objetivos marcados inicialmente por la Exposición de Motivos con la introducción del este tipo de subastas, no tanto en relación con la transparencia, si no en cuanto al "rendimiento", pues el citado dato no ofrece la realidad que puede subyacer tras el parámetro que a priori está midiendo, esto es, que haya habido pujas o no, por cuanto que, ¿en cuántas han existido pujas de terceros que hayan supuesto la salida del bien? O, dicho de otro modo, ¿en cuántas de ellas ha resultado adjudicatario el ejecutante? Y no menos importante, ¿los precios obtenidos son acordes a los tipos de subastas, o a los valores reales de mercado?
Basándome en mi propia experiencia, los resultados obtenidos no suelen ser excesivamente complacientes con la eficacia del sistema de subasta judicial electrónica, como generador de competencia para maximizar el precio bien o servicio al ser subastado, que es el objetivo que toda subasta debe de perseguir, porque los órganos intervinientes, Oficinas Judiciales o el propio Portal de Subastas no tienen las atribuciones necesarias (y con toda lógica) para conseguir este objetivo por su propia definición.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«La clave del éxito radica en llegar a despertar el interés del comprador final, que será quien ofrezca el mejor precio por los activos subastados, pero las subastas judiciales rara vez lo consiguen, siendo generalmente las entidades especializadas (EE EE) las que disponen de los medios para ello. El hándicap se encuentra en guiar al particular a través del laberinto de las liquidaciones ya que si no tienen un guía, generalmente desisten de ofertar ante los cientos de incertidumbres que rodean un proceso en el que ni siquiera los profesionales llegamos a entendernos.
En todo caso, en el marco civil, a mi juicio, el grado de eficacia es bajo o muy bajo, limitándose en muchas ocasiones a un mero trámite plagado de burocracia al que el ejecutante asiste como convidado de piedra, viendo cómo se deterioran o deprecian los activos ejecutados, amén del encarecimiento o sobrecoste de las cuotas de comunidad, derramas e IBIS que se puedan ir devengando durante el larguísimo proceso.
El grado de eficacia en el marco concursal no es mucho mejor; si bien, debido al elevado número de liquidaciones tramitadas en los juzgados de lo mercantil, muchos Letrados de la Administración de Justicia han asumido como parte de sus funciones cotidianas la tramitación de dichas subastas agilizando los trámites y ganando velocidad en la ejecución, aunque el resultado no es distinto al ya comentado en el marco civil».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«Manifiestamente mejorable; si se me permite este brevísimo resumen a modo de introducción, porque abrumadoramente sigue siendo el ejecutante el adjudicatario del bien y ese, en teoría, no debería ser el principal resultado de una subasta judicial.
Dicho esto, también preciso que la subasta judicial es siempre trasunto de la realidad social y económica: no se vende en el Juzgado porque se quiera, sino porque se obliga a hacerlo y, ello tiene una evidente influencia en lo que se vende, en el valor de tasación y sobre todo en la percepción de los posibles postores, que acuden reticentes a la licitación, cuando no para obtener una compra a muy bajo precio. Creo que solo teniendo en consideración esos factores podremos analizar el grado de eficacia de la subasta, a lo que habría que añadir un cuarto elemento que quizá debería encabezar esta reflexión: la técnica legislativa, que encorseta lo que únicamente es un medio de venta y que, por definición, debería ser ágil.»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«No consta que en el curso de los procedimientos de ejecución se estén logrando los objetivos de la Ley 19/2015 (LA LEY 11653/2015) en cuanto a la resultado cualitativo relacionado con la mejor realización de los bienes objeto del procedimiento de subasta judicial.No se dispone de indicadores que pongan en relación los resultados de la referida subasta con la ejecución, siendo conveniente que se establecieran mecanismos o hitos en orden a poder dar una imagen macro y micro económica del mecanismos de ejecución. Permitiendo, mediante la relación entre la ejecución y el resultado de la forma de realización establecer, un ratio, valor o indicador que permita un análisis más preciso en cuanto a la efectividad de la forma de realización elegida.»
III.
¿Qué expectativas reales existen con relación a la posibilidad de que los mecanismos realizatorios privados suplan, en el corto o medio plazo, a la subasta judicial? ¿Por qué en los Juzgados mercantiles es una opción aceptada y en los de Primera Instancia genera todavía tanto escepticismo?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«El problema es que, actualmente, con la grave saturación o incluso colapso que sufren numerosas Oficinas Judiciales y sin contar con lo que está por venir, no tendríamos que hablar de expectativas, sino de pura necesidad.
Es un hecho que los "mecanismos realizatorios privados" deben de sustituir a la subasta judicial, o como indica acertadamente Francesc —Xavier Rafi i Roig "Todos los procedimientos de venta (sin excepción) deberían desjudicializarse y apartarse de los juzgados", opinión con la que coincido plenamente.
No se puede hacer responsable al Órgano Judicial de la obtención del objetivo final de toda subasta, como decíamos, la maximización de un precio, porque no es su competencia; ahora bien, sí que puede asegurarse de que, el método elegido para alcanzar ese objetivo sea el más adecuado.
El hecho de que los medios liquidatorios tengan una mayor aceptación en los Juzgados Mercantiles, y a mayor abundamiento en los procesos concursales, podría atribuirse, si se me permite, a un tema puramente conceptual, por cuanto que por defecto, asociamos efectivamente una operación de liquidación a las que puedan efectuarse en un concurso de acreedores, cuando realmente, toda subasta es un medio de realización/liquidación/enajenación de un bien, en cualquier ámbito y con un mismo objetivo, maximizar el valor del bien, ya sea por el bien del concurso, ya sea el de la propia ejecución, desde la perspectiva del acreedor y la del deudor.
En tanto en cuanto los Juzgados de Primera Instancia no tomen plena conciencia de este objetivo y asuman que carecen de los medios para alcanzarlo por sí mismos, no podremos avanzar en la implantación de los medios realizatorios privados, que, sin embargo, son una herramienta a su pleno alcance, dentro de la propia LEC.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«La clave está en la retribución. Mientras que las EE EE cobran una comisión a riesgo y ventura, las subastas judiciales no conllevan coste, salvo el correspondiente a la publicación.
Lo cierto es que, aunque en España las EE EE hayan aceptado trabajar a riesgo y ventura cobrando únicamente del adjudicatario, la realidad en otros países es distinta, siendo común cobrar un fijo por operación y un variable en función del resultado, además de cobrar también del vendedor o ejecutante.
Mientras que las EE EE no tengan asegurado el cobro de un importe mínimo que cubra sus gastos, la sustitución de la subasta judicial en las ejecuciones tramitadas en primera instancia se me antoja ciertamente complicada.
Pensemos que en la mayor parte de las ejecuciones civiles la EE no tendrá la posibilidad de acceder al objeto de la ejecución, ya sea para inventariarlo o siquiera para exhibirlo. Con esas premisas, el resultado está abocado al fracaso. ¿Qué aliciente tiene para la EE desempeñar un trabajo en esos términos?
La sustitución de una por otra en la primera instancia pasará por la aceptación del coste que supone la contratación de una EE».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«A corto y a medio plazo la subasta judicial electrónica continuará siendo el único medio de venta en la ejecución civil salvo en el caso de las divisiones de una cosa común, en las que siempre será posible convencer a los interesados para que acudan a un medio alternativo; claro que en ese proceso solo existe la necesidad de vender un bien y podría encontrarse ahí la eficacia del medio.
Por la distinción que antecede entiendo que el escepticismo no lo genera el medio, sino todo lo que lo rodea, porque debemos separar lo que se vende (bienes muebles, inmuebles, unidades productivas, etc.), cómo llegamos hasta el momento en el que se convoca la subasta y las diligencias posteriores a la venta. Dicho de otra forma, si el medio de venta es ágil, pero todo lo demás se antoja una carrera de obstáculos, de poco servirá su sustitución por otro presuntamente más eficaz y, ello dejando al margen que un ligero retoque en la regulación de la subasta podría hacerla igual de atractiva que las que se celebran en el ámbito privado. Me refiero, por ejemplo, a la obligación de acceso y visita al inmueble o a la obtención y publicación de fotografías de los bienes de la naturaleza que sean.
Por idénticas razones nada tiene que ver esa venta con la que se realiza en los Juzgados de lo Mercantil; téngase en cuenta que el objeto del proceso concursal no es la declaración de un derecho, sino la tutela sobre el destino de los bienes del concursado y, por tanto, en su conservación o realización, con lo que volvemos a encontrarnos con la necesidad de la venta arriba apuntada como única finalidad del proceso.»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«En este punto es una realidad que va a venir marcada por la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), que en su art 25 (LA LEY 11089/2019) establece que los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas se tramiten de forma eficiente, a los fines de una tramitación rápida de los procedimientos. Dado que la eficiencia y rapidez puede verse potenciada mediante estos mecanismos de realización alternativos, que mediante una correcta regulación permita ser una alternativa efectiva a la subasta, sobre todo ateniendo al alto grado de insolvencia que se avecina y la orientación del derecho comunitario a "desjudicializar" gran parte de estos conflictos. Existiendo una "cuota de negocio" que está siendo estudiada por operadores en el sector.
En cuanto al opción de los Primera Instancia es solo una cuestión de conocimiento de la existencia del recurso en orden a su uso que en el caso de los Mercantiles resulta más habitual por poderse incluir en los planes de liquidación con conocimiento por parte del propio Administrador Concursal que en su búsqueda de la per condictio adopta cualesquiera medidas encaminadas a lograr incluir en la masa la mayor cantidad posible de efectivo. Siendo tan solo una cuestión de optimizar y aproximar el conocimiento de tales instituciones.»
IV.
Una de las claves para el éxito de la gestión de la litigiosidad post-COVID-19 es la que reside en la agilidad y celeridad con que se resuelvan los asuntos; sobre todo aquellos en los que existe certeza o riesgo de insolvencia. ¿Qué pueden sumar desde esta óptica las entidades especializadas?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«Precisamente, suplir las carencias de la Oficina Judicial a la hora de conseguir el objetivo de toda subasta, al tratarse de entidades que, por sus específicos conocimientos del mercado, aportan su expertise a las operaciones de realización para obtener los mejores precios, dotando de una mayor agilidad el desarrollo del proceso de venta, lo que finalmente, debe de redundar en beneficio de todas las partes intervinientes. Es una forma de añadir valor al ciclo.
Y es que, la realidad post-Covid que se avecina, requiere que el sistema se apoye en todos y cada uno de los recursos que la ley le brinda, sin excepción alguna.
De todos es conocido que la implantación de subasta electrónica supuso un aumento considerable de las funciones de los Letrados de la Administración de Justicia, pero igualmente de la carga de trabajo en lo que se refiere a la preparación y publicación de la subasta, y lo peor aún, con tareas de corte "puramente administrativo" lo cual ineludiblemente redunda en la falta de agilidad de los procesos judiciales y por ende en la consecución de los objetivos de la realización de bienes.
Es decir, la actuación de las entidades especializadas debería servir para actuar en un doble plano, complementando la insuficiencia de conocimientos del mercado como competencia que, en modo alguno, como decíamos, debe corresponder a un Juzgado, pero, además, liberándolo en parte de las operaciones de realización, precisamente para tratar de conseguir esa agilidad y celeridad que permita mitigar en la medida de los posible el agravamiento de los casos de insolvencia que se avecinan.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«Debemos distinguir los procesos civiles de los concursales. Hoy en día las EE suelen entrar en escena cuando la insolvencia ha dejado de ser un riesgo para ser una evidencia, por lo que, poco pueden sumar.
Cuestión distinta es conseguir el cambio de mentalidad y acudir a las EE EE en una fase de preinsolvencia detectada mediante el sistema de alertas tempranas. Estoy pensando en su utilización para la realización de activos ociosos o, incluso, la venta de unidades productivas que permitan salvar a su titular de una situación de insolvencia».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«Interesante planteamiento que por desgracia no tiene respuesta en el proceso civil, porque después de dos siglos de reformas procesales, conceptos básicos en todas las demás ramas del Derecho, como pudiera ser el de la insolvencia, no tienen reconocimiento, ni acomodo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). La omisión produce un doble efecto: el primero, del que ya advirtió MORENO CATENA en el año 2000 es el de que la ley aboca al ejecutante a un despacho de ejecución contra el ejecutado, aunque éste no pueda cumplir, so pena de ver perjudicado su derecho; y el segundo es el de la inexistencia de norma que compela al primer ejecutante a satisfacer su título mediante la subasta u otro medio alternativo, con lo que el proceso se llena de anotaciones de embargo y de peticiones de embargo de sobrante, nada más.
Ignoro si podría evitarse esa situación aplicando en su literalidad el art.636.3 LEC (LA LEY 58/2000), aunque en esta sede es fundamental la actitud del ejecutante y en épocas de crisis económica es muy difícil que cambie la celeridad por una rebaja en el precio de la venta. Es decir, prefiere esperar a ver si la situación mejora, amparado en la inexistencia de una insolvencia civil y de la caducidad (art. 239 LEC (LA LEY 58/2000)).
Por lo demás, la eficacia de la intervención de la entidad especializada estaría condicionada al momento en el que se acuerda en el proceso: en el cambiario y en el monitorio que se transforman en ejecución pudiera tener sentido derivar la venta a una entidad especializada o, incluso para que valorase qué clase de medio de venta sería el más oportuno. En los demás procesos transcurre demasiado tiempo desde que se interpone la demanda hasta que se embarga un bien, con lo que ya no se trata de realizarlo, sino de lograr trabarlo con alguna garantía de éxito para la satisfacción de la deuda.»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«Rapidez, mayor rendimiento y mejor adaptación a cada caso en cuanto a que su mejor conocimiento del mercado, de las opciones financieras y de oportunidad lo colocarían en una posición preferente para la realización del encargo. Por ello la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) debe de hacerse lo antes posible dado que la idea es establecer mecanismos de resolución de insolvencias prejudiciales y que dentro de los judiciales se articulen todos los medios "posibles" en cuanto a la solución de la situación de insolvencia. Ya sea materializando la deuda en acciones y participaciones o mediante el uso de estas instituciones que por estar más próximas a la realidad socio-económica permiten lograr el objetivo de satisfacer el crédito logrando exonerar del pasivo al deudor. Con el valor añadido de un conocimiento del mercado y de las circunstancias que potencien su actuación.»
V.
Parece sorprendente, pero, veinte años después, el legislador no ha concretado qué es una entidad especializada y la redacción del artículo 641 L.E.C es muy mejorable. ¿Los efectos judiciales y económicos del COVID-19 ayudarán al desarrollo reglamentario de estos colaboradores con el sector jurisdiccional? ¿Qué exigencias jurídicas, técnicas o presupuestarias habrían de reclamarse a este tipo de entes? ¿Cuál es la formación que habrían de tener sus responsables ejecutivos?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«Tras el RD 16/2020 (LA LEY 5843/2020) parece que hemos asistido al "florecimiento" de numerosas empresas destinadas a la liquidación de bienes, auto denominadas, "Entidades Especializadas", con una actividad de dudosa efectividad a los efectos pretendidos. La sensación es que, falta de una regulación, actualmente es el mercado el que de alguna manera estaría realizado su propia selección natural de entidades en base a su forma de operar, pero sobre todo en base a los resultados obtenidos que es como principalmente se les medirá.
El problema es que, por un lado, el desarrollo reglamentario puede suponer que perdamos la perspectiva, es decir, que control se vuelva "burocratización" y pérdida de agilidad.
Pero, por otro lado, las exigencias que marca el propio artículo 641 LEC (LA LEY 58/2000) para las entidades, no acaban de entenderse en su totalidad.
El conocimiento del mercado difícilmente puede acreditarse sino es a través de una experiencia contrastada y la obtención de resultados en los distintos casos en los que se haya intervenido, y la traducción de esta experiencia en requisito previo para el ingreso en un supuesto "Registro de Entidades Especializadas", resultaría a priori harto difícil, más allá de exigir una determinada formación en el mercado inmobiliario.
Por otro lado, en cuanto a la concurrencia de requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado, suena más bien al que el legislador estableció el requisito sin haber contrastado previamente si efectivamente el mercado en el que se operarían regula ya de por sí estas actividades, es decir, ¿estaba el legislador pensando en el Reglamento de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria?
Desde mi punto de vista, el desarrollo reglamentario podría pasar por la concesión de habilitaciones especiales para actuar como tal entidad especializada, en las que se establezcan mecanismos de control relativos a la solvencia de la entidad, la independencia en su actuación, especialmente en los casos concursales, la tenencia de plataformas de gestión de las subastas telemáticas en las que puedan garantizarse la plena transparencia de los procesos y los resultados, el establecimiento de unos contenidos mínimos en las bases de las subastas, exigencia de emisión de informes a los Órganos Judiciales o los acreedores, control de los porcentajes de honorarios a repercutir a los intervinientes, o incluso el establecimiento de un listado de causas que supongan la pérdida de la habilitación…
Pero, insisto, esta regulación de nada nos serviría si con ello perdemos todo lo que por definición nos puede aportar hoy en día, agilidad en los procesos y obtención los mejores precios de venta en el mercado.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«Es una evidencia que las entidades realmente especializadas disminuyen el porcentaje de lotes desiertos e incrementan las tasas de recuperación, por lo que no solo aportan agilidad al proceso, sino que también generan una mayor transparencia.
Nuestro ordenamiento no puede seguir desamparando un sector por cuyas manos discurren bienes valorados en cientos de millones de euros, cuya rápida reubicación podría suponer un importante revulsivo para la conservación del tejido empresarial y atracción de inversión nacional e internacional.
Desde mi punto de vista, a las EE deben de exigírsele los siguientes medios materiales y humanos para una correcta ejecución de su trabajo:
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- Técnicos con conocimiento:
- Jurídico/económico/concursal para interpretar el TRLConc (LA LEY 6274/2020) y su aplicación al plan y auto que lo aprueba.
- En los activos a liquidar, con capacidad de reacondicionar, tasar y certificar valores de activos que deben tener especialización cierta y acreditable.
- En programación con capacidad de realizar un mantenimiento propio de la página de subasta y servicios de programación asociados.
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- Comercial con base de datos propia y experiencia previa en la venta de activos de similares características, que asista a los potenciales compradores y realice exhibiciones de los activos.
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- Servicio de postventa para el otorgamiento de la escritura o contrato e inscripción, en su caso, en el Registro que corresponda.
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- Transparencia asociada con venta concurrencial, que permita la trazabilidad de la liquidación, permitiendo a los acreedores hacer un seguimiento en tiempo real de la liquidación, sin tener que esperar al informe trimestral.
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- Presencia física permanente en la provincia donde radique el bien a liquidar».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«Soy ciertamente pesimista sobre la influencia que pueda tener la situación provocada por el COVID-19 en la reforma del art. 641 LEC (LA LEY 58/2000) y no creo que sea una de las prioridades del Ejecutivo, vista, además, la decidida apuesta por la subasta electrónica y las unidades especializadas que funcionan en Murcia y Valencia.
Y puede ser un contrasentido, pero no creo que sea necesario ningún desarrollo reglamentario, porque precisamente el atractivo de estas entidades (las privadas, aclaro) se encuentra en que ofrecen todo lo que la administración de justicia no puede: anuncios en distintos medios, acceso a los bienes y posible negociación del precio de venta. Debemos atender además a que en el futuro pudiera ser un grupo de sociedades el encargado de la realización o, incluso que una modificación legal del proceso permitiera un concurso público para la realización de los bienes embargados por varios juzgados.
En segundo lugar, si se produjera un intervencionismo público excesivo no habría razones de peso para una alternativa a la subasta electrónica o, dando un paso más, parecería lógico el completo desarrollo de una entidad pública.»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«En la actualidad la realidad es que la presencia de estas entidades es meramente testimonial y sin regulación de ningún tipo por lo que resulta necesario que, dado su potencial en la labor de apoyo / auxilio al órgano judicial, su naturaleza y estatus jurídico, precise de una necesaria regulación, semejante a la que disponían otros operadores (administradores concursales, contador partidor...). Siendo la encomienda que reciben un mandato judicial que debe ser cumplido atendiendo a estándares y criterios que, si bien resultan propios del ámbito privado y conforme a las reglas del mercado y la libre competencia, deben de sujetarse en su actuación a la labor de colaboradores con la Administración de Justicia con las cargas y obligaciones que ello comporta. Por ello, los extremos en cuanto a la acreditación de las mismas, la existencia de seguros de responsabilidad de su actuación, la acreditación de un grado de formación cualificado en orden a la misión encomendada, un régimen de remuneración y honorarios, sistema de recurso frente a las actuaciones de tales entidades...resulta necesario.
En cuanto a la formación de sus ejecutivos no querría limitar mediante una suerte de titulización el requisito de los mismos. Debiendo de precisarse que es esa flexibilidad y rapidez unido al carácter multidisciplinar de las mismas la que estaría encaminada a tener personas con un perfil que se adapte a las necesidades del mercado donde los conocimientos fiscales y económicos son esenciales, pero también los técnicos en la materia así como jurídicos.»
VI.
No es lo mismo vender una finca rústica que un establecimiento mercantil, pero deudor y acreedor siempre urgen de lo mismo: liquidez. ¿Cómo podría garantizarse la eficacia de las encomiendas? ¿Y salvaguardarse el control judicial de las mismas? ¿Hasta qué punto las circunstancias no exigirán una reforma de los términos actuales de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Texto Refundido de la Ley Concursal?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«La liquidez es un término que, en el contexto que tratamos, entiendo de manera forzosa ligado a la valoración, esto es, tipos de subasta en las ejecuciones hipotecarias, o valores prefijados en los planes de liquidación en los procedimientos concursales.
Por lo tanto, acreedor y deudor, podrán perseguir liquidez, pero ¿cuánta liquidez? El delta existente en la mayor parte de las ocasiones entre los valores prefijados y los de mercado en el momento de la realización, va a suponer el fracaso de todo plan para obtener liquidez si no se disponen de mecanismos de ajuste.
Es decir, es un hecho palmario la necesaria una revisión del sistema actualmente establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que permita, una vez llegado el momento de la efectiva realización, conocer el valor de los bienes con arreglo a mercado mediante la aportación de tasaciones independientes.
Al margen quedarán otros detalles, aunque no menos importantes, efectivamente orientados a salvaguardar el control judicial de la emisión de tales informes o los derechos de ejecutante y ejecutado en la aplicación de los valores obtenidos a la deuda, pero, en cualquier caso, la determinación del parámetro que nos permita objetivizar el grado de liquidez que pueda obtenerse en cada caso es requisito sine qua non para garantizar la viabilidad del sistema. Ello redundará sin duda alguna en beneficio de todas las partes.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«El legislador que alumbró la Ley Concursal, quiso otorgar a los administradores la facultad de confeccionar el plan de liquidación que deba regir en cada concurso, si bien no pudo prever que tan graciosa concesión traería terribles consecuencias:
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1. Retraso en la tramitación de los concursos, lo que a su vez conlleva:
a) Depreciación, pérdida y/o robo de activos
b) Devengo innecesario de créditos contra la masa
c) Otros costes como los gastos de la administración pública asociados al personal de justicia: Magistrados, LAJs, Oficiales...
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- 2. Falta de concurrencia y transparencia: debido a que hay tantos planes de liquidación como concursos de acreedores, nos enfrentamos a una media de 3.800 planes de liquidación anuales.
Lo expuesto provoca que los particulares rehúyan por miedo y desconocimiento las liquidaciones concursales que siguen siendo, a día de hoy, feudo de los subasteros, si bien es cierto que hay ya algunas innovadoras EE EE (como Gioconda Subastas y Liquidaciones) dando importantes pasos adelante en guiar a los particulares en todo el proceso».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«Después de algunos intentos en los que he acudido a esta clase de venta, han sido las partes las que más reticencias han mostrado para sacar la realización del Juzgado. Y solo en el caso de una división de cosa común, en la que los interesados estuvieron de acuerdo en acudir a un medio alternativo, llegó la venta a buen puerto. En todos los demás supuestos hubo de acudirse a la subasta. Con ello quiero decir que el problema que me he encontrado no ha estado en la intervención de la entidad especializada, ni en su eficacia, sino en la desconfianza de las partes en "desjudicializar" la venta.
En consecuencia, el único particular que exigiría un meditado análisis sería el del control judicial y en la forma de llevarlo a cabo, cohonestando la actividad ejecutiva del órgano judicial (puede estar realizando otros bienes en subasta) con la de la entidad especializada, de tal modo que el primero no entorpezca la actividad de la segunda, pero que está tenga límites que solo pueda salvar con intervención judicial (vg. el precio y los tramos del mismo que podrían negociarse).»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«Me remito a lo ya indicado.
Todo pasa por el hecho de que, si se quiere una potenciación de las referidas figuras, la reforma resulta necesaria. Al contrario que otras opiniones, el reforzamiento de la regulación permitiría abordar elementos como la posibilidad de ser acordada de oficio por el LAJ, la atenuación de las limitaciones en cuanto a los precios de enajenación cuando se justifiquen suficientemente (posible caída de los valores de ciertos activos, saturación del mercado …). Todo ello comporta apostar de forma decisiva y sólida por esta forma de realización. No aplicando cautelas propias de una falta de confianza en la misma sino dotándola de plena capacidad y autonomía, lo que pasa por su regulación previa en orden a lograr que resulte una herramienta de realización al mismo nivel que las otras previstas en la LEC.
De tal forma que la reforma legal resulta necesaria dado que se ha demostrado que con la actual regulación su uso práctico es residual, lleno de cuestiones no resueltas y con evidentes problemas posteriores (ámbito registral).»
VII.
¿Qué influencia tendrá una correcta y adecuada regulación y ejecución de todo lo que atañe a la realización extrajudicial y las entidades especializadas desde la perspectiva judicial del tratamiento a los efectos adversos del coronavirus?
María José Requena Álvarez (Abogada)
«Confío en que pueda ser una salida para paliar, al menos en parte, el agravamiento de los evidentes problemas que a nivel judicial ya veníamos arrastrando. Comentábamos anteriormente que la realización extrajudicial de bienes debe operar en un doble plano, para coadyuvar a la propia Administración de Justicia sirviendo de apoyo para aliviar las tareas encomendadas sin pérdida de control, y obviamente, dando salida a los bienes de manera ágil con arreglo a valores de mercado.
Ahora bien, la actual redacción del citado precepto, hace que proponer a un Órgano Judicial el empleo de la subasta extrajudicial para la realización de un bien, principalmente en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias, pueda resultar un auténtico salto al vacío.
Y es que la laxitud del artículo 641 LEC (LA LEY 58/2000), tanto por lo que no regula y debería regular, como por lo que menciona expresamente, hacen de la subasta extrajudicial un mecanismo que se percibe poco acorde con la necesaria salvaguarda de los intereses y derechos de ejecutante y ejecutado.
En mi opinión, la reforma debería revisar (dejando al margen lo ya indicado en relación con la regulación o definición de una entidad especializada), como mínimo, los términos en los que ha de celebrarse la comparecencia inicial, así como sus intervinientes, basándonos principalmente en la acreditación del interés legítimo y la delimitación del "poder de veto" que, no obstante, los interesados pudiesen tener.
Igualmente, en lo que afecta a la realización de bienes inmuebles, hay un choque frontal entre lo dispuesto en el artículo 641.3 LEC (LA LEY 58/2000) y las exigencias generales relativas a los tipos de subasta y las reglas generales de adjudicación de inmuebles ex artículo 670 LEC. (LA LEY 58/2000)
Pensemos en que actualmente se habla de avalúo practicado con forme al artículo 666 LEC (LA LEY 58/2000) (en sede hipotecaria y prescindiendo de tipos "preceptivos" de subasta), o de la posibilidad de aprobar una adjudicación en el caso de que haya posturas que no alcancen el 70 % salvo acuerdo de los interesados hayan asistido o no a la comparecencia, cuando apenas se han delimitado los efectos de los intervinientes en dicha comparecencia con la gravedad que ello puede suponer.
Por si esto ya de por sí no fuera poco, hemos de tratar de armonizar lo anteriormente dicho con la referencia que el propio artículo 641.1 LEC (LA LEY 58/2000) realiza a la acomodación de la subasta a las reglas de la propia casa de subastas, es decir, la "cuadratura del círculo".
Ahora bien, siendo realistas, en la situación actual: ¿podemos permitirnos que las amplias lagunas y/o contradicciones que a priori pueda encerrar la actual redacción, nos aleje literalmente de la utilización del sistema de las subastas por entidad especializada de manera recurrente? Rotundamente: NO.
Es necesario un esfuerzo por parte de todos los operadores jurídicos, incluidos los propios Registradores de la Propiedad en la parte que les afecta, para tratar de integrar e interpretar de la mejor manera posible la actual redacción del artículo 641 LEC (LA LEY 58/2000) con la realidad extrajudicial que nos afecta y, obviamente, con la necesaria salvaguarda de los intereses y derechos de ejecutante y ejecutado en los procesos en los que pueda resultar de aplicación, y ello de una manera de una manera lógica y consecuente.»
Carlos Caicoya (Abogado y Administrador concursal)
«EL Covid está poniendo a prueba las capacidades de las distintas EE EE, obligándolas a ofrecer cada vez un mejor servicio.
En los últimos meses han aflorado decenas de entidades supuestamente especializadas, que ofrecen servicios vagos y poco profesionales. No obstante, el incremento de la competencia ha provocado que las entidades verdaderamente especializadas tengan que dar lo mejor de sí.
Particularmente, prefiero entidades de ámbito internacional con alianzas estrategias para liquidar activos concretos, siendo realmente especializadas en cada uno de ellos según su naturaleza y cuya gestión pueda realizarse íntegramente online.
Asimismo, valoro muy positivamente, que los acreedores puedan hacer un seguimiento puntual de todo el proceso, favoreciendo así la tan demanda transparencia y concurrencia.
Por lo tanto, una adecuada y correcta regulación causada por el covid eliminará de la ecuación aquellas entidades que no sean realmente especializadas, provocando que las que ya lo son, sean todavía mejores, ayudando a paliar los efectos económicos generados por el covid».
Alberto Martínez de Santos (Letrado de la Administración de Justicia)
«Pese a la declaración de intenciones que aparece en la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) es evidente que no se ha dado una oportunidad a los medios alternativos de realización. Sin embargo, sorprende que en numerosas ocasiones las cesiones de remate a inmobiliarias participadas por la parte ejecutante no hayan sido otra cosa que encargos a una entidad especializada y, ese hecho debería haber justificado una reflexión sobre la finalidad que perseguía (y aún persigue el ejecutante) cuando cede el remate y, obliga a una venta extrajudicial que debería haberse producido en el proceso de ejecución.
No se trata únicamente de lo evidente: el mejor precio de venta, sino de la limpieza del historial registral y de la toma de posesión o, dicho más claramente, el ejecutante oferta a un tercero un bien inmueble sin todos los inconvenientes que caracterizan en la actualidad el proceso de ejecución. Quizá se encuentre ahí la respuesta a la cuestión que se formula. Si se lograra articular un mecanismo de realización en el que el tercero se limitara a pujar y a pagar es probable que se multiplicaran las posibles de éxito de la medida.»
José Ramón García Aragón (Magistrado)
«No solamente para la situación que se avecina sino para el resto del funcionamiento las ventajas son dos: de un lado la agilización de los procedimientos de ejecución con la consiguiente descarga del sistema judicial, y, por otro lado, lograr una mayor rentabilidad producto de una gestión profesional más eficiente y conocedora del mercado de los bienes. Como también la potenciación de los convenios de realización del art 640 de la LEC (LA LEY 58/2000); otro recurso caído en el olvido y que, desde mi experiencia, no se aplica salvo en contadas ocasiones.»