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Salus populi est lex, sed lex superio...

Salus populi est lex, sed lex superior est constitutio

El ejercicio del derecho de manifestación en el estado de alarma

Enrique Arnaldo Alcubilla

Catedrático de Derecho Constitucional y coPresidente de la Sección Constitucional del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Diario La Ley, Nº 9645, Sección Tribuna, 3 de Junio de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 6001/2020

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
      • SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
Ir a Norma RD 463/2020 de 14 Mar. (declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, A 40/2020, 30 Abr. 2020 (Rec. 2056/2020)
Ir a Jurisprudencia TSJAR, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, S 151/2020, 30 Abr. 2020 (Rec. 112/2020)
Ir a Jurisprudencia TSJGA, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, S 136/2020, 28 Abr. 2020 (Rec. 152/2020)
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Resumen

En un corto espacio de tiempo hemos conocido una Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán que considera contraria a la Ley Fundamental la prohibición de celebrar cualquier manifestación durante la vigencia de las normas especiales dictadas para combatir el coronavirus, un Auto del Tribunal Constitucional español que inadmite el amparo contra la resolución de la autoridad gubernativa (ratificada por el TSJ de Galicia) de prohibición de una manifestación no peatonal sino vehicular, y, en fin, una Sentencia del TSJ de Aragón que alcanza la solución contraria y anula la resolución administrativa de prohibición de otra manifestación vehicular tanto por falta de motivación como por considerarla desproporcionada tanto más cuanto que en el estado de alarma no cabe la suspensión de derechos fundamentales, como el de manifestación.

I. Introito: la razón del derecho

El iuriscentrismo empequeñece el espacio, lo achica que diría un entrenador argentino. El Derecho debe beber también de otras fuentes, de las que aporten otras Ciencias, básicamente los Sociales; también las Experimentales y de la Naturaleza. Y, por qué no, de la literatura que nos puede ayudar, a veces sin querer, a los juristas desempolvar una idea, a perfeccionar nuestro análisis técnico-jurídico o a visualizar una reflexión.

Vikas Swarup, hijo de una ilustre familia hindú de abogados, pertenece al Cuerpo Diplomático del segundo país más poblado de la tierra. Adquirió una merecida fama con su primera novela, que fue llevada a la pantalla y alcanzó un enorme éxito, incluidos ocho Oscar de Hollywood, Slumdog Millionaire (¿Quién quiere ser millonario?). La segunda, Seis sospechosos, publicada en Anagrama hace diez años, es tan fascinante como ingeniosa, tan extravagante como satírica. Mohan Kumar —ex primer Secretario de Uttar Pradesh, con ganada reputación de corrupto y mujeriego— sufre un accidente de consecuencias físicas leves pero que le produce una inexplicable amnesia que le hace creerse la reencarnación de Mohandas Karamchand Gandhi, quien recibió de Rabindranath Tagore el nombre honorifico de Mahatma. A la amante, a la que ahora desprecia en razón de esa repentina transformación, le espeta que hay siete pecados sociales (de nuevo el número mágico de siete, como en nuestra cultura cristiana que, sin embargo, los adjetiva de capitales, aunque su contenido es otro) y así los enuncia: «La Política sin Principios, la Riqueza sin Trabajo, el Saber sin Carácter, el Comercio sin Moralidad, la Ciencia sin Humanidad, el Culto sin Sacrificio y el Placer sin Coherencia» (si bien este último la ya ex-amante lo traduce tan inmediata como abruptamente como «Sexo sin Amor», siempre con mayúsculas).

Al leer esta escena de un libro por cuyos poros transpira la sátira social, me pregunté ¿Cuál sería el pecado social del Derecho? Sin duda la transgresión mortal que el Derecho puede cometer, su mayor perversión, es que no corresponda a razones, es decir, que sea un Derecho sin razones, porque deja de ser Derecho para convertirse en puro capricho, en el mono desnudo de Desmond Morris, en gratuito voluntarismo ayuno del maná que alimenta el Derecho que es la razón que nace y se contiene en la Constitución, como Norma Fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico.

Claro que la Constitución expresa el principio de razonabilidad de modos diferentes, en cuanto es ínsito a la definición del Estado como democrático de Derecho (art. 1.1 (LA LEY 2500/1978)), y, naturalmente, en el principio de supremacía constitucional (art. 9.1 (LA LEY 2500/1978)), en los principios constitucionales del art. 9.3 o en el fundamento del sistema de los derechos fundamentales que contiene el art. 10.1 (LA LEY 2500/1978), y ya en la parte orgánica, entre otros, en el art. 97 (LA LEY 2500/1978)El Gobierno dirige […] de acuerdo con la Constitución y las leyes») y en el art. 103.1 («La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales […] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho»), y, por supuesto, en el art. 117.1 (LA LEY 2500/1978) («Jueces y Magistrados […] sometidos únicamente al imperio de la ley») y en el art. 120.3 (LA LEY 2500/1978)Las sentencias serán siempre motivadas […]»), sin olvidar que también el poder legislativo está sujeto a la Constitución y que al Tribunal Constitucional se le confiere el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con fuerza de ley, lo que comporta la potestad de expulsar las que no se conformen a aquella, en sentencias —naturalmente motivadas— que no solo tienen el «valor de cosa juzgada» sino «plenos efectos frente a todos» (art. 164.1 (LA LEY 2500/1978)). Por tanto, cualquier disposición o acto cualquiera que sea su rango o alcance como cualquier resolución judicial siempre debe contener el razonamiento que conduce a su autor a dictarla.

Nos hemos acostumbrado a la lectura de normas —incluso las de ínfimo rango— que contienen larguísimos preámbulos, que, en demasiadas ocasiones, en nada ilustran al intérprete. También nos resulta usual la lectura de resoluciones judiciales con muy numerosos y muy extensos fundamentos jurídicos, fruto del «corta y pega» o del arrastre de una cita jurisprudencial tras otra (lo que llamo «el poder de arrastre de las bases de datos»), a veces poco convincentes o demasiado oscuros. Aunque los ojos deben mirar hacia adelante, para no tropezar, no es desdeñable compensar la vista hacia el futuro con el retorno y recuperación del pasado, de los clásicos, y nos encontramos con la razón, la que fue la idea-fuerza y gran hallazgo del Renacimiento, y que lo convierte en obra de arte, en la feliz expresión de Jacob Burckhardt. Ese aconsejable ejercicio de vuelta al pasado no hace banal el recuerdo del viejísimo axioma —con una indiscutible vigencia— de que las normas han de ser claras, concisas y precisas, exigencia asimismo aplicable a las sentencias y que, en todo caso, es inequívocamente una muestra del imperio de la razón en el Derecho.

«La razón en el Derecho» es, por cierto, el título de una obra del maestro Bobbio quien distingue la razón fuerte es la que crea, descubre o revela, según los distintos puntos de vista en la tradición del Derecho racional, el Derecho o bien las reglas a las que el hombre (racional) debe atenerse, y que no se limita a indicarlas, sino que las pone, propone o impone; la razón débil es la que, establecidas las normas, no importa si las mismas han sido puestas por la razón o por una voluntad superior, las aplica la razón o por una voluntad superior, las aplica al caso concreto: «[…] Naturalmente los límites entre los dos campos del universo jurídico y consecuentemente entre los dos campos de la razón no son de hecho tan rígidos». Esta distinción entre la razón legisladora y la razón juzgadora siempre ha existido, aunque no siempre haya sido conscientemente integrado, desde Aristóteles hasta Kant, aunque en el Common Law entran en competencia los dos modelos, tal y como nos enseña Edward Coke, que asegura es producto de la «perfección de la razón, obtenida con la observación y la experiencia».

Ambas formas de la razón son auspiciadas por la Constitución, fundante del Estado de Derecho que, ciertamente, como expone Ansuátegui Roig es «un modelo de articulación de la relación entre razón y voluntad». Aparece así, en nuestro excursus, un nuevo concepto que, a pesar de las apariencias, no se opone a la razón en cuanto que en el Estado de Derecho el poder político expresa su voluntad de someterse a la racionalidad expresada en el Derecho. En su seno, y acudimos ahora a Ollero Tassara, el Derecho aspiró siempre a responder a la razón: «Para intentar que el Derecho acabe teniendo razón, es imprescindible comenzar por admitir que tiene algo que ver con ella […] De ahí que, cuando se pretende hacer entrar en razón al Estado mismo, se le presente precisamente como Estado de Derecho».

Largo introito —al borde del incumplimiento de las metas de claridad, concisión y precisión— para abordar si es conforme a la razón jurídica, que, repetimos, se condensa en la Constitución y en la que se fundamentan la razón legisladora y la razón juzgadora, que el Tribunal Constitucional español, mediante Auto, haya impedido la celebración de una manifestación vehicular para la conmemoración del 1 de mayo, fecha enmarcada dentro del amplio lapso temporal del estado de alarma por la pandemia del COVID-19. Antes de examinar el citado Auto lo haremos con la Sentencia, de contrario sensu, del Tribunal Constitucional alemán, en sentido coincidente con la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

II. El Tribunal Constitucional aleman a favor del ejercicio del derecho de manifestación a pesar de la restricciones derivadas de la epidemia

En el procedimiento de demanda constitucional contra la Orden del Tribunal Administrativo de Hesse y contra la Orden del Verwaltungsgericht Gießen del 14 y 9 de abril de 2020, la Primera Cámara del Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal dicta, por unanimidad, la Sentencia 1 BvR 820/20, de 15 de abril, por lo que estima la solicitud de medidas provisionales. Lo justifica en que está habilitado para ello y dar respuesta a la misma «mediante un mandamiento judicial temporal si se requiere urgentemente para evitar graves perjuicios, para prevenir una violencia inminente o por otra razón importante de interés público». Y, asimismo, teniendo en cuenta las que denomina «perspectivas de éxito de demanda constitucional» mediante la ponderación de los bienes e intereses jurídicos en conflicto. Este es el marco de examen de la cuestión: «Decidir sobre una solicitud de protección jurídica provisional para restablecer el efecto suspensivo de una objeción sobre la base de una prohibición de reunión (cuando) es muy probable que la espera hasta la conclusión del procedimiento sumario de protección de demanda de inconstitucionalidad frustre el propósito en la reunión. Si el examen en un procedimiento sumario de protección de derechos muestra que una demanda de inconstitucionalidad está suficientemente fundada, la no concesión sería una grave desventaja para el bien común».

En la brevísima sentencia —de ocho páginas nada comprimidas— se recuerda el contenido del art. 8 de la Ley Fundamental de Bonn que reconoce el derecho de los alemanes a reunirse pacíficamente y sin armas, derecho que puede restringirse para las reuniones al aire libre por ley o en virtud de ley. A continuación la sentencia dispone que: «el decreto del Gobierno del Estado de Hesse para combatir el coronavirus, de 14 de marzo, modificado el 30, no contiene una prohibición general de las reuniones al aire libre para más de dos personas que no pertenezcan al mismo hogar» si bien «en su orden de prohibición asumió claramente "la misma, como puede inferirse visiblemente" en su orden de prohibición es claramente visible en el art. 3 del decreto según el cual "la celebración de una reunión pública con arreglo a la ley" se contrapone a la conducta prohibida por la Ordenanza, "por lo que —dice el Tribunal Constitucional Federal— cabe preguntarse si esta consideración supone si quiere una prohibición total de las reuniones, es decir, también las de solo dos personas o las de dos personas pertenecientes al mismo hogar"».

Y aquí achaca a los actos recurridos una «evaluación incorrecta» con infracción del art. 8 de la Ley Fundamental, es decir, del derecho fundamental de reunión, por el extralimitado margen de discreción que deja a la interpretación de la autoridad, para concluir restableciendo el efecto suspensivo de la objeción del denunciante contra orden de la ciudad de Gießen «en la medida en que se prohíben las reuniones anunciadas por aquél para los días 16 y 18 de abril de 2020. La ciudad de Gießen tendrá la oportunidad, teniendo en cuenta la opinión jurídica de la Cámara, de decidir de nuevo si la celebración de las reuniones mencionadas se hace depender de ciertas condiciones de conformidad con el §15, inciso 1, de la Ley Fundamental o, si estos resultaran insuficientes, prohibirla».

El Tribunal Constitucional alemán entiende que no es conforme con la Constitución la prohibición de celebración de cualquier manifestación

En definitiva, el Tribunal Constitucional alemán entiende que, de un lado, no es conforme con la Constitución, la prohibición de celebración de cualquier manifestación y, de otro lado, debe reevaluar —conforme a los criterios que sostiene la sentencia— la autoridad administrativa la prohibición dictada y levantarla siempre que sea factible el cumplimiento de ciertas condiciones suficientes que hagan compatible el derecho a la protección de la salud y el derecho de reunión.

III. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la que se revoca la prohibición administrativa de celebración de determinada manifestación vehicular

Exactamente quince días después de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, y el mismo día, el 30 de abril de 2020, se notifican dos resoluciones judiciales en nuestro país, de signo contrario (1) , y de ellas examinaremos en primer término, la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (n.o 151/2020 (LA LEY 24995/2020)) en la que se da respuesta al recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento especial de protección del derecho de reunión contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza por la que se acordó prohibir la celebración de la manifestación comunicada en las condiciones declaradas por la recurrente y que son las que constan el FJ Sexto: «Habrá de tener lugar el 1 de mayo con hora de inicio a las 12:00 horas y hora de finalización a las 13:30 horas. El recorrido elegido para la manifestación era el siguiente: Salida [diversas localizaciones, para terminar en] Palacio de la Aljafería, en Zaragoza. Deberá estar limitada, conforme a lo comunicado por la entidad convocante, a la participación de sesenta ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior a que antes nos hemos referido».

La Sala descarta el planeamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), de declaración del estado de alarma (2) por cuanto es posible ofrecer una interpretación del Real Decreto en su conjunto —más que del artículo 7 del mismo— ajustada a la Constitución (LA LEY 2500/1978), al descartarse en el mismo, afectación —menos suspensión— del derecho fundamental de reunión y manifestación, y ello con independencia de la más o menos cuestionable constitucionalidad del meritado artículo 7 por razón de la intensidad de la afectación que, a la luz del artículo 11 a) de la L. O. 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) de los estados de alarma, excepción y sitio, impone de facto a la libre circulación de los ciudadanos, intensidad de la que, dicho sea de paso, es muestra el uso, ya asumido cotidianamente con naturalidad, de términos como "confinamiento" o "encierro", que evocan más abolición o suspensión, que limitación de ejercicio, actitud ésta —limitación— más propia de un estado de alarma que aquélla —confinamiento—».

El régimen elegido para hacer frente a la excepcional crisis sanitaria no ha sido el estado de excepción sino el menos intenso del estado de alarma «que no contempla afección alguna, mucho menos la suspensión, del derecho de reunión y manifestación»; es decir que resulta imposible la afección de tal derecho, de manera que «cabrá limitar los movimientos de los ciudadanos en mayor o menor medida, pero nunca impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación. Ni el RD hace mención expresa a dicho derecho fundamental ni pudo hacerlo nunca, conforme al contenido del art. 11 de la LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981)».

El derecho de manifestación, estrechamente ligado al derecho a la libre expresión, no es, por supuesto, absoluto o ilimitado

El derecho de manifestación, estrechamente ligado al derecho a la libre expresión ( de hecho son artículos sucesivos en la CE), no es, por supuesto, absoluto o ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales. Desde luego el ejercicio del derecho de manifestación puede ser modulado, pero la crisis sanitaria que sirvió para la declaración por Real Decreto (con fuerza de Ley), del estado de alarma —frente a la tesis sustentada por el Abogado del Estado— no es título habilitante para la prohibición general e indiscriminada, pues se ha de estar al caso concreto para enjuiciar si es o no conforme a Derecho. Frente a lo sustentado por el Abogado del Estado (curiosamente no se incluye ninguna consideración sobre el escrito del Ministerio Fiscal también favorable al mantenimiento de la prohibición) afirma la Sala, con cita final pormenorizada a la jurisprudencia constitucional (SSTC 195/2003 (LA LEY 23/2004), 193/2011 (LA LEY 252020/2011), etc.) sobre el favorecimiento del derecho de reunión que solo puede exceptuarse «si, en el caso, y previa ponderación y juicio de proporcionalidad se deducen datos o circunstancias que permitan su limitación en garantía de un interés constitucional o público superior»:

«Así pues, cabrá bendecir la prohibición acordada por la Administración, si, conforme al régimen ordinario regulador del derecho fundamental cuestionado, esto es, el artículo 21.2 de la C.e. (LA LEY 2500/1978), la Ley Orgánica 9/1983, artículos 3 (LA LEY 1644/1983), 8 (LA LEY 1644/1983), 9 (LA LEY 1644/1983) y 10 (LA LEY 1644/1983), así como el artículo 11 del CEDH (LA LEY 16/1950), concurren en el caso concreto suficientes circunstancias cuya acreditación, permita concluir en la presencia de un interés superior que ha de ser preservado, de suerte que en aras de ello sea posible justificar el sacrificio del derecho prohibido en el caso concreto. En definitiva, donde no es posible suspensión ni limitación por vía excepcional, sólo lo será por vía de régimen ordinario, si éste lo permite en el caso concreto. Y en esta línea cabe decir ya que lo que puede justificar una declaración de estado alarma, que es una situación de crisis sanitaria en abstracto, no necesariamente será suficiente para justificar una suspensión de derecho fundamental que tal declaración no puede decretar. Sólo si en el caso concreto concurren datos objetivos suficientes que permitan un correcto juicio de ponderación, cabrá el sacrificio del derecho en liza por el superior interés que contempla el artículo 21.2 de la C.e. o en aras de evitar una indebida colisión con otros valores constitucionales —como puede serlo la preservación de la salud pública en línea con lo dispuesto en el artículo 11 del CEDH, por mor del artículo 10.2 de nuestra Constitución—. Al fin, la cuestión se reduce a la constatación de una suficiente y adecuada motivación de la decisión administrativa sometida a nuestra consideración.»

La Administración recurrida se limita a invocar genéricamente la grave pandemia y la necesidad de combatirla pero no explica por qué, en el supuesto concreto en que la manifestación comunicada se limita a 60 personas en sus vehículos particulares, comporta un riesgo cierto y objetivo de contagio y propagación de la enfermedad, más aun teniendo en cuenta que no está prohibido (solo limitado) el desplazamiento individual en vehículo para otras actividades dentro del mismo marco del estado de alarma. En fin, el genérico y voluntarista enunciado de la resolución administrativa, rememora viejas ordenes de policía que no contenían sino una prohibición tras otra, ni siquiera hace el mínimo esfuerzo por proporcionar alguna modificación o imponer alguna condición o motivar con argumentos contrastados la inadecuación de la propuesta realizada (FJ 5), por lo que con imposición de costas —limitadas a 1.500 euros— se anula y revoca la prohibición (3) .

IV. El Auto del Tribunal Constitucional que inadmite el recurso de amparo contra la Sentencia del TSJ de Galicia y contra la resolución de la subdelegación del Gobierno de Pontevedra que prohibía la manifestación comunicada

1. Planteamiento

La segunda resolución, en este caso del órgano al que se encomienda la justicia constitucional, es el Auto de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la primera resolución que dicta desde la declaración del estado de alarma consecuencia de la grave pandemia que ha puesto a prueba las instituciones democráticas y a la propia sociedad y a los ciudadanos. El Auto es muy largo —veintinueve páginas— para la justificación de la inadmisión del recurso de amparo, suprimir lo que comporta la ratificación de la prohibición de la celebración de la manifestación comunicada la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) para celebrar el 1 de mayo en coches particulares, con un solo conductor, únicamente abierta a los miembros del propio sindicato, provistos de los elementos de protección (mascarillas y guantes) habituales y de cualquiera otros que las autoridades sanitarias requieran.

Ciertamente la relevancia del Auto no solamente reside en su motivación y en el fallo al que llega, sino en el hecho de que esta primera resolución del Tribunal Constitucional sobre una «medida» adoptada en el marco del estado de alarma que ha comportado una tan extensa como intensa restricción de derechos fundamentales que sobrepasa con creces las previsiones que contiene para aquel la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), hasta el punto que de facto pueden entenderse suspendidos o afectados en su contenido esencial (4) . En un comentario de urgencia ha señalado Cotino Hueso que, en el Auto, «se deslizan no pocos argumentos que pueden servir para confirmar la constitucionalidad del decreto de alarma», aunque más adelante afirma que «habrá que esperar otras resoluciones del TC sobre la constitucionalidad de las medidas adoptadas» (5) . Más crítico se expresa González-Cuellar Serrano que escribe «lamentablemente el rigor jurídico se encuentra ausente en el Auto […] Por la enorme relevancia del conflicto, el Tribunal Constitucional ha terciado, pero, como en la venganza de Don Mendo, de Pedro Muñoz Seca, ha hecho mal tercio» y describe algunos de los argumentos que emplea como «asombrosos» (6) .

Según se ha publicado, y seguimos a Vives de la Cortada, el Auto no se adoptó por la Sala Primera por unanimidad, ni siquiera por mayoría «sino que el Alto Tribunal se ha partido en dos mitades y sido necesario el voto de calidad de su Presidente para dirimir este primer asalto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)» y sus prórrogas (7) . Esta partición y la aplicación en la Sala del voto de calidad ha llamado la atención de los actores jurídicos, tanto más cuanto que no se formularon votos particulares por los discrepantes pero sobre todo porque, y según el criterio de algunos relevantes Magistrados eméritos del Tribunal Constitucional, debería limitarse la aplicación del voto de calidad del Presidente a las votaciones en el Pleno pero no en la Sala, por más que se haya hecho en algunas ocasiones, siendo más prudente además de más adecuado al espíritu del art. 90 LOTC (LA LEY 2383/1979) que en casos como el analizado se traslada la decisión al Pleno para que resuelva la disensión.

Cuestión también llamativa es que se utilice la forma de Auto para la resolución de inadmisión, cuando del art. 50 LOTC (LA LEY 2383/1979) parece inferirse que es la resolución exigible para la admisión, pero no para un fallo de contrario signo.

2. El objeto del recurso. Sobre su especial trascendencia constitucional

Conforme al art. 50.1.b LOTC (LA LEY 2383/1979) para la admisión del recurso de amparo se requiere que se «justifique […] su especial trascendencia constitucional, que se aplicará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Cuatro páginas dedica el Auto a esta cuestión, para concluir que «tiene una indudable trascendencia constitucional». Recordemos que versa el amparo sobre la posible vulneración del derecho de manifestación (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el derecho a la libertad sindical (art. 28 CE (LA LEY 2500/1978)), por la prohibición de una manifestación con singulares condiciones que los promotores establecieron ante la vigencia del estado de alarma: en vehículos en número limitado y con las garantías de protección sanitaria.

Pues bien en el excursas del TC se parte de que la alegada «novedad del asunto» planteado (ausencia de doctrina del Alto Tribunal) «no es indiscutible», a cuyo efecto cita la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) («caso controladores aéreos»), que si bien determinó los presupuestos y el alcance de la declaración del estado de alarma, no se pronunció sobre el ejercicio del derecho de manifestación. Tampoco es entendible el recordatorio de la «reiterada jurisprudencia constitucional» en relación al ejercicio de dicho derecho, que lleva de nuevo a sostener que «en puridad, no es algo nuevo en la doctrina del Tribunal». Cuando parece alumbrarse la tesis de la ausencia de justificación de la especial trascendencia constitucional, se ventila en un somero párrafo la concurrencia del mismo con base en el supuesto g) del FJ2 de la STC 155/2009 (LA LEY 99408/2009), en el sentido de que el «el supuesto planteado trasciende del caso concreto ya que plantea una cuestión relevante y de general repercusión social y económica [… que permite] establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de la declaración del estado de alarma, que resulten provechosas para el conjunto de la sociedad».

En fin, asumida la trascendencia constitucional del asunto resulta cuanto menos contradictorio que se despache mediante la inadmisión en forma de Auto y no de sentencia otorgando o denegando el amparo (art. 52 LOTC (LA LEY 2383/1979)). Los ulteriores pronunciamientos —a los que inmediatamente nos referiremos— comportan una decisión de fondo sobre el amparo que sobrepasa lo que a una resolución de inadmisión resulta posible.

Frente a la anterior regulación del art. 50.3 LOTC (LA LEY 2383/1979) no se exige la audiencia previa del Fiscal para decidir sobre la inadmisión. Ahora bien, aunque no hay sido oído, podría el Fiscal recurrir en súplica —es decir, podría haberlo hecho—, en una correcta interpretación del citado precepto que, aunque sólo se refiere al recurso de súplica contra Providencias —porque son el cauce o forma de la inadmisión— no entendemos que haya obstáculo para que pueda interponer dicho recurso cuando la inadmisión es por Auto, tanto más cuanto que el art. 93.2 LOTC (LA LEY 2383/1979) dispone que «contra las providencias y autos que dicte el Tribunal Constitucional solo procederá, en su caso, el recurso de súplica que no tendrá efecto suspensivo».

3. Sobre el fondo del asunto

El Auto cita la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán para separarse de la misma. Afirma que mientras que aquella devuelve el asunto a la autoridad administrativa para que «adopte una decisión diversa que permita compatibilizar el ejercicio del derecho de reunión en lugar de transito público y la garantía de la salud pública», en el asunto que el TC conoce no es posible «porque la manifestación del 1 de mayo no puede ser celebrada en otra fecha, de modo que no existe margen temporal que permita devolver el asunto a la autoridad competente para que adopte una decisión diversa». La conclusión no deja de ser atrevida toda vez que no se justifica esa ausencia de tiempo disponible para que la autoridad administrativa hubiera podido modular el ejercicio del derecho de manifestación, haciéndolo efectivo, y no prohibiéndolo, en condiciones adecuadas a las exigencias de limitación del contacto personal por razón de la pandemia y en la misma fecha emblemática del Día del Trabajo. De hecho, por ejemplo, en la STC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), el Tribunal requería que antes de prohibir una manifestación debería justificarse suficientemente la imposibilidad de adoptar medidas alternativas para evitar los hipotéticos peligros, y es que entre el sacrificio absoluto y el más moderado del derecho, siempre éste debe prevalecer.

Pero si el razonamiento anterior no resulta, en modo alguno, convincente menos lo es el que realiza sobre la motivación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que califica de «abiertamente ambiguo y siquiera deja totalmente clara la prohibición», aunque ese «déficit de motivación […] habría quedado subsanado por la extensa motivación del órgano judicial» (la Sentencia del TSJ de Galicia 136/2020, de 28 de abril (LA LEY 27862/2020)), «de cuya suficiencia no puede dudarse». Gonzalez-Cuellar lo critica con agudeza: «ello implica que un acto administrativo restrictivo de un derecho fundamental puede ser incomprensible, pero ser integrado en su ratio y en su voluntad por la jurisdicción; fin de la separación de poderes» (8) . Olvida el Alto Tribunal que, según su propia doctrina es la Administración la que debe motivar el acto y que no puede ser suplida por la jurisdicción que tiene como función el control de la suficiencia o no de esa motivación. En fin, olvida que ese deber de cumplida motivación de la Administración es más intenso y exigible cuando el acto afecta al ejercicio de cualquier derecho fundamental, de modo que no es admisible —desde la innegable exigencia de certeza por parte del ciudadano de las razones (o no razones) de la Administración— el recurso a peligros abstractos, dudas o riesgos genéricos. Son muchas las sentencias en que el Tribunal Constitucional llega a una conclusión distinta sobre el requerimiento de una motivación específica, convincente e imperativa (por ejemplo, las 170/2008 (LA LEY 189332/2008), 96/2010 (LA LEY 195055/2010), 301/2006 (LA LEY 120013/2006)o 193/2011 (LA LEY 252020/2011)).

En su débil discurso, el Auto desvincula —es decir, evita incluso pasar de puntillas— su pronunciamiento sobre si el decreto que declara el estado de alarma «supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación», lo que —dice— «no puede ser abordado, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo». Tras este no pronunciamiento entra el Auto en su última consideración, igualmente desafortunada, sobre si «la limitación [?] del ejercicio concreto del derecho de manifestación en el supuesto específico es adecuado al canon constitucional o no lo es, dejando al margen el contenido del decreto de declaración del estado de alarma [!]» (9) .

El Auto considera que «en el supuesto que nos ocupa [recordemos, una manifestación en vehículos cerrados con un solo conductor en cada uno provistos de guantes y mascarillas] la limitación del ejercicio del derecho tiene un finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts 15 CE (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida puede tener la propagación del COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que se acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. […]

En todo caso parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente

Es decir, aunque asegura su desvinculación del alcance de la declaración del estado de alarma, en el que según su propia doctrina no cabe la suspensión de derechos fundamentales, en realidad se funda en el mismo, en sus términos y contenidos, para amparar la prohibición y no el ejercicio del derecho. En lugar del favor libertatis, por supuesto adaptado a las condiciones de la crisis sanitaria, en lugar de invocar los arts. 10 (LA LEY 2500/1978) o 53 CE (LA LEY 2500/1978), ratifica la prohibición del ejercicio de un derecho fundamental reconocido en el art. 21 CE (LA LEY 2500/1978), con base a criterios más de oportunidad o de coyuntura, desdibujando su contenido esencial hasta el punto de hacerlo irreconocible. No concreta, por supuesto, los riesgos ni siquiera posibles medidas adicionales de control, si bien —sin conocerse el origen de tal detallismo— se detiene en las peculiaridades de la arteria de la ciudad de Vigo en la que se preveía discurriera la manifestación (10) .

Desvestido el derecho de manifestación de su ínsita naturaleza ligada a los derechos de libertad de expresión y de participación política, se opta por el sacrificio absoluto, de manera que, en la práctica, se asume por la tesis de que en el estado de alarma —y no de excepción— fundado en la crisis sanitaria no solamente cabe la modulación del derecho sino su derogación o supresión. Y permítaseme que obvie una referencia detallada a la crítica al juicio de proporcionalidad que contiene el Auto, porque ya hemos referido las cautelas y condiciones autoimpuestas por los promotores: «No se prevén por los organizadores medios de control de la transmisión del virus específicos, ni destinados a compensar la previsible concentración de automóviles».

V. El juicio de ponderación

Salas populi prima lex est, y en efecto el derecho a la salud, o mejor el derecho a la protección de la salud que, como derecho individual se sustenta no solamente en la autodefensa o autoprotección sino que está ínsitamente ligado a un deber prestacional por parte de los poderes públicos, es el primero de todos los derechos en cuanto que es el sustento del derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)).

El derecho de manifestación, es decir la proyección del derecho de reunión en lugares de tránsito público (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)), es una concreción de la libertad de expresión y el derecho de participación (arts. 20 (LA LEY 2500/1978) y 23 CE (LA LEY 2500/1978)), cuyo ejercicio se concreta colectivamente, con el fin de alcanzar fines o intereses que de forma separada no resultarán factibles o realizables. Según la STC 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011), que rememora la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Stankov y en el caso Rakvenyi, «se concreta en uno de los ejes vertebradores, en cuanto cauce del principio democrático participativo, del Estado social y democrático de Derecho proclamado en la Constitución.»

El necesario juicio de ponderación constitucional cuando dos derechos fundamentales entran en conflicto, y, en concreto, los que aquí están en juego debe —a nuestro juicio— fundarse en los siguientes parámetros:

  • a) El derecho a la salud y el deber de protección de la salud constituyen el primero de los derechos inviolables conectado con el derecho a la vida y a la integridad física y la primera de las obligaciones por las que la comunidad organizada en forma de Estado debe velar.
  • b) Los derechos de reunión y manifestación son derechos individuales de ejercicio colectivo en la comunidad organizada en forma de Estado que, en cuanto democrático, debe garantizarlos como forma de participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, removiendo cualquier obstáculo que la impida o dificulte (art. 9.2. CE (LA LEY 2500/1978)).
  • c) En ningún caso y bajo ninguna circunstancia cabría justificar el sacrificio del derecho a la salud, pero el sacrificio del derecho de reunión y manifestación no puede justificarse sobre la base de vagos temores, riesgos genéricos o hipótesis basadas en posibles excesos o faltas de responsabilidad individual.
  • d) La Administración, en primera instancia, la jurisdicción después, o, en su ultimo término el Tribunal Constitucional, han de afrontar el juicio de ponderación en coherencia con el principio rector, que fundamenta nuestro sistema de derechos fundamentales, y que es el favor libertatis, de manera que en la operación de ponderación de los derechos en juego no se sacrifique en términos tan absolutos como para suprimirlo el derecho de reunión y manifestación.
  • e) El propio art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del derecho de reunión, ofrece la pauta para acometer ese juicio de ponderación: la propuesta de modificaciones o alternativas en cuanto al desarrollo de la manifestación comunicada, con la finalidad de conjurar los hipotéticos peligros y de esta manera hacer real y efectivo el ejercicio del derecho fundamental.
  • f) En el caso que da lugar al Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020), la opción por el mantenimiento de la prohibición de la manifestación, es decir por el sacrificio absoluto del derecho fundamental, aun a pesar de la modulación de su ejercicio en la comunicación efectuada por el sindicato convocante que, de forma responsable, idearon unas condiciones compatibles con las medias de separación y aislamiento entre personas (sentados en vehículos cerrados), se nos aparece como inmoderada o desproporcionada, apartándose de la muy abundante doctrina constitucional en la materia, de forma que se justifica sobradamente nuestra tesis de que la decisión debería haber sido adoptada por el Pleno y no por la Sala, de conformidad, por lo demás, con el art. 13 LOTC (LA LEY 2383/1979): «Cuando una Sala considere necesario apartarse de la doctrina constitucional precedente sentada por Tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno».

En suma, salus populi est lex indubitadamente, pero por encima está la Constitución.

(1)

No son las únicas. Además de las de los TSJ de Aragón y de Galicia (sobre esta última versa el Auto del Tribunal Constitucional al que luego daremos cuenta), hay otras dos de las que tengo constancia del TSJ de Navarra, en su Sala de lo Contencioso-Administrativo; una, que revoca y anula la resolución de la Delegación de Gobierno de Navarra que prohíbe una concentración «estática» de seis personas manteniendo las reglas de distanciamiento; y otra que confirma la resolución de prohibición de una manifestación el 1 de mayo con caravanas de coches entre distintas localidades, y que se funda en que «no se podrían controlar las mediadas de seguridad ofrecidas». No he podido acceder al texto de las mismas por los problemas derivados del funcionamiento no normalizado del CENDOJ consecuencia del estado de alarma. De las dos sentencias citadas da somera cuenta Lorenzo Cotino Hueso. «El TC, las manifestaciones y la constitucionalidad del confinamiento». El Confidencial, 4 de mayo de 2020.

Ver Texto
(2)

El art. 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) prorrogado por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020), disponía en la fecha de la sentencia lo siguiente:

  • 1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
    • a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.
    • b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
    • c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
    • d) Retorno al lugar de residencia habitual.
    • e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
    • f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
    • g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
    • h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
  • 2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.
  • 3. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los apartados anteriores o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
  • 4. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.
  • 5. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.

    Cuando las medidas a las que se refiere el párrafo anterior se adopten de oficio se informará previamente a las Administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

    Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.

  • 6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.
Ver Texto
(3)

A la STSJ (Sala C-A) 151/2020, de 30 de abril (LA LEY 24995/2020), se incorpora un muy elaborado voto particular del Magistrado Sr. Albar García, favorable al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 7.1 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), previa estimación de la medida cautelar con un contenido muy similar al del fallo de la Sentencia. Y ello porque «estamos ante un asunto de relevancia constitucional en cuanto se encuentra en juego la posibilidad de que por medio de un Real Decreto de declaración del estado de alarma se procede a la suspensión de derechos fundamentales… Es cierto que no se ha hecho de manera expresa, pero el contenido y alcance de la declaración producen la suspensión efectiva de varios derechos, y entre ellos, el de reunión y manifestación; y su proyección en cuanto «podrían encadenarse sucesiva e indefinidamente prórrogas», so capa de una latencia más o menos fundada del virus (y con ello) prolongar una efectiva suspensión de derechos fundamentales más allá de los sesenta días máximos que permitiría el estado de excepción.

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(4)

Recordemos que la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), decía que ‘la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental aunque sí la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio.

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(5)

Lorenzo Cotino Hueso. op. cit.

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(6)

Nicolás González-Cuellar Serrano. «Tobogán a la dictadura». El Mundo, 5 de mayo de 2020. Parte de que «la gestión de la excepcionalidad no es sencilla ni legislativa ni judicialmente, porque se sitúa en el zaguán de la Constitución, para su defensa desde el umbral, contra los embates de la fuerza. Pero, como la historia demuestra, la excepción puede servir como tobogán que conduce desde las alturas al fango. Una receta útil, para la salud del Estado de Derecho en situaciones de peligro, consiste en la vacuna de una jurisdicción fortalecida mediante el ejercicio vigoroso de su sabor de control del Gobierno desde el más escrupuloso respeto de los derechos fundamentales. La tarea exige que emplee métodos legales de interpretación no acomodaticias, sino socialmente reconocibles como jurídicamente pertinentes, porque la excepción judicial al rigor so pretexto del peligro, sea cal sea su naturaleza, es ingrediente necesario del caldo de cultivo de la dictadura».

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(7)

Joaquín Vives de la Cortada. «El TC se pronuncia sobre el estado de alarma». El Derecho, 12 de mayo de 2020.

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(8)

Nicolás Gonzalez-Cuellar Serrano. op. cit.

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(9)

Los signos de interrogación y de admiración son propios.

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(10)

Sigue Gonzalez-Cuellar Serrano. op. cit. «un óbice ad hoc impropio de un recurso […] que ha cercenado sin contemplaciones el derecho de toda la ciudadanía a manifestarse en fecha tan señalada».

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Jesús Fernández Entralgo|21/05/2020 17:15:31
No osaré emtrometerme en una materia que es, para mí, poco menos que «terra incognita». Pero sí quisiera hacer una breve apostilla. Debemos acostumbrarnos a contrastar las citas. En el Libro III de su «De officiis», Marco Tulio Cicerón hace esta reflexión a propósito de los poderes absolutos que se justifican en una situación de conflicto bélico: «Ollis salus Populi suprema lex esto». No usa el verbo en indicativo sino en imperativo. Es un mandato, aunque a veces el indicativo pueda tener también este sentido. Tampoco es tan grave. Las grandes frases parecen hechas para jugar con ellas. Lo importante es el contenido del trabajo, tan meditado. Esto otro es accesorio.Notificar comentario inapropiado
JOSE LOPEZ CASTILLA|21/05/2020 10:59:43
Mientras esté el actual Presidente del Gobierno mandando caben toda clase de irregularidades y otros despropósitos.CULPABLES: Quienes lo votaron. Ahora a sufrir con paciencia las flaquezas de nuestro prójimo.Notificar comentario inapropiado
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