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El nuevo régimen de inversiones extra...

El nuevo régimen de inversiones extranjeras como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid-19: aspectos prácticos tras los primeros meses de aplicación y la primera reforma (1)

Miguel Barredo

Asociado Sénior (Departamento de Derecho Mercantil) – Clifford Chance

Octavio Canseco

Asociado Sénior (Departamento de Derecho Público) – Clifford Chance

Diario La Ley, Nº 9760, Sección Tribuna, 23 de Diciembre de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 15074/2020

Normativa comentada
Ir a Norma Regl. 2019/452 UE, de 19 Mar. (por el que se establece un marco para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión)
  • Artículo 4 Factores que pueden tener en cuenta los Estados miembros o la Comisión
Ir a Norma L 19/2003 de 4 Jul. (movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior)
Ir a Norma RD-ley 34/2020 de 17 Nov. (medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético y en materia tributaria)
Comentarios
Resumen

En este trabajo los autores analizan, por un lado, varios aspectos de la aplicación práctica del régimen de autorización previa de inversiones extranjeras en España vigente desde el pasado marzo, aprovechando la experiencia adquirida en la presentación y tramitación de solicitudes de este tipo desde entonces; y por otro lado, exponen las novedades normativas introducidas en dicho régimen mediante el Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre.

I. Antecedentes

(i) El anterior régimen de inversiones exteriores: La Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003).

Desde el 6 de julio de 2003, el régimen de intervención administrativa de las inversiones exteriores en España venía siendo regulado, con notable estabilidad (2) , por la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (la «Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003)»), que sustituyó a la ya obsoleta (tras la entrada en la Comunidad Económica Europea y la introducción del Euro) Ley 40/1979, de 10 de diciembre (LA LEY 2592/1979), sobre régimen jurídico del control de cambios.

Esa Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) consagraba un régimen general de liberalización de las inversiones extranjeras (3) , reservándose el Gobierno la posibilidad de suspenderlo cuando dichas transacciones pudieran afectar (incluso de modo meramente ocasional) a actividades (i) relacionadas con el ejercicio de poder público, o (ii) directamente relacionadas con la defensa nacional, o (iii) con afectación real o potencial sobre el orden, la seguridad o la salud públicos.

Dicho instrumento legal elevó de ese modo al rango legislativo lo ya dispuesto en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), sobre inversiones exteriores (el «RD 664/1999») (4) , que ya había adoptado tal esquema de liberalización como regla general, siendo su suspensión la excepción a la misma (suspensión que sólo se declaró con carácter general en dicho reglamento para las actividades directamente relacionadas con la defensa nacional (5) , quedando ulteriores suspensiones —generales o particulares— diferidas a los oportunos acuerdos del Consejo de Ministros).

Bajo esa regulación, se permitía cualquier inversión extranjera en España (6) (que únicamente debía ser declarada ex post a la Administración General del Estado a efectos estadísticos), salvo en el sector de la defensa, que quedaba sujeta a autorización previa del Consejo de Ministros, tras el pertinente informe de la Junta de Inversiones Exteriores (7) , en un plazo de seis meses (con silencio administrativo negativo) (8) .

(ii) El Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).

Ese régimen nacional se vio recientemente complementado por el Reglamento (UE) 2019/452, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo (LA LEY 4047/2019), para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (el «Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019)»).

Según los Considerandos expositivos de esa norma, la misma pretende responder, emulándolas, a las actuaciones de terceros países, cada vez más tendentes al establecimiento de una intervención previa de las inversiones exteriores en determinados sectores sensibles.

Y a tal efecto, permite a los Estados miembros establecer un sistema de control ex ante, armonizado con el resto de la Unión, de inversiones provenientes de fuera de la UE que sean susceptibles de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros. Sin embargo, renuncia a forzar la implementación de un sistema tal, dejando al arbitrio de cada Estado miembro la decisión al respecto y limitándose a establecer ciertas obligaciones de cooperación entre los Estados miembros, que resultarán de aplicación a todos éstos con independencia de que hayan adoptado un mecanismo de control conforme a lo previsto en el Reglamento o no.

En consonancia con dicho Reglamento, y también como modo de introducir las más recientes recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, el Gobierno se aprestó a iniciar los trámites de adaptación de la normativa nacional al mismo mediante la elaboración de un proyecto de real decreto (el «Proyecto de RD») sustitutivo del ya referido vigente desde 1999, y que fue sometido a audiencia e información públicas del 27 de marzo al 17 de abril de 2019 (9) Entendemos que ese Proyecto de RD, a expensas de las posibles modificaciones debidas a las alegaciones en trámite de participación ciudadana, así como a los informes de la Secretaría General Técnica ministerial y del Consejo de Estado (todavía pendientes a la redacción conocida de dicho Proyecto), no debería diferir mucho de la versión que finalmente sea aprobada, toda vez que está redactado por un Gobierno de idéntico signo político al actual (habiendo permanecido, de hecho, las mismas personas en las titularidades del Ministerio, de la Secretaría de Estado y de la Dirección General competentes).

(iii) La crisis sanitaria y la suspensión y endurecimiento de la regulación.

Tales eran las circunstancias cuando se desató la crisis sanitaria del COVID-19, que motivó la toma de medidas drásticas por parte del Gobierno en todos los ámbitos, inclusive el económico.

Entre tales acciones, se encuentra la suspensión del régimen de liberalización vigente hasta el momento, introducida a través de una modificación de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) operada mediante el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el «RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)»), justificada así según su Exposición de Motivos:

«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.

Todo ello explica la extraordinaria y urgente necesidad de acometer con urgencia la modificación del actual modelo de control de las inversiones extranjeras para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones.»

Ese endurecimiento del régimen de inversiones exteriores vino auspiciado por la propia Comisión Europea, que el 26 de marzo de 2020 (LA LEY 4185/2020) (es decir, ya en plena pandemia) emitió una Comunicación (n.o 2020/C 99 I/01), titulada «Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa», en el seno de la denominada «respuesta económica coordinada al brote de COVID-19». En esa Comunicación, se insta formalmente a los Estados miembros a:

  • «Utilizar plenamente desde ahora sus mecanismos de control de las IED con el fin de tener plenamente en cuenta los riesgos para las infraestructuras sanitarias esenciales, el suministro de insumos fundamentales y otros sectores críticos, como se prevé en el marco jurídico de la UE;
  • En el caso de aquellos Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, que establezcan un mecanismo de control completo y, mientras tanto, que utilicen todas las demás opciones disponibles para abordar los casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda suponer un riesgo para la seguridad o el orden público en la UE, incluido un riesgo para las infraestructuras sanitarias esenciales y el suministro de insumos críticos.»

Como indicaremos más adelante, el régimen de autorización previa introducido mediante el RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) no siempre es coherente con la finalidad expresada en la Exposición de Motivos, excediendo en múltiples aspectos lo que, en principio, parecería exigir la actual situación de crisis sanitaria a la que pretendidamente da respuesta.

La referida suspensión se vio posteriormente matizada, desarrollada y ampliada a través del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (el «RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020)»), que introdujo algunas especificaciones en los términos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), así como un régimen transitorio para operaciones en curso y/o de escaso valor relativo.

(iv) La experiencia práctica y la inclusión de las inversiones procedentes de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

En materia tributaria el RD-Ley 34/2020 ha introducido algunos cambios en la redacción del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 para definir con mayor amplitud lo que constituye una inversión extranjera directa

Tras varios meses de aplicación de ese régimen aprobado en marzo, se han evidenciado determinadas carencias, disfunciones y desproporciones en la regulación en vigor desde entonces, que han llevado al Gobierno español a aprobar una reforma a través del Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre (LA LEY 22084/2020), de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (el «RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020)»), que ha introducido algunos cambios en la redacción del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) para (i) definir con mayor amplitud lo que constituye una «inversión extranjera directa» y (ii) ampliar la lista de sectores considerados estratégicos a estos efectos.

Pero asimismo, y en discutida y discutible conformidad con el Derecho de la Unión Europea y con la libertad de circulación de capitales que éste ampara, el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) ha extendido temporalmente el control de las inversiones extranjeras directas a aquéllas que realicen inversores comunitarios en determinados casos, destinados a evitar que compañías españolas de valor estratégico sean víctimas de una adquisición oportunista aprovechando que su cotización bursátil no termina de remontar.

La Exposición de Motivos del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) lo justifica de este modo:

«El impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 hace necesario proteger los sectores estratégicos de nuestra economía.

(…)

Puesto que la situación provocada por el COVID-19 se mantiene, a través de la disposición transitoria única se establece un régimen transitorio hasta el 30 de junio de 2021 por el que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas regulado en los apartados 2 y 5 del citado artículo 7 bis, se aplicará también a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio».

En este artículo se tratará de hacer una exégesis de este régimen recientemente modificado, desde una perspectiva eminentemente práctica aprovechando la experiencia acumulada en la presentación y tramitación de varias solicitudes de autorización de inversiones exteriores en los últimos meses.

II. Los RRDD-Ley 8/2020, 11/2020 y 34/2020: tenor legal actual

El RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), corregido y ampliado por los posteriores RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y 34/2020 (LA LEY 22084/2020), introdujo un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), cuya dicción literal actualmente vigente es la siguiente:

«Artículo 7 bis. Suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España.

1. A efectos de lo establecido en este artículo se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), siempre que concurra una de estas circunstancias:

  • a) Que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
  • b) Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

2. Queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública.

En concreto, los sectores son los siguientes:

  • a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
  • b) Tecnologías críticas y productos de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear,, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados.
  • c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a servicios estratégicos de conectividad o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
  • d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).
  • e) Medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LA LEY 6072/2010), se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.

3. Asimismo, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:

  • a) si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007).
  • b) si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
  • c) si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España.

4. El Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en aquellos otros sectores no contemplados en el apartado 2 de este artículo, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 7 de esta Ley.

5. La suspensión del régimen de liberalización establecida de acuerdo con los apartados 2, 3 y 4 de este artículo determinará el sometimiento de las referidas operaciones de inversión a la obtención de autorización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 (LA LEY 7240/2007) de esta Ley.

Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley.

6. El Gobierno podrá establecer reglamentariamente las categorías de operación y los importes por debajo de los cuales las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa, por su nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos por este artículo. Asimismo, se podrá acotar reglamentariamente la definición de los sectores relacionados en el apartado 2, a los efectos de la aplicación de la presente Ley.

Se faculta a la Ministra de Industria, Comercio y Turismo para dictar las normas necesarias para la correcta ejecución y aplicación de las disposiciones de desarrollo que dicte el Gobierno en desarrollo y ejecución de este artículo.»

Por su parte, el RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), con el fin de no poner en riesgo transacciones que estaban ya en curso y pendientes de cierre a la suspensión del régimen de liberalización, y al objeto de agilizar la tramitación de inversiones de menor cuantía e incluso de dispensar del procedimiento de control a las inversiones consideradas cuantitativamente intrascendentes, contiene una disposición transitoria que reza así:

«Disposición transitoria segunda. Tramitación de la autorización de operaciones en curso y de operaciones de importe reducido incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

1. De forma transitoria, se regirán por el procedimiento simplificado establecido en el apartado 2 de esta Disposición las solicitudes de autorización administrativa previa de las operaciones de inversión directa extranjera incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, descritas a continuación:

  • a) Aquéllas respecto de las cuales se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
  • b) Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del artículo 7.bis.

2. Las solicitudes se dirigirán a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, que las resolverá previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, aplicando de oficio la tramitación simplificada del procedimiento prevista en el artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015).

3. Asimismo, de forma transitoria y hasta que el importe mínimo a que se refiere el último párrafo del artículo 7 bis.1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, quede establecido reglamentariamente, se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.»

Finalmente, el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020), para proteger los intereses representados por grandes empresas españolas de carácter estratégico, ha introducido temporalmente una limitación para las inversiones procedentes de la UE o de la Asociación Europea de Libre Comercio en determinados sectores, mediante una disposición transitoria única del siguiente tenor:

«Disposición transitoria única. Régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

El régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España se aplicará hasta el 30 de junio de 2021

El régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, se aplicará hasta el 30 de junio de 2021, a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España.

A efectos de este régimen transitorio, se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.»

Pasemos a continuación a estudiar en detalle las distintas implicaciones de esta regulación.

III. Ámbito de aplicación

1. Inversiones procedentes de Estados no miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio

(i) Sistemática de la definición del ámbito de aplicación del artículo 7 bis.

Como se desprende del tenor del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) extractado anteriormente, la exigencia de autorización previa resulta de aplicación en relación con operaciones, por valor de un millón de euros o más (10) , que cumplan con los siguientes requisitos:

  • en primer lugar y como requisito previo, tener la consideración de «inversiones extranjeras directas en España», de conformidad con lo previsto en el apartado primero del artículo 7 bis; y, además,
  • en segundo lugar, bien (a) tener por objeto una inversión en alguno de los sectores identificados en el apartado 2 de este precepto (operaciones sujetas por razón del objeto sobre el que recaen) o bien (b) realizarse por alguno de los sujetos relacionados en el apartado 3 (operaciones sujetas por razón del sujeto que las realiza).

Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el Gobierno suspenda el régimen de liberalización y, por tanto, someta a autorización previa aquellas operaciones de inversión en sectores distintos de los identificados en el apartado 2 (y —se entiende— se lleven a cabo por inversores distintos de los enumerados en el apartado 3), cuando puedan afectar de todas formas a la seguridad, orden o salud públicos.

(ii) Requisito previo de aplicación: el concepto de inversión extranjera directa en España.

— Introducción.

Como requisito previo para que la suspensión del régimen de liberalización y la consiguiente exigencia de autorización conforme al artículo 7 bis resulten de aplicación a una determinada operación, es necesario que dicha operación constituya una «inversión extranjera directa en España» de acuerdo con los términos del apartado 1 de este artículo.

En esencia, se consideran operaciones de «inversión extranjera directa en España» aquellas en que concurre un doble requisito:

  • a) por un lado, que se lleven a cabo por alguno de los inversores extranjeros a los que hace referencia la norma; y
  • b) por otro lado, que como consecuencia de ellas el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o que como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico el inversor adquiera el control de dicha sociedad.

— Aspectos subjetivos: qué inversores se reputan extranjeros.

Se consideran extranjeros a los efectos de la aplicación de esta norma los inversores que: (11)

  • a) son residentes (12) de Estados que no son miembros de la Unión Europea (UE) (13) o parte de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) (14) ; o
  • b) son personas jurídicas residentes de países que sean miembros de la UE o parte de la AELC pero cuyo titular real último reside fuera de la UE o de la AELC.

El primero de estos dos criterios abarca inversiones realizadas directamente por sujetos que residan fuera de la UE o de la AELC, con independencia de dónde se localice la residencia del titular real de la inversión. Aparentemente, con este criterio la norma comprende también dentro de su ámbito de aplicación las inversiones realizadas por una persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC cuyo titular real es un residente en la UE o en la AELC. Esto puede resultar dudoso desde el punto de vista de la finalidad de la norma, al quedar sometidas a control administrativo operaciones de inversión que, en realidad, están controladas por un sujeto residente en la UE o en la AELC y en las que, por tanto, el elemento de extranjería aparece atenuado. En nuestra opinión, la única razón que puede explicar la inclusión de este criterio es la dificultad que puede plantear para la Administración el control de la titularidad real de personas jurídicas con residencia fuera de la UE o de la AELC (15) , si bien en la práctica la Administración está atendiendo a la titularidad última intra-UE/AELC si se acredita debidamente, y por lo tanto eximiendo de sometimiento al régimen de autorización previa en tales casos.

El segundo de los criterios comprende las operaciones de inversión llevadas a cabo a través de sujetos con residencia en la UE o en la AELC pero cuya titularidad real corresponde a un sujeto no residente en la UE o en la AELC. Este criterio parece responder a lo dispuesto en el Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019):

«Los Estados miembros que disponen de un mecanismo de control deben establecer las medidas necesarias, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de evitar la elusión de sus mecanismos de control y decisiones de control. Dichas medidas deben abarcar las inversiones realizadas desde dentro de la Unión mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica y eludan los mecanismos de control y las decisiones de control, cuando el inversor sea, en última instancia, propiedad de una persona física o empresa de un tercer país o esté bajo el control de estas. Todo ello se entiende sin perjuicio de la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales consagradas en el TFUE (LA LEY 6/1957)

Debe advertirse, sin embargo, que hay una diferencia sustancial entre el contenido de este Expositivo (10), que requiere a los Estados a que establezcan medidas para evitar la elusión de los mecanismos de control mediante el uso de mecanismos artificiales que no reflejen la realidad económica, y el alcance de la norma española, que establece que debe atenderse, en todo caso, a la titularidad real del inversor. La lógica de la regla anti-elusión del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), tal y como nosotros la interpretamos, es que, con carácter general, las inversiones realizadas (directamente) por inversores de la UE no deben estar sujetas a los mecanismos de control que arbitren los Estados miembros, si bien, por excepción a lo anterior, los Estados deben someter a tales mecanismos las operaciones que se realicen desde otro Estado miembro «mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica» y con el objeto de eludir la aplicación del mecanismo de control. Piénsese, por ejemplo, en un inversor no residente en la UE que constituye una sociedad meramente instrumental en un Estado de la UE con el único propósito de llevar a cabo una inversión en otro Estado miembro. Es evidente que en tales supuestos las inversiones deben quedar sujetas al mecanismo de control. Sin embargo, en la lógica del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), estos supuestos son la excepción y no la regla general, que no es otra que la de que, a salvo de en los referidos supuestos de «acuerdos artificiales…», las inversiones entre Estados miembros de la UE no pueden quedar sometidas a un requisito de control previo. Esta interpretación es, por lo demás, consistente con el principio de libre circulación de capitales dentro de la UE, al que hace referencia el inciso final del mencionado Expositivo (10).

La norma española, sin embargo, se aparta de la lógica del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), al vincular este segundo criterio a la residencia del titular real del sujeto que lleva a cabo la operación de inversión. Es decir, la norma española ha optado por invertir la lógica de la regla anti-elusión del referido Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), sometiendo a control previo cualquier operación realizada desde otro Estado miembro atendiendo exclusivamente al titular real del inversor. Ello significa que el requisito de autorización previa resulta de aplicación a operaciones de inversión llevadas a cabo por sujetos residentes en la UE o en la AELC cuyo titular real no sea residente en la UE o en la AELC incluso cuando la realización de la operación de inversión por el primero responda a una lógica económica y no al propósito de eludir la aplicación de la norma. Así, por ejemplo, en el supuesto de una sociedad residente en la UE o en la AELC que desarrolle una actividad económica real en la UE o en la AELC pero cuyo accionista de control no sea residente en la UE o en la AELC lleve a cabo una operación de inversión en España, tal operación deberá entenderse sometida al requisito de autorización previa conforme al artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003).

No parecen cumplir con este segundo criterio (ni tampoco con el primero) aquellos supuestos en que tanto el sujeto que lleva a cabo la inversión directamente como su titular real tienen su residencia en la UE o en la AELC pero en la cadena de control entre uno y otro hay alguna persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC. En nuestra opinión, estos supuestos deberían entenderse excluidos del ámbito de aplicación del artículo. No obstante, no podemos descartar que la Administración adopte una interpretación distinta, como la que, de acuerdo con nuestra experiencia, ha seguido en la práctica en supuestos similares en otros ámbitos, como el de inversiones en actividades relacionadas con la defensa nacional.

La titularidad real del sujeto que lleva a cabo la inversión, se define como el control último, directo o indirecto de un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o el ejercicio del control, directo o indirecto sobre éste por otros medios

La titularidad real del sujeto que lleva a cabo la inversión se define como la titularidad o el control último, directo o indirecto, de un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o el ejercicio del control, directo o indirecto, sobre éste por otros medios. Esta regla de determinación de la titularidad real es prácticamente idéntica a la prevista en el artículo 8.d) del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo (LA LEY 6867/2014), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La aplicación del umbral del 25% en este ámbito puede plantear dudas interpretativas en determinados supuestos:

  • a) En aquellos casos en que más de un sujeto cumple con el requisito de ser titular de una participación en el capital o en los derechos de voto superior al 25%, parece que, en principio, debería considerarse que todos los sujetos en tal situación deben considerarse cotitulares reales y que, por tanto, debe atenderse a la residencia de cada uno de ellos para determinar si nos encontramos ante una operación de inversión extranjera. En caso de que los sujetos en dicha situación ejerzan el control de forma conjunta, el test deberá realizarse sobre cada uno de ellos (entiéndase, cada uno de los que se consideren inversores extranjeros). Menos claro es, sin embargo, el supuesto en que uno de los sujetos que excede el umbral del 25% ejerce el control de forma exclusiva con respecto a los demás.
  • b) Es igualmente dudosa la aplicación de esta regla cuando no hay ningún sujeto que, individualmente o de forma concertada con otros, alcance el umbral del 25% (o ejerza el control por otros medios, como indicamos a continuación) pero la totalidad o la mayoría de los sujetos que se encuentran al final de la cadena de control no sean residentes en la UE o en la AELC. En la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la normativa de prevención de blanqueo de capitales (16) , no se prevén reglas subsidiarias para la identificación del titular real, parece razonable que el test de la residencia deba realizarse sobre la última persona jurídica en la parte superior de la cadena de control que supere el umbral del 25% (17) .

Por otra parte, a los efectos de determinar si se ejerce el control «por otros medios», a falta de una definición específica en el ámbito del control de inversiones extranjeras, el concepto de control debe entenderse de forma amplia, en los términos del artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que, desde la reforma operada por el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020), es el concepto de control de referencia a los efectos del régimen de inversiones extranjeras. Como indicaremos más adelante, de acuerdo con el referido artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), para determinar si hay control deberá atenderse contratos, derechos o cualquier otro medio que, a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas, confiera la posibilidad de ejercer una «influencia decisiva» sobre la empresa (particularmente, como expondremos más adelante, mediante derechos de propiedad o de uso de todos o parte de sus activos, o a través de contratos, derechos o cualquier otro medio que permita influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de sus órganos).

Una cuestión de relevancia práctica que se suscita en relación con el segundo criterio y, en concreto, con el concepto de la titularidad real es cómo se aplican éstos a los fondos de inversión y a los fondos de capital riesgo, que normalmente cuentan con estructuras corporativas complejas en las que la gestión última del patrimonio de inversión suele estar delegada a favor de una entidad gestora. En nuestra experiencia, sin perjuicio de que será necesario valorar cada caso de forma específica atendiendo a sus particulares circunstancias, entendemos que, con carácter general, para la determinación del titular real en estos casos deberá atenderse a la sociedad gestora (18) y no a los inversores, partícipes o limited partners, que no ostentan el verdadero control de la inversión. Ahora bien, esta regla general puede ser exceptuada, y así lo viene admitiendo la Administración, si se logra demostrar que el control de la inversión no está encomendado de modo efectivo al general partnership gerente sino que lo mantienen los partícipes de algún modo.

Cabe también plantearse si caen o no dentro del ámbito de aplicación del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003)aquellos casos en que, sin que tenga lugar propiamente una operación de inversión de forma directa en una compañía española, se produce un cambio en el titular real de una inversión en España, esto es, en la persona que se encuentre al final de la cadena de control de la inversión. El artículo 7 bis, a diferencia de la normativa aplicable en otros ámbitos (19) , no regula de forma expresa los supuestos de adquisiciones indirectas. Así, cuando alude a que «el inversor pase a ostentar una participación igual o superior…» no matiza si dicha participación puede ser directa o indirecta y tampoco se especifica si debe reputarse "inversor" al adquirente indirecto de una inversión (en lugar de al que la realiza directamente). En nuestra experiencia los casos en que se produzcan adquisiciones de sociedades meramente instrumentales en la cadena de control de una inversión deben considerarse equiparables a una inversión directa y, por tanto, incluidos en el alcance del apartado primero del artículo 7 bis (20) . Los casos de adquisiciones de sociedades no instrumentales están también incluidos, con la sola excepción de que la participación, a pesar de ser indirectamente igual o superior al 10%, sea directamente igual o inferior al 25%. Se adjunta seguidamente un cuadro para la mejor comprensión de la casuística que, en este sentido, puede presentarse:

Por último, debe advertirse que el doble criterio previsto en el apartado primero de este artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) descansa sobre la noción de la residencia del inversor. La Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) establece en su artículo 2 (LA LEY 1157/2003) determinadas reglas para determinar si un sujeto es o no residente en España, reglas que, en nuestra opinión, deben utilizarse también para determinar si un inversor es o no residente en la UE o en la AELC a los efectos del artículo 7 bis. De acuerdo con estas reglas, en resumidas cuentas:

  • a) En relación con las personas físicas, habrá que estar a su residencia habitual, que, de acuerdo con el artículo 2.2, deberá determinarse conforme a lo previsto en la normativa fiscal. (21)
  • b) En relación con las personas jurídicas, habrá que estar a su domicilio social.

En ambos casos, deberá tenerse en cuenta la presunción establecida en el artículo 2.2 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999), conforme al cual las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.

La acreditación de la residencia a estos efectos se producirá de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre (LA LEY 3772/1991), sobre Transacciones Económicas con el Exterior.

— Aspectos objetivos: qué tipos de operaciones se consideran de inversión.

De acuerdo con el apartado primero del artículo 7 bis, las operaciones de inversión que son susceptibles de ser consideradas «inversiones extranjeras directas en España» y, por tanto, de caer dentro del ámbito de aplicación de este artículo son «aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad».

En primer lugar, cabe destacar que el precepto no discrimina entre operaciones de inversión en sociedades cotizadas y no cotizadas, resultando, por tanto, de aplicación a ambas. En la Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) se explicita que el propósito de la norma es someter al mecanismo de control las inversiones tanto en sociedades cotizadas como en no cotizadas:

«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.» (22)

En segundo lugar, el artículo hace referencia a dos tipos de operaciones de inversión: (23)

a) Por un lado, las operaciones «como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española». Este primer inciso debe ser interpretado, por sistemática normativa, según la definición que de «participación en sociedades españolas» da el artículo 3.a) del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999):

«Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales.

Asimismo, quedan también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos.»

De acuerdo con dicha definición, la adquisición de una participación en el capital social debe considerarse sujeta a este régimen cuando se produce como consecuencia tanto de una transmisión de la titularidad de acciones o participaciones existentes como de la suscripción o asunción de acciones o participaciones de nueva creación en un aumento de capital; e incluso la constitución ex novo de una sociedad de capital.

Por otra parte, atendiendo a la literalidad del precepto, podría entenderse que el umbral del 10% opera como un umbral único y no como varios umbrales sucesivos (10%, 20%, 30%, etc.), de tal manera que, una vez excedido dicho umbral porcentual, las adquisiciones adicionales de acciones o participaciones por el mismo inversor podrían considerarse libres y no sujetas al requisito de autorización previa establecido en este artículo. Sin embargo, entendemos que para la Administración no es irrelevante, sino todo lo contrario, el porcentaje que represente la participación adquirida sobre el capital social de la compañía y, en particular, la capacidad de influencia que dicha participación otorgue al inversor extranjero. Por tanto, no podemos descartar que la Administración adopte la interpretación de que el umbral de forma sucesiva (10%, 20%, etc.) o, incluso, que en las resoluciones de autorización se imponga a los inversores extranjeros la obligación de solicitar autorizaciones adicionales en relación con adquisiciones ulteriores.

Este umbral puede suponer una dificultad para las entidades gestoras internacionales de fondos de inversión que ostenten participaciones de cartera en el capital de sociedades cotizadas españolas siguiendo estrategias de inversión pasiva (típicamente, la de replicar índices de valores). En estos casos, la evolución del mercado y de las distintas cotizaciones pueden provocar fluctuaciones en dichas participaciones que lleven a sobrepasar el umbral del 10% de forma temporal o duradera. Tratándose en numerosos casos de inversiones meramente pasivas que no se realizan con la intención de participar en el control de las sociedades, cabe plantear la conveniencia de eximirlas del requisito de obtener autorización previa.

Ahora bien, el criterio de las autoridades en la materia es el no sometimiento a control cuando se trata de la adquisición de una mayor participación por parte del accionista principal que ya tiene garantizada en la situación existente el control de la compañía.

b) Por otro, las «operacion[es] societaria[s], acto[s] o negocio[s] jurídico[s]» como consecuencia de los cuales «se adquiera el control de dicha sociedad [española]». En este segundo inciso, modificado por el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (24) , se incluyen cualesquiera otras operaciones de inversión que, no comportando la adquisición de una participación en el capital igual o superior al 10%, permitan al inversor adquirir el control de la sociedad, entendiéndose por «control» lo definido en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), a saber: la posibilidad (conferida por los contratos, derechos o cualquier otro medio en vista de las circunstancias concurrentes de hecho y de derecho) de ejercer «una influencia decisiva», en particular mediante

«a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,

b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.»

Además, se entiende que existe control, en todo caso, cuando se den los supuestos del artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (actualmente, artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16122/2015), que a su vez hace referencia al artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)).

La referencia al artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que ha sido introducida mediante RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020), contrasta con la redacción original del precepto, que hacía referencia a la participación «de forma efectiva en la gestión o el control», expresión que era más amplia y que suscitaba diversas dudas interpretativas. En este sentido, el concepto de control del artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), además de ser más restrictivo que la anterior redacción, es un concepto cuyo alcance está razonablemente definido en el ámbito del control de concentraciones, por lo que otorga una mayor seguridad jurídica que la redacción precedente.

En términos generales, en el ámbito del control de concentraciones se distingue entre dos tipos de control: por un lado, el control exclusivo, que se produce cuando un sujeto en solitario puede ejercer influencia sobre una empresa y, por otro, el control conjunto, que se produce cuando dos o más sujetos pueden ejercer de forma conjunta influencia sobre una empresa. Además, el control puede ser positivo (cuando el sujeto que lo ejerce puede imponer decisiones) o negativo (cuando el sujeto que lo ejerce puede vetar decisiones estratégicas, como el nombramiento de altos directivos, el plan de negocios o las inversiones). Debe tenerse en cuenta que la mera capacidad de ejercer el control (con independencia de que se ejerza en la práctica o no) es suficiente para determinar la existencia de control a estos efectos. (25)

No quedan sujetos a autorización aquellos supuestos en que se adquiere una participación inferior al 10% pero que permite a su titular designar a un miembro del consejo de administración de la sociedad

A diferencia de lo que parecía suceder bajo la redacción anterior, no quedan sujetos a autorización aquellos supuestos en que se adquiere una participación inferior al 10% pero que permite a su titular designar a un miembro del consejo de administración de la sociedad (situación relativamente frecuente en el ámbito de las sociedades cotizadas), ya que la facultad de designar a un consejero no da lugar en su misma a la existencia de control a los efectos del artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007).

No se encuentran regulados en este apartado primero del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) los supuestos de adquisición de activos. Los dos incisos descritos anteriormente hacen referencia expresa a operaciones en las que el objeto de la inversión extranjera es una sociedad. A pesar de ello, de acuerdo con nuestra experiencia, las autoridades vienen sosteniendo la interpretación (abiertamente finalista) de que las operaciones que se estructuren como una adquisición de activos (asset deals), no dejan por ello de estar sujetas al artículo 7 bis.

Por otra parte, cabe plantear cómo debe aplicarse esta norma en los supuestos de adquisición de participaciones por parte de varios inversores extranjeros que actúen de forma concertada, cuando ninguno de éstos individualmente alcance el umbral del 10% o cumpla el requisito de participar en la gestión o en el control de la sociedad. En nuestra opinión, aunque no se establezca de forma expresa en la norma, entendemos que estos supuestos se equipararán a los de adquisición por parte de un único inversor y se considerarán sujetos a lo dispuesto en este artículo 7 bis. (26)

— Referencia a las dudas interpretativas que se suscitan en relación con el ámbito de aplicación del mecanismo de control.

Como se desprende de los anteriores apartados, las dudas interpretativas que plantea este precepto en lo que se refiere a qué operaciones están incluidas en su ámbito de aplicación son numerosas y no siempre de fácil resolución. En la práctica, ello ha llevado a la Administración a adoptar interpretaciones extensivas de esta norma y a los asesores legales de los inversores a recomendar a inversores extranjeros la solicitud de autorización ad cautelam en cualquier caso mínimamente dudoso, o cuanto menos la formulación de una consulta formal previa a la formulación de la solicitud (o planteando directamente la solicitud de modo subsidiario, si la respuesta a la consulta fuera la necesidad de autorización).

Desafortunadamente, no se ha aprovechado la modificación del régimen normativo mediante el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) para mejorar la redacción de la norma y esclarecer las dudas reseñadas. Parece, por tanto, que solo queda esperar a que en el desarrollo reglamentario de esta norma (27) (que el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) habilita, permitiendo al Gobierno establecer mediante Real Decreto categorías e importes de inversión de minimis que quedan exentos de autorización, así como acotar los sectores considerados estratégicos; y en segundo grado posibilitando al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo dictar Orden Ministerial en aplicación y desarrollo de lo dispuesto por el Gobierno) se establezcan reglas que permitan dar una respuesta clara a la compleja casuística de las operaciones de inversión, evitando las dudas interpretativas señaladas en los apartados anteriores.

(iii) Operaciones sujetas a autorización por razón del objeto sobre el que recaen.

El apartado segundo del artículo 7 bis establece que quedarán sujetas al régimen de autorización administrativa previa las operaciones de inversión en determinados sectores enumerados en este precepto, que, como indica el mismo, se considera que «afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública».

El listado de sectores contenido en el apartado segundo del artículo 7 bis está tomado en gran parte del artículo 4 (LA LEY 4047/2019)(1) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), que establece un listado ejemplificativo de criterios que los Estados miembros pueden tener en cuenta para determinar si una inversión extranjera directa es susceptible de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros.

Los sectores a los que se hace referencia son los siguientes:

  • infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras (28) , entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas;
  • tecnologías críticas y productos de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España (29) , incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados;
  • suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a servicios estratégicos de conectividad (30) o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria (31) ;
  • sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018); y
  • medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LA LEY 6072/2010), se regirán por lo dispuesto en dicha Ley (32) .

Como se puede advertir, el listado de sectores es amplio y alguno de los sectores incluidos en el mismo son excesivamente vagos o imprecisos, como es el caso de los sectores que tengan acceso a información sensible y, en particular, a datos personales. En la realidad de la economía actual, son muy pocos los sectores que, en mayor o menor medida, no tienen acceso a datos personales en el ejercicio de su actividad. Consideramos, por tanto, que la referencia a estos sectores con acceso a información sensible y, en particular, a datos personales, deberá interpretarse de forma restrictiva, entendiendo que solo comprende sectores en los que se produzca un acceso recurrente y sistemático a información sensible como parte de la actividad correspondiente a dichos sectores. Resulta sorprendente que el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020), que de acuerdo con su Exposición de Motivos pretendía «clarificar las definiciones de sectores» utilizadas en este precepto, no haya acotado de forma más precisa este específico supuesto.

Una cuestión que se suscita en relación con esta norma es si en aquellos casos en que la sociedad objeto de la operación de inversión opera en alguno de los sectores indicados anteriormente de forma marginal o sin ser parte de su actividad principal o core o a través de sociedades filiales, debe entenderse que la operación de inversión está de todas formas sujeta al mecanismo de control del artículo 7 bis. En nuestra opinión, la respuesta es que, con carácter general, debe entenderse que estas operaciones se encuentran sujetas al requisito de autorización previa, al no exigirse en este precepto que las actividades en los sectores mencionados deban llevarse a cabo con carácter principal, con un volumen mínimo o de forma directa (y no a través de filiales) (33) .

Otro aspecto que se ha planteado en la práctica es si esa lista tiene naturaleza de numerus clausus, o es un numerus apertus y por lo tanto todavía podrían quedar sujetas inversiones que, sin ubicarse estrictamente en ninguno de esos sectores, pudieran a ojos de la Administración tener incidencia sobre el orden, la seguridad o la salud públicas. Pues bien, pese a que la respuesta desde un punto de vista estrictamente jurídico es que, siendo el artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) una norma restrictiva de derechos, no puede realizarse una interpretación ni una aplicación extensiva de la misma, la experiencia nos dice que una operación puede quedar sujeta si a pesar de que el sector de la inversión no se encuentra formalmente en ese listado, es considerado por la Administración como estratégico (34) .

(iv) Operaciones sujetas a autorización por razón del sujeto que las realiza.

El apartado tercero del artículo 7 bis establece que las operaciones de inversión extranjera llevadas a cabo por determinados sujetos identificados en el mismo quedarán sujetas al requisito de autorización administrativa previa con independencia del sector en el que se efectúen.

Como en el caso de los sectores referidos en la sección precedente, el listado de inversores contenido en este artículo es similar al del artículo 4 (LA LEY 4047/2019)(2) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).

Los supuestos que quedan sujetos al mecanismo de control en virtud de este apartado tercero son los siguientes:

  • si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (ya explicados más arriba) (35) ;
  • si el inversor extranjero ha realizado (36) inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado segundo (37) ; y
  • si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España (38) .

(v) Ámbito temporal.

— La cuestión de las operaciones firmadas pero no cerradas.

Ante la ausencia de un régimen transitorio específico en el RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), y dada la inmediata entrada en vigor del artículo 7 bis de este último cuerpo legal, se planteó la cuestión de si la nueva regulación era de aplicación a operaciones en curso y pendientes de cierre que, bajo los términos de la misma, quedaban sujetas a autorización previa aunque anteriormente disfrutaran de la liberalización entonces vigente.

La respuesta desde una interpretación literal no podía sino ser positiva, aunque teleológicamente no fuera así dado que tales transacciones, al haber sido comenzadas con anterioridad a la crisis sanitaria del COVID-19, no respondieran a una finalidad de especulación o de aprovechamiento de tal situación, que es precisamente lo que la suspensión del régimen de liberalización pretendía evitar según el Gobierno. A dicha afirmación coadyuvaba el hecho de que el régimen transitorio del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999) (al que habría que acudir a efectos supletorios y/o hermenéuticos) efectivamente tenía efectos inmediatos sobre las operaciones en curso.

Sin embargo, afortunadamente el Gobierno demostró cierta sensibilidad ante esta cuestión, pues se hicieron peligrar inversiones extranjeras en marcha cuyo cierre y materialización no podía demorarse los seis meses que, normativamente, existen de plazo para emitir la resolución de autorización.

Por esta razón, para estos casos el RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) arbitró un procedimiento abreviado (que extendió a aquellas operaciones que no alcancen un determinado umbral cuantitativo, fijado en cinco millones de euros) (39) .

— Sobre la vigencia de la suspensión de la liberalización:

Inicialmente, se planteó la cuestión de si el régimen descrito de intervención previa sobre las inversiones exteriores era una medida más enmarcada dentro del contexto excepcional de la crisis sanitaria, y que por lo tanto cesaría una vez se retornase a la normalidad (40) , o si, bien al contrario, sin perjuicio de la extraordinariedad de su aprobación tiene vocación de permanencia (41)

En un primer momento hubo signos que inclinaban a decantarse por la primera opción al constatarse que, en la sesión del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, inmediatamente posterior a la del 17 de marzo que aprobó el RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), se tomó el acuerdo de autorizar la tramitación del Proyecto de RD sobre inversiones exteriores por el procedimiento de urgencia.

Es decir, la intención gubernamental parecía ser, en principio, aprobar cuanto antes un real decreto sustitutivo del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999), que estableciera el régimen de inversiones exteriores que deberá regir en adelante, debidamente armonizado según los designios comunitarios del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).

Ahora bien, pasados ya varios meses, se ha comprobado que la tramitación de ese Proyecto de RD, a pesar de haberse declarado urgente, se halla detenida, y ni siquiera ha sido dictaminado por el Consejo de Estado.

Ello, unido a que el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) ha establecido un régimen transitorio expreso para determinado tipo de inversiones (que seguidamente se analizará) pero no ha explicitado esa transitoriedad para el régimen regulado en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), llevan a la conclusión lógica de que esta regulación tiene visos de cierta permanencia en el tiempo (sin perjuicio de la posibilidad de modificarla de nuevo por un instrumento de rango legislativo, o de la esperada matización y desarrollo mediante reglamentos gubernativos).

2. Inversiones procedentes de Estados miembros de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio

(i) Sistemática de la definición del ámbito de aplicación de la disposición transitoria única del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020).

Como se desprende del tenor de la disposición transitoria única del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) extractado anteriormente, la exigencia de autorización previa resulta de aplicación en relación con operaciones, que cumplan con los siguientes requisitos:

  • en primer lugar y como requisito previo, tener la consideración de «inversiones extranjeras directas en España» a estos efectos; y
  • en segundo lugar, tener por objeto una inversión en alguno de los sectores identificados en el apartado 2 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (operaciones sujetas por razón del objeto sobre el que recaen); y
  • en tercer lugar, realizarse (i) ora en sociedades cotizadas en España (42) (ii) ora en sociedades españolas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros.

Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el Gobierno suspenda el régimen de liberalización y, por tanto, someta a autorización previa aquellas operaciones de inversión en sectores distintos de los identificados en el apartado 2 (y —se entiende— se lleven a cabo por inversores distintos de los enumerados en el apartado 3), cuando puedan afectar de todas formas a la seguridad, orden o salud públicos.

(ii) Requisito de aplicación: el concepto de inversión extranjera directa en España.

La inversión extranjera directa en España se define igual que en artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), por lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a todo lo expresado ut supra en este sentido.

La única matización reside, en cuanto al aspecto subjetivo (qué inversores se reputan extranjeros), en que no solamente se consideran comprendidos en el ámbito de aplicación de este régimen transitorio los residentes en otros Estados miembros de la UE/AELC, sino también los residentes en España cuya titularidad real (definida del mismo modo que en el consabido artículo 7 bis) corresponda a residentes comunitarios o de la AELC.

(iii) Criterios de sujeción: únicamente objetivos

Para las inversiones procedentes de la UE/AELC, el test de sometimiento a autorización se realiza únicamente desde la perspectiva objetiva (sectores estratégicos en los que se invierte), y no desde la perspectiva subjetiva del apartado 3 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (ciertas características del inversor).

(iv) Ámbito temporal:

Sin perjuicio de que, naturalmente, el Gobierno pueda decidir prorrogar este régimen llegada la fecha de su finalización, el momento actualmente marcado de cese de su vigencia es el 30 de junio de 2021.

Surgen a este respecto dos cuestiones:

  • Qué ocurre con las operaciones que estén en curso llegado ese momento:

    En defecto de un régimen transitorio específico al respecto, nos inclinamos por pensar que, constituyendo una limitación excepcional (y además difícilmente cohonestable con el Derecho de la Unión Europea), el régimen decaería automáticamente.

    En efecto, en caso de que el Gobierno español quisiera efectivamente denegar o condicionar una determinada inversión de la que tuviera conocimiento pero que, como consecuencia del fin de la vigencia de esta regulación temporal, fuera a quedar totalmente exenta, tendría al menos dos posibilidades: (i) agilizar la tramitación interna para poder dictar un acuerdo de Consejo de Ministros resolviendo el expediente antes del 30 de junio de 2021 (recurriendo, si fuera necesario, a una convocatoria extraordinaria al efecto); o (ii) proceder a una suspensión ad hoc de esa concreta inversión tal y como permite el artículo 7 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003).

  • Qué ocurre con las operaciones previstas pero todavía no comenzadas y por lo tanto no puestas en conocimiento de la Administración.

    Pues bien, en nuestra opinión (y sin perjuicio de las modificaciones, disposiciones de desarrollo, o posición sobre la aplicación de la normativa que el Gobierno pueda adoptar sobre este particular cuando la fecha del fin de la vigencia se aproxime), las mismas deben continuar sometidas a la obligación desde el momento en el que se pretendan realizar, pues de lo contrario la finalidad de la norma se frustraría toda vez que bastaría con retrasar la solicitud de autorización para la transacción a la autoridad competente en la materia para, artificialmente, conseguir que la inversión quedara exenta de control (43) .

IV. Procedimiento de autorización

(i) Solicitud:

El formato y el modo de presentar la solicitud de autorización previa es idéntico para las dos modalidades de procedimientos: ordinario y abreviado.

— Formato:

La petición de autorización previa, además de cumplir con los requisitos de toda solicitud establecidos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, debe:

  • Ir firmada por persona apoderada suficientemente por la entidad directamente inversora (es decir, aunque quienes motiven el sometimiento a autorización sean los inversores últimos, y sea la información de éstos la que se deba proporcionar, la interlocución formal con la Administración ha de mantenerla el inversor inmediato).
  • Ir acompañada de:

    «a) Certificación expedida por el órgano competente de la sociedad en la que se invierte, que contenga una transcripción literal de su objeto social.

    b) Una Memoria explicativa sucinta sobre la situación económico-financiera y patrimonial de la sociedad objeto de inversión.

    c) Una descripción detallada de la operación de inversión que se propone efectuar e información relativa al inversor. Tratándose de inversores que tengan la consideración de personas jurídicas, se indicarán las participaciones en su capital que representen un porcentaje superior al 5 por 100, así como las cuentas anuales e informe de gestión, la composición de sus órganos de dirección y la estructura detallada del grupo al que eventualmente pertenezca; si se trata de personas físicas, información sobre su trayectoria y actividad profesional, así como su situación patrimonial.» (44)

— Modo de presentación (dirigiéndose a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones):

Si el inversor inmediato es una persona jurídica, debe realizarse por medios telemáticos, y no en formato papel físicamente.

En nuestra experiencia, ello puede generar problemas prácticos fácilmente evitables mediante el apoderamiento, para la firma y presentación de la instancia de solicitud, de una persona física española que cuente con un certificado digital que permita dicha presentación por registro electrónico.

— Momento de presentación:

Aunque el artículo 10 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999) establezca que debe presentarse solicitud desde el momento en el que el inversor «se propusiera realizar» la inversión sujeta, lo cierto es que a falta de una mayor definición al respecto en la práctica se viene haciendo (sin que ello haya planteado ningún problema y siendo práctica jurídicamente impecable) tras la firma privada del oportuno contrato de compraventa de acciones, sometiendo el cierre de la operación, como una condición suspensiva más, a la obtención de la oportuna autorización

(ii) Procedimiento ordinario:

El procedimiento normal (45) se tramita ante el Ministerio competente sobre las inversiones exteriores (46) , siendo el órgano instructor la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (47) a través de su Subdirección General de Inversiones Exteriores.

Por conducto de dicho Ministerio y a su propuesta (individual, o conjunta con el Ministerio competente en razón del sector de la inversión), y previo informe (no vinculante (48) ) de la Junta de Inversiones Exteriores (49) , concluida la instrucción (50) el expediente de autorización se eleva al Consejo de Ministros para resolución.

Esta tramitación es la básica e indispensable, pero en el seno de la misma se puede incluir, según las reglas generales del procedimiento administrativo y a criterio del órgano instructor, la solicitud de informes a otros órganos, organismos o Administraciones (51) .

La elevación a Consejo de Ministros implica que el expediente pasa asimismo, y llega a conocimiento, de:

  • La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (52) .
  • La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (53) .
El plazo máximo de resolución es de seis meses, transcurridos los cuales la autorización es considerada presuntamente denegada

El plazo máximo de resolución es de seis meses, transcurridos los cuales la autorización es considerada presuntamente denegada (abriéndose de esa manera el cauce impugnatorio, que consiste en un recurso potestativo de reposición previo a la vía judicial (54) , o bien directamente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (55) ).

(iii) Procedimiento abreviado:

Ésta es una tramitación simplificada, establecida en la disposición transitoria segunda del RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), y a la que se someten las transacciones pendientes de cierre, y aquellas de valor superior al millón de euros (56) pero inferior a cinco millones de euros. Sólo es aplicable a las inversiones no residentes en la UE/AELC (es decir, el procedimiento de autorización transitoriamente en vigor para las inversiones procedentes de la UE/AELC se someterá siempre a procedimiento ordinario).

Sus particularidades respecto del procedimiento ordinario son las siguientes:

  • En cuestión de competencia objetiva: corresponde directamente a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, que sigue siendo necesario.
  • En cuestión de plazos: la tramitación se hará conforme al procedimiento administrativo simplificado previsto en el artículo 96 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), lo cual determina que el plazo máximo de resolución es de treinta días hábiles.
  • En cuestión de tramitación: sólo se otorgará trámite de audiencia, por plazo de cinco días, en caso de que la resolución vaya a tener sentido desfavorable
  • En cuestión de impugnación:
    • a) La resolución de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones no agota la vía administrativa (57) y por lo tanto es recurrible en alzada ante la Secretaría de Estado de Comercio (58) .
    • b) La competencia judicial para conocer del recurso contencioso-administrativo contra la resolución del recurso de alzada (o contra los términos de una aprobación condicionada) pasa a ser de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (59) .

V. Resolución del procedimiento

En cuanto a la resolución del procedimiento autorizatorio, se plantean dos cuestiones fundamentales:

(i) El carácter de la misma: ¿reglado o discrecional?

Puesto que la regulación de las inversiones extranjeras se enmarca dentro de las competencias estatales sobre comercio exterior (60) (donde las consideraciones de índole geopolítica tienen prevalencia sobre las estrictamente jurídicas), y teniendo especialmente en cuenta que el actual régimen de control de las inversiones exteriores ha sido aprobado en el contexto de un Derecho de Excepción en el que el Consejo de Ministros no actúa en calidad de órgano administrativo, sino como órgano constitucional del Estado (61) en ejercicio del Poder Ejecutivo (y por lo tanto con un componente netamente político), entendemos que se trata de una resolución discrecional por antonomasia.

Ello implica que la autorización, por muy razonable e inofensiva que pueda parecer la transacción sometida a control gubernativo, puede ser denegada por consideraciones extrajurídicas, de oportunidad política, que la autoridad entienda aplicables, siempre que las mismas estén debidamente argumentadas (pues toda decisión en ejercicio de potestades facultativas debe estar convenientemente motivada).

Consecuencia de ello es, a su vez, que el control jurisdiccional que pueda hacerse de una denegación (total o parcial) en sede contencioso-administrativa sea muy limitado, circunscrito casi exclusivamente a los aspectos procedimentales, y que incluso un fallo anulatorio no pueda determinar cuál debe ser el sentido de la resolución gubernamental (62) . Lo cual, al fin y al cabo, en la práctica equivale a que la decisión acerca de la autorización será poco menos que infiscalizable sobre el fondo.

(ii) Posibilidad de aprobación parcial o condicionada.

La autorización que eventualmente se conceda no tiene por qué ser total e incondicional.

Bien al contrario, el plácet gubernativo puede ser parcial (sólo para parte de la inversión pretendida —por ejemplo, en unas determinadas sociedades de todo el paquete societario que se pretendiera adquirir, y no en otras—), o sometido a condiciones previas (63) , tales como carve-outs previos (al modo de lo que sucede en Derecho de la Competencia al autorizarse fusiones o adquisiciones), etc.

Aunque la normativa actual no establece, ni siquiera con carácter ejemplificativo, una lista de las posibles condiciones que pudieran imponerse, el Proyecto de RD en tramitación sí establecía un catálogo tal (con carácter de numerus apertus) en su artículo 9.3:

«La autorización que, en su caso, conceda el Consejo de Ministros podrá contener condiciones o medidas de mitigación del riesgo para la seguridad y orden público detectadas, proporcionales al mismo, como, entre otras:

  • a. El mantenimiento de actividades, capacidad industrial, investigación y desarrollo, tecnología o saber hacer asociados a la operación;
  • b. La integridad, seguridad y continuidad del servicio o explotación de una instalación o infraestructura, así como el cumplimiento de obligaciones contractuales con el Estado;
  • c. Restricciones o limitaciones al acceso, tratamiento, procesamiento, almacenamiento, venta o cesión, control o publicación por parte del inversor a o de tecnologías o datos personales en posesión de la empresa objeto de la inversión;
  • d. La cesión a terceros de actividades o partes del negocio llevadas a cabo en territorio español;
  • e. La prohibición, restricción, limitación o condicionamiento del ejercicio de derechos de voto y otros derechos políticos en la compañía adquirida por parte del inversor procedente de un país que no sea Estado miembro de la Unión Europea o la Asociación Europea de Libre Comercio;
  • f. El otorgamiento de derechos políticos especiales a accionistas públicos de la compañía objeto de la inversión, así como el nombramiento de observadores en los órganos de administración de la empresa objeto de la inversión;
  • g. El establecimiento de garantías, depósitos o fianzas con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la autorización del Consejo de Ministros, de la legislación en materia de protección de datos y de la protección de la salud pública.»

VI. Efectos de la autorización y de su carencia

La autorización, con una validez genérica (y prorrogable (64) ) de seis meses (salvo que se establezca otra específica en la propia resolución) (65) , es una condición sine qua non del negocio jurídico intervenido.

Por ello, su carencia (de nuevo, total o parcial), o la realización de la inversión en términos diferentes a los del permiso concedido o habiendo caducado éste, tiene consecuencias de enorme trascendencia:

(i) En el plano contractual mercantil: implica la carencia de efectos y validez jurídica, respecto de los elementos españoles de la transacción realizada (66) .

Ello puede generar problemas en el caso de que la inversión sea mediata (piénsese en la inversión que se realiza en una cabecera luxemburguesa, de la que cuelga como filial la sociedad española afectada por el régimen de inversiones exteriores). En nuestra opinión, aunque obviamente la adquisición a nivel holding sujeta a Derecho luxemburgués sea válida desde dicha óptica, las autoridades españolas lo que deben es negar validez a todos los actos sujetos a Derecho español que se deriven de esa inversión no autorizada (por ejemplo, no inscribir en el Registro Mercantil los nombramientos de cargos en la filial española realizados de modo efectivo por el inversor entrante en la holding). Es innegable que ello puede producir fricciones entre Estados, disfuncionalidades prácticas y problemas jurídicos de calado.

Entendemos que la posibilidad de legalización expresamente prevista excluye la nulidad radical del negocio jurídico exartículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (67) , ya que precisamente la facultad de regularización ex post (de las cuales se hallan ejemplos en el histórico del Consejo de Ministros) constituiría ese «efecto distinto» al que se refiere tal precepto (68) .

(ii) En el plano administrativo: determina la comisión de una infracción muy grave (69) , que lleva aparejada una sanción consistente en una multa de hasta el tanto del contenido económico de la operación (70) , más una amonestación pública o privada La identificación del sujeto de la sanción puede, en el caso de inversiones mediatas a varios niveles, resultar igualmente dificultosa, pero entendemos que el destinatario del expediente sancionador debe ser el obligado a solicitar autorización, que de acuerdo con la normativa (71) es «el inversor afectado», esto es, conforme al artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003):

  • el residente fuera de la UE o la AELC
  • la persona jurídica residente en la UE o la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de países terceros.

«Las afirmaciones de la sociedad recurrente podrían ser más o menos apropiadas para una situación hipotética en la que la sociedad matriz no estuviera en condiciones de influir de modo decisivo en la actuación de sus filiales (hipótesis que pudiera imaginarse para supuestos de grupos muy descentralizados desde el punto de vista territorial y funcional, con filiales en diversos países relativamente autónomas), en cuyo caso sería más difícil vincular a la primera con las actividades de las segundas.»

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) posibilita la suspensión de inversores concretas cuando por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten «o puedan afectar» a actividades relacionadas «aunque sólo sea de modo ocasional» al ejercicio del poder público, a la defensa nacional, al orden público, a la seguridad pública o a la salud pública. Lo cual refuerza la tesis de que la intención es controlar todas las inversiones, aunque su afectación a los sectores que se quieren proteger sea sólo potencial o testimonial.

«(…) se considera necesario agilizar el procedimiento para la tramitación y resolución de determinadas solicitudes de autorización previa de inversiones exteriores, a cuyo fin se introduce en la disposición transitoria segunda del presente Real Decreto-ley un régimen procedimental transitorio para las operaciones que ya estuvieran en curso al entrar en vigor el nuevo artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) y para aquellas cuyo importe esté comprendido entre 1 y 5 millones de euros, eximiéndose de la necesidad de autorización previa las operaciones de menos de 1 millón de euros.»

«Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.

Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley.»

Idéntica redacción tiene la disposición final duodécima del RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020).

(1)

Este artículo constituye continuación y actualización, con la experiencia ganada desde entonces en procedimientos relativos a autorizaciones de inversiones extranjeras, del publicado en el n.o 9615 de este mismo Diario el 17 de abril de 2020, cuando el nuevo régimen de inversiones extranjeras apenas había comenzado su andadura.

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(2)

Sus disposiciones sobre esta cuestión no sufrieron ninguna modificación desde su entrada en vigor hasta la crisis sanitaria del COVID-19.

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(3)

Sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la normativa estrictamente sectorial (energía, comunicación audiovisual, etc.).

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(4)

Que tampoco ha sido objeto de enmienda alguna hasta hoy.

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(5)

Estando las mismas definidas como «las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra».

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(6)

Nuevamente, siempre que se ajustara a las previsiones de la legislación sectorial.

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(7)

Órgano consultivo en la materia existente desde los años setenta, y compuesto por representantes de todos los departamentos ministeriales.

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(8)

Artículo 6.2 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003):

«Si, transcurrido el plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la autorización, no se produjera resolución expresa, se entenderá que la operación no es autorizada. Consecuentemente, la solicitud se entenderá desestimada a los efectos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992)

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(9)

https://comercio.mincotur.gob.es/es-es/Participacion/Paginas/DetalleParticipacionPublica.aspx?k=231

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(10)

Este valor debe referirse a la parte española de la inversión, si la misma es multijurisdiccional y se ejecuta a nivel de una holding extranjera.

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(11)

En general, debe advertirse que el concepto de inversor extranjero establecido en este artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) es más restrictivo que el previsto en el artículo 11 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999) en relación con la suspensión del régimen de liberalización de inversiones en actividades relacionadas con la defensa nacional, que resulta de aplicación a cualquier inversor residente fuera de España.

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(12)

Es relevante destacar que la Ley establece como criterio a estos efectos la residencia, sin que, por tanto, resulte relevante a estos efectos la nacionalidad del sujeto. Por ejemplo, un nacional español con residencia fuera de la UE y de la AELC sería considerado extranjero a los efectos de esta normativa.

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(13)

A estos efectos, deberá entenderse que el Reino Unido tiene la consideración de Estado miembro de la UE durante el período transitorio acordado entre la UE y el Reino Unido (que está previsto que finalice el 31 de diciembre de 2020, siendo susceptible de prórroga por uno o dos años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127.6 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

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(14)

Como es conocido, los Estados parte de la AELC son Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

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(15)

La STS de 4 de marzo de 2013 (n.o de recurso 753/2011 (LA LEY 9622/2013)), que versa sobre una sanción impuesta por una infracción del requisito de obtener autorización previa para realizar una inversión en una sociedad que llevaba a cabo actividades relacionadas con la defensa nacional, parece ir en esta línea:

«Es irrelevante, a los efectos de la culpabilidad, que los socios de "Tvikap AB" [la sociedad adquirente] fueran mayoritariamente españoles cuando, por un lado, la sociedad no lo era y en consecuencia estaba obligada a solicitar la autorización; y, por otro lado, el factor "nacionalidad" de los titulares de las acciones en un momento dado puede fácilmente variar mediante la venta de éstas a extranjeros.»

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(16)

De conformidad con el tercer párrafo del artículo 8.b) del Real Decreto 304/2014 (LA LEY 6867/2014), «cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica».

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(17)

Piénsese, por ejemplo, en una operación de inversión realizada a través de una sociedad con residencia en la UE o en la AELC por parte de una sociedad cotizada residente fuera de la UE y de la AELC cuyo accionariado se encuentre fragmentado, de tal manera que ningún accionista sea titular de más del 25% de las acciones o derechos de voto ni tenga derecho a designar a la mayoría de los miembros del órgano de administración o a ejercer el control de la sociedad cotizada por otros medios. Desde nuestro punto de vista, parece razonable que el test de la residencia se realice sobre la sociedad cotizada, toda vez que la alternativa (que no se realice el test y se descarte automáticamente la aplicación del mecanismo de control de inversiones) no resulta consistente con la finalidad de la norma.

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(18)

El Proyecto de RD parece ir en esa línea cuando, al regular las declaraciones de las inversiones extranjeras, establece en su artículo 4.3 que «con carácter especial, las operaciones de inversión en fondos de inversión españoles serán declaradas por la sociedad gestora del mismo».

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(19)

Por ejemplo, en la normativa de OPAs o en la relativa a la adquisición de participaciones significativas en bancos, aseguradoras o empresas de servicios de inversión.

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(20)

El Proyecto de RD refleja ese espíritu de evitar el fraude de ley a través de vehículos interpuestos, disponiendo en tales casos el levantamiento del velo en su artículo 16, a cuyo tenor «cuando la realización de las operaciones implique la utilización de sociedades o entidades interpuestas con mera finalidad instrumental, la persona o entidad cuya residencia determinará la condición de inversión exterior será la que ejerza el control efectivo de la posición acreedora sobre la sociedad de capital o fondo de inversión, o del inmueble».

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(21)

Entendemos que la remisión a la normativa fiscal se refiere al artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LA LEY 11503/2006).

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(22)

La razón que parece llevar a aplicar este régimen a las sociedades cotizadas es la caída de su precio de cotización como consecuencia de situación de crisis sanitaria, que habría provocado una supuesta sobrerreacción del mercado a la baja y que podría incentivar la realización de OPAs oportunistas. Al margen de que este razonamiento puede resultar discutible en el caso de las sociedades cotizadas, entendemos que es difícilmente extrapolable a las no cotizadas, cuyos socios no están afectados por los problemas de coordinación que afectan a los de las cotizadas y que pueden hipotéticamente llevar a éstos a aceptar una OPA a un precio artificialmente bajo. El umbral del 10% que desencadena la necesidad de obtener la autorización tampoco parece coherente con esta finalidad (ni siquiera en las sociedades cotizadas), para la que, en nuestra opinión, bastaría con uno coincidente con el de OPA (esto es, 30%).

En general, parece haber una cierta incoherencia entre, por un lado, la causa próxima que ha motivado la aprobación de este régimen, que es, tal y como se indica a la Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (y se reitera de forma similar en la del RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y en la del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020)), «el reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales», y, por otro, el establecimiento de un mecanismo de control que en no pocos aspectos va más allá de lo que dicha causa justificaría.

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(23)

En nuestra opinión, es relevante que el artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) establece sus propias reglas para determinar qué tipos de operaciones se encuentran sujetas a la suspensión del régimen de liberalización prevista en el mismo. Estas reglas son diferentes de las establecidas en el artículo 3 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999), que resultan de aplicación en relación con la obligación de realizar declaraciones de inversiones extranjeras en España con una finalidad administrativa, estadística o económica y cuyo alcance es sensiblemente más amplio, si bien en la definición de «participación social» debe estarse, por sistemática, a la definición contenida en ese Reglamento aunque el resto de lo que éste considera inversiones extranjeras no lo sean a los efectos del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003).

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(24)

Anteriormente, se hacía referencia no a la «adquisición del control», sino a la «participación efectiva en la gestión o el control», concepto cercano pero no idéntico.

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(25)

Nos remitimos aquí a los para. 54 a 82 de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 (LA LEY 2012/2004) del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

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(26)

De la misma manera que se establece en la normativa de OPAs o en la de adquisición de participaciones significativas en sociedades del sector financiero.

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(27)

Desarrollo reglamentario que en todo caso no se espera a corto plazo, por cuanto que los RRDD-Ley 8 (LA LEY 3655/2020) y 11/2020 (LA LEY 4471/2020) no sólo fueron convalidados por el Congreso de los Diputados, sino también subsiguientemente tramitados como proyectos de Ley, con lo cual los términos legales actualmente vigentes están sujetos a enmiendas parlamentarias y por lo tanto a potencial modificación ulterior, con lo cual es razonable que el Gobierno espere a aprobar cualquier desarrollo reglamentario a que exista una redacción legal que pueda considerarse como definitiva.

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(28)

La Administración también se ha manifestado a favor de someter a control las inversiones en proveedores de los operadores de infraestructuras críticas si los bienes o servicios provistos son indispensables para el funcionamiento de las mismas.

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(29)

Es de suponer que, debido a esta redacción, cualquier industria esponsorizada o subvencionada de algún modo por las Administraciones Públicas, especialmente en cuestiones de I+D+i, tenga grandes posibilidades de quedar incluida en este régimen de control.

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(30)

La Administración viene entendiendo en la práctica esta noción no sólo como conectividad «virtual» (es decir, de telecomunicaciones —e.g. 5G—), sino también conectividad «física» (esto es, servicios de transporte).

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(31)

El concepto de «seguridad alimentaria» debe entenderse en sentido cuantitativo (seguridad del suministro de alimentos), y no cualitativo (garantía del carácter no nocivo de los alimentos para la salud).

Es decir, el legislador, a pesar de lo equívoco de la denominación, ha querido adoptar el concepto de «seguridad alimentaria» manejado por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) acuñado en la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de Roma de 1960 («acceso físico, social y económico a alimentos suficientes, inocuos y nutritivos que satisfacen sus necesidades energéticas diarias y preferencias alimentarias para llevar una vida activa y sana»), antes que el concepto de «seguridad alimentaria» que se desprende de la Ley 17/2011, de 5 de julio (LA LEY 14137/2011), de seguridad alimentaria y nutrición («conocimiento de los riesgos potenciales que pudieran estar asociados a un alimento y/o a alguno de sus componentes»).

Así se desprende de que, ante la compra de una industria panificadora, la Administración inquiriese acerca de la cuota de mercado de dicha empresa, para comprobar si el suministro de un alimento tan básico como el pan podría quedar afectado por una inversión extranjera.

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(32)

Esta matización se refiere al régimen de reciprocidad y de limitación de la titularidad de operadores en el mercado audiovisual que rige en este ámbito, y que está establecido en el artículo 36.4 de dicha Ley (LA LEY 6072/2010):

«4. Las participaciones sociales o los derechos de voto de personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo estarán sujetas al cumplimiento del principio de reciprocidad. De producirse un incremento en las participaciones que, a la entrada en vigor de esta Ley, ostenten las personas físicas y jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo, el porcentaje total que ostenten en el capital social del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva deberá ser, en todo momento, inferior al 50% del mismo.»

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(33)

En la STS de 4 de marzo de 2013 (LA LEY 9622/2013), que trata un caso de inversión en una sociedad cotizada que llevaba a cabo a través de una filial actividades relacionadas con la defensa sujetas a autorización, el Tribunal Supremo indicó que la circunstancia de que dichas actividades se llevaran a cabo de forma indirecta, esto es, a través de una filial, no suponía que la inversión en la sociedad matriz no estuviera sujeta a autorización, al entenderse que dicha filial carece de verdadera autonomía y estaba sujeta a la unidad de acción del grupo de sociedades encabezado por la matriz cotizada. No obstante, en esta sentencia se dejaba abierta la puerta a que pudiera llegarse a la conclusión opuesta en el caso de grupos de sociedades descentralizados, en los que la sociedades filiales dispongan de autonomía suficiente frente a la matriz:

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(34)

Ejemplo de ello fue la compra de un grupo hospitalario, que aun sin gestionar infraestructuras críticas requirió ser sometida a autorización (otorgada por el Consejo de Ministros) por considerarse que la actividad hospitalaria (incluso privada) se enmarcaba dentro del concepto de salud pública.

Otro caso en el que se apreció el carácter enunciativo del listado establecido en el apartado 2 del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) es que la Administración consideró posible insumo fundamental una serie de medicamentos por su posible afectación a la salud pública (cuando éstos no figuran en dicha lista)

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(35)

En ocasiones se ha planteado la duda de si aquellos inversores institucionales de propiedad soberana pero cuyas decisiones de someten a un criterio independiente de rentabilidad entran dentro de esta definición.

En nuestra opinión, dado que la propiedad gubernamental del inversor puede determinar la estrategia general de las inversiones a realizar (sin perjuicio de que cada una de éstas individualmente luego pueda ser independiente y sometida a estrictos criterios de rentabilidad), existe una «influencia decisiva» por parte del poder público extranjero en la compañía (que no en sus decisiones de inversión), y no puede descartarse por esta simple razón el carácter soberano del inversor y el consiguiente sometimiento a autorización.

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(36)

La Administración interpreta que debe tratarse de inversiones que se mantengan al momento de la nueva inversión; es decir, que no cuentan las inversiones pasadas en las que se haya desinvertido.

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(37)

La Administración ha clarificado que no tiene por qué tratarse del mismo sector; es decir, la nueva inversión puede ser sometida a control incluso si las inversiones previas del inversor lo han sido en un sector distinto, siempre que ambos sean estratégicos.

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(38)

Esta modificación fue auspiciada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, al que debido a la amplitud de la anterior literalidad del precepto (que obligada a someterse a control formal si el inversor extranjero tenía abierto un procedimiento, administrativo o judicial, en cualquier otra jurisdicción por actividades delictivas o ilegales) llegaban múltiples consultas y solicitudes de autorización generadas por este motivo, cuando las inversiones no eran en modo alguno estratégicas ni había peligro de ninguna clase para la seguridad, el orden o la salud públicas, pero el inversor extranjero tenía abierto algún tipo de procedimiento sancionador o incluso inspector, por mínimo que fuese (circunstancia relativamente común y que, por sí sola, no es expresiva de la honorabilidad ni del peligro del inversor). Téngase en cuenta que, en una reducción ad absurdum pero literalmente posible según la anterior redacción, incluso una multa de tráfico podría quedar englobada en tal supuesto.

Ahora bien, este nuevo tenor también resulta un tanto indeterminado. En nuestra opinión, de acuerdo con el cuestionario para inversores extranjeros que la Administración maneja, ese riesgo grave se identifica con aquellos casos en que (i) el inversor ha sido objeto de sanciones (nótese que la mera investigación o la existencia de un procedimiento en curso pero no resuelto, no cuenta) gubernativas o penales en materias que afecten a la seguridad, la salud o el orden públicos; o en que (ii) el inversor es o ha sido objeto de sanciones internacionales.

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(39)

Exposición de Motivos:

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(40)

Al fin y al cabo, a tenor de la disposición final décima del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020):

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(41)

En efecto, ésa es la impresión que da el hecho de que el RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) eliminase del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) el apartado 6, que disponía:

«La suspensión prevista en este artículo regirá hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento».

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(42)

Se consideran sociedades cotizadas en España aquéllas (i) cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español, y (ii) tengan su domicilio social en España.

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(43)

Esto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 10 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999), según el cual cuando se haya suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras el inversor afectado deberá solicitar la pertinente autorización de las operaciones de inversión «que, a partir del momento de la notificación de la suspensión, se propusiera realizar».

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(44)

Artículo 11.2 de la Orden del Ministerio de Economía 28 de mayo de 2001 (LA LEY 820/2001), por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización, que desarrolla el RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999).

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(45)

Exceptuando el régimen de inversiones exteriores en el ámbito de la defensa nacional, que tiene determinadas especialidades propias de su instrucción por el Ministerio de Defensa.

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(46)

Que varía en función de la planta y estructura orgánica ministerial a cada momento: actualmente es el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (RD 998/2018, de 3 de agosto (LA LEY 12998/2018), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), pero en legislaturas anteriores la competencia ha correspondido al Ministerio de Economía (RD 345/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1910/2012), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Competitividad).

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(47)

En el campo de la defensa nacional, la instrucción la realiza la Dirección General de Armamento y Material.

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(48)

Artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015)

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(49)

Cuya composición actual es (artículo 9.3 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999)):

  • a) Presidencia: el/la titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones.
  • b) Vocalías: un(a) representante de cada uno de los departamentos ministeriales, con rango de Subdirección General [conviene señalar que el Proyecto de RD prevé incorporar como vocal también a un representante del Centro Nacional de Inteligencia, en línea con las tendencias geopolíticas sobre inteligencia y diplomacia económicas]
  • c) Secretaría: el/la titular de la Subdirección General de Inversiones Exteriores.
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(50)

Que de acuerdo con la normativa sobre procedimiento administrativo común debe incluir el oportuno trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días hábiles (artículo 82 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)).

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(51)

Así, por ejemplo, para una inversión en un grupo farmacéutico, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo solicitó informe del Ministerio de Sanidad para que éste dictaminase acerca de la posible afección a la salud púbica.

Del mismo modo, tenemos conocimiento oficioso de que, en casos especialmente sensibles (como son las adquisiciones llevadas a cabo por un inversor soberano), se solicita informe al Centro Nacional de Inteligencia, lo que entra dentro de las funciones encomendadas a éste según el artículo 4.a) de su Ley de creación:

«Obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España».

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(52)

Por mor del artículo 6.4.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), y del RD 399/2020, de 25 de febrero (LA LEY 2195/2020), por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno, según los cuales le corresponde:

«Estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros.»

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(53)

En virtud del artículo 8.5 de la Ley 50/1997 (LA LEY 4058/1997), a cuyo tenor le compete:

«El examen de todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación del Consejo de Ministros».

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(54)

Artículo 123 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

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(55)

Artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998).

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(56)

Téngase en cuenta que existe una exención transitoria de minimis por la cual las inversiones inferiores al millón de euros no se ven afectadas por la suspensión del régimen de liberalización, hasta que reglamentariamente se determine cuál es ese umbral de materialidad cuantitativa que hace entrar en juego el mecanismo de intervención aquí examinado.

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(57)

Artículo 114 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

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(58)

Artículo 121 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

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(59)

Artículo 11.1.a) de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998).

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(60)

Artículo 148.1.10.ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978)

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(61)

Auto del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012) (en el recurso de amparo contra la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo).

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(62)

Artículo 71.2 in fine de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998):

«Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.»

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(63)

El artículo 6 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), al que se remite el artículo 7 bis, apartado 5 (LA LEY 1157/2003), de dicho cuerpo legal, dispone que las inversiones exteriores intervenidas podrán realizarse «mediante la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa y en las condiciones que ésta establezca».

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(64)

Dicha prórroga habrá de solicitarse con al menos un mes de antelación al vencimiento del plazo, con una explicación detallada y motivada de las razones que provocan la necesidad de dicha prórroga, que de concederse (siendo el órgano competente para ello la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones) no podrá ser superior a la mitad del plazo inicial (artículo 11.5 de la Orden Ministerial de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 820/2001)).

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(65)

Artículo 10.3 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999):

«Las inversiones autorizadas de acuerdo con el apartado anterior deberán realizarse dentro del plazo que específicamente hubiere señalado la autorización o, en su defecto, en el de seis meses; transcurrido el plazo sin haberse realizado la inversión, se entenderá caducada la autorización, salvo que se obtenga prórroga.»

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(66)

Artículo 7 bis, apartado 5 in fine, de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003):

«Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley.»

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(67)

«Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.»

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(68)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.o 592/1998, de 20 de junio, se adhiere a esta interpretación que aboga por la anulabilidad, y consiguiente subsanabilidad, de los contratos civiles sujetos a autorización administrativa previa sobre inversiones extranjeras.

En efecto, dicho pronunciamiento confirmó una sentencia previa que desestimó una acción de nulidad de compraventa de un inmueble por una delegación diplomática, razonando que, con posterioridad al negocio jurídico, «la referida autorización fue concedida por el Gobierno Español, por lo que el expresado defecto quedó subsanado y cumplido el mencionado requisito administrativo».

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(69)

Artículo 8.2.b) de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003):

«La realización de actos, negocios, transacciones u operaciones sin solicitar autorización cuando sea preceptiva conforme a los artículos 6 (LA LEY 1157/2003), 7 (LA LEY 1157/2003)y 7 bis (LA LEY 1157/2003), o con carácter previo a su concesión o con incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización.»

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(70)

En coherencia, sistemática y proporcionalidad, debe entenderse que el contenido económico se refiere sólo de la parte española de la operación, si es que la misma fuera multijurisdiccional.

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(71)

Artículo 10.2 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999):

«Una vez suspendido el régimen de liberalización, el inversor afectado deberá solicitar autorización administrativa previa respecto de las operaciones de inversión que, a partir del momento de la notificación de la suspensión, se propusiera realizar.»

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maite mascaro|23/12/2020 11:18:44
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