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Diálogos para el futuro judicial XV. ...

Diálogos para el futuro judicial XV. Medidas de salud pública y control jurisdiccional

Coordinación e introducción:

Álvaro Perea González

(Letrado de la Administración de Justicia)

Autores:

Paloma Santiago Antuña

(Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

Alfonso Codes Calatrava

(Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

J. Miguel Formoso Sobrado

(Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

Diego Gómez Fernández

(Abogado)

Diario La Ley, Nº 9759, Sección Plan de Choque de la Justicia / Encuesta, 22 de Diciembre de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 14662/2020

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
Ir a Norma L 16/2003 de 28 May. (cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TSJCA, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, A 119/2020, 3 Nov. 2020 (Rec. 269/2020)
Comentarios
Resumen

La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 está dando lugar a una actuación urgente e incisiva de los poderes públicos en la esfera de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. La colisión de derechos tales como la libre circulación o la integridad física obliga a una ponderación difícil en la que es preciso valorar qué medidas restrictivas pueden acordarse, bajo qué cobertura jurídica y durante cuánto tiempo. Sin embargo, el inadaptado ordenamiento de emergencia previo al coronavirus impide una reacción eficaz en la intervención administrativa frente a la pandemia; aspecto puesto de relieve por quienes en último término han de controlar la legalidad de las decisiones sanitarias: nuestros Juzgados y Tribunales.

Introducción

El COVID-19 irrumpió entre nosotros en marzo de este año y desde entonces está provocando fuertes tensiones sociales, políticas, económicas…y también jurídicas. Detrás de algunas controvertidas decisiones administrativas, acordadas por los distintos poderes e instituciones competentes (Gobierno, Comunidades Autónomas) desde el comienzo de la pandemia hasta la actualidad, existe un ejercicio ponderativo de derechos y libertades que convierte la intervención de salud pública en un actividad supeditada a mínimos matices, delicadas consideraciones y, en definitiva, «precisión quirúrgica» para evitar que la limitación de los derechos de la ciudadanía sea excesiva respecto de los actos imperativos por razón de la epidemia global.

Si resulta indudable que la adopción de medidas de distanciamiento social es imprescindible para garantizar la salvaguarda de la salud de todos y la contención de las situaciones de «estrés» en centros hospitalarios y de atención primaria, lo es igualmente que esa acción política-administrativa, por su particular impacto en el núcleo constitucional que significan nuestros derechos fundamentales, debe encontrarse perfectamente justificada, ser idónea para el propósito buscado, y también proporcional desde esa óptica —a veces tan difusa— que se presenta en los medios disponibles y los sacrificios plausibles. No obstante lo anterior, y aunque los meses han pasado y la triste realidad ha atestiguado lo duradero de la enfermedad, un gran problema crece en nuestro contexto jurídico y judicial: pese a la «hipertrofia» normativa posterior al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) —y al siguiente Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020)—, todavía no disponemos de un ordenamiento específico, apropiado y riguroso que se ocupe, con la certeza que se exige de las leyes en tiempos de crisis, de despejar las dudas que la intervención público-sanitaria sigue dejando a su paso tras su fiscalización judicial.

Igualmente, en sede jurisdiccional, la falta en ocasiones de unidad de criterio y pauta, pese a la similitud de las situaciones de hecho tratadas, ocasiona también una nota de incertidumbre que el Poder Judicial debería salvar. ¿Cómo? La respuesta se balancea, como tantas otras, en el marco de la dificultad. Sin embargo, en el diálogo, la reflexión y la propuesta, quizá, se atisba un leve rayo de luz.

El debate urge necesario.

1º. ¿Está preparado el ordenamiento jurídico para gestionar eficazmente la adopción recurrente de limitaciones a la libertad de circulación u otro tipo de medidas afectantes o limítrofes con la frontera de los derechos fundamentales y libertades públicas?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«Una visión conjunta de la regulación contemplada en los arts. 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), del art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), así como del artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011), permite concluir la existencia de mecanismos que permiten la adopción de medias limitativas o restrictivas de derechos fundamentales y libertades públicas, siempre y cuando se adopten con respeto de los ámbitos competenciales territoriales y materiales que nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) impone y con sujeción, en todo caso, a los parámetros de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que toda limitación de tal alcance precisa. Todo ello, sin perjuicio de que sería deseable y conveniente la aprobación de una nueva ley, a ser posible orgánica, que regule y especifique claramente el procedimiento y las garantías necesarias para llevar a cabo la adopción y el desarrollo de estas medidas, acomodando la regulación actual a las circunstancias concretas que vivimos y las previsibles en un futuro, con el fin de esclarecer las esferas normativas y competenciales hoy confusas, y concretar los procedimientos a seguir asegurando con ello el cumplimiento de los principios de eficacia y seguridad jurídica que inspiran y rigen nuestro sistema de Derecho.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«Para dar debida respuesta a la cuestión planteada, se requiere, con carácter previo, un análisis de su contenido. En primer lugar, la pregunta incluye, sin distinción, medidas que pueden afectar, o limitar, a derechos fundamentales y libertades públicas, tanto directa, como indirectamente, junto con medidas cuya afectación podría ser más difusa por referirse a aspectos conceptuales fronterizos con dichos derechos fundamentales y libertades públicas, lo que implica consecuencias jurídicas muy dispares: no es lo mismo que una medida afecte a un derecho fundamental, o lo limite, o que no lo haga por no invadir, estrictamente, su esfera de contenido.

Sin perjuicio de lo anterior, a mi juicio, el elemento capital de la cuestión planteada no es tanto la gestión, más o menos, eficaz de la limitación de derechos fundamentales y libertades públicas, sino el carácter recurrente de dichas limitaciones, o afecciones. En este sentido, en cualquier régimen democrático se presume que tales limitaciones, o afecciones, deben ser excepcionales, limitadas en cuanto a su duración y, desde luego, cumpliéndose con todas las garantías jurídicas sustantivas y formales, para ello.

Partiendo de dichas premisas, a mi juicio, el Ordenamiento Jurídico español está debidamente preparado para gestionar tanto situaciones ordinarias de limitación de derechos fundamentales y libertades públicas, a través de los mecanismos previstos para ello; como situaciones excepcionales que supongan, igualmente, dichas limitaciones, o afecciones. Otra cuestión es que los mecanismos previstos para la regulación de las situaciones de limitación excepcional de derechos fundamentales y libertades públicas puedan revisarse para mejorar su adaptación a supuestos como la actual pandemia. No creo que el problema esté en los mecanismos, sino en la forma de articular los mismos.

En cualquier caso, las limitaciones excepcionales no deberían tener que ser recurrentes, por la propia configuración de nuestra forma política de Estado y de gobierno y porque la excepcionalidad, en ningún caso, puede convertirse en regla general durante períodos de tiempo excesivamente prolongados.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«A causa de esta pandemia internacional en nuestro país se han aprobado dos Reales decretos de Estado de Alarma. El Real decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) —precedido por medidas de prevención de algunas CCAA los días previos— que ha estado vigente desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio (más de tres meses) y el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020) pasado, cuya vigencia está prorrogada hasta el 9 de mayo de 2021 (casi cinco meses).

Suman ocho meses entre ambos periodos, demasiado tiempo para un mecanismo constitucional que, a priori, no parece configurado en el art. 116.2 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) para un empleo de duración tan prolongada. Sin embargo, dada la naturaleza, generalidad y extensión de las medidas y la intensidad con la que se han limitado alguno de los derechos fundamentales, caso de la libertad de deambulación, entiendo que resultaba y resulta imprescindible acudir a los mecanismos previstos en ese precepto constitucional.

Desde esta perspectiva inicial he de decir que sí: pienso que nuestro ordenamiento jurídico no estaba preparado. Y no estorba el paso a la verdad decir que esa impresión se confirma con la remisión del art. 12.1 de la L.O. 4/1981 (LA LEY 1157/1981) a la adopción, durante el Estado de Alarma, de las "medidas establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas". Para explicar el porqué de esta impresión, tenemos que entrar en el campo de la combinación de las fuentes del Derecho de excepción con la legislación sanitaria y las carencias de ésta. Y esa es una cuestión a la que luego me referiré.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«Si ordenamiento es según el Diccionario del español jurídico de la RAE el "conjunto orgánico de leyes, principios y valores", habría que aclarar que para juzgar la eficacia en la gestión de la limitación de los derechos fundamentales no se puede analizar solamente éste, sino cómo es aplicado por los Gobiernos y cómo de efectivos son los controles, judicial y constitucional. El mejor ordenamiento jurídico del mundo sería ineficaz si se aplica mal y fallan los mecanismos para controlar esa errónea aplicación.

Dicho esto, sin perjuicio de algunas posibles mejoras a las que nos referiremos, nuestro ordenamiento cuenta con mecanismos para hacer frente a situaciones extraordinarias como la pandemia incluso sin estado de alarma, como ha defendido la doctrina, entre otros, Gabriel Doménech, Andrés Boix, Eduardo Gamero, Alba Nogueira, Susana de la Sierra y Francisco Velasco. Los términos amplios en los que el legislador constituyente y ordinario han habilitado a las Autoridades, dejándoles un amplio margen para la elección discrecional de las medidas necesarias, idóneas y proporcionales es seguramente la mejor opción para afrontar una amenaza biológica. Ahora bien, para evitar que esa discrecionalidad se convierta en arbitrariedad debemos aplicar las técnicas de control de creación jurisprudencial: El control de los elementos reglados que existan en la decisión discrecional; la comprobación de que los hechos en los que se basen sean ciertos; que las medidas sean adecuadas al fin perseguido, que se motiven debidamente y que se adopten respetando los principios generales del derecho, especialmente los de precaución y proporcionalidad, positivizados, entre otros, en los arts. 3 (LA LEY 18750/2011), 27 (LA LEY 18750/2011) y 54 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) (LGSP).»

2º. Algunos tribunales, como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Auto de 8 de octubre de 2020), han censurado que, pese a la gravedad de la situación sanitaria desde marzo, no se haya adaptado el marco normativo para proteger los derechos fundamentales y combatir eficazmente la pandemia. ¿Qué herramientas legislativas deberían introducirse? Dada la urgencia de las circunstancias, ¿Qué cauce de elaboración normativa sería el más idóneo?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«En efecto, al tiempo de dictarse el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, existían ciertas normas que permitían afrontar con urgencia en aquel momento dicha situación de manera inminente.

No obstante, considero que el Gobierno, desde ese mismo momento, tenía que haber puesto todas las medidas a su alcance para llevar a cabo, con la intervención y consenso mayoritario de todos los sectores intervinientes, y con la celeridad que las circunstancias excepcionales exigen, una reforma legislativa adecuada a las circunstancias del caso, para incluir medidas de prevención y lucha coordinada y garantizar una mejor y más eficaz gestión de la situación de crisis a los efectos de contener y erradicar la propagación de la enfermedad y garantizar el derecho a la vida y a la protección de la salud.

Si bien es cierto que una situación de emergencia sanitaria de suma gravedad como la que estamos viviendo a nivel mundial altera, en cierto modo, el reparto de poderes concediendo al poder ejecutivo ciertas competencias que suelen estar reservadas de ordinario al poder legislativo, no lo es menos que, ha de evitarse el abuso de los poderes con el fin de soslayar el control parlamentario más allá de lo estrictamente necesario. Así, y sin perjuicio de la flexible interpretación del art. 86.1 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) por el Tribunal Constitucional, es preciso que, en la medida de lo posible, se garantice una regulación mediante Ley, a ser posible orgánica, con el consenso y colaboración de todos los poderes públicos y sectores implicados.

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«A mi juicio, para lograr una debida adaptación del marco normativo, se debe diferenciar entre aquellas medidas que pueden adoptarse, de forma rápida, con la intención de paliar las consecuencias inmediatas de la presente crisis sanitaria —o de otras futuras-; y aquellas otras que requieren una reflexión más profunda y, respecto de las cuales, se debería estar ya trabajando en su estudio y previsión. Esto es, situaciones como las actuales deben servir para reflexionar acerca de la normativa que está vigente y que, quizás, sea insuficiente para gestionar crisis como las actuales, con la finalidad de adaptar el marco normativo en previsión de situaciones futuras semejantes.

Por ello, es necesario que se proceda a la realización del trabajo doble de adoptar, por un lado, medidas rápidas que sirvan para salir de la situación excepcional lo mejor posible; pero, por otro, comenzar una profunda reflexión y estudio de aquellas medidas que deberán adoptarse para que perduren en el tiempo.

Obviamente, para aquellas medidas que deban adoptarse sin demora, la figura del Real Decreto-ley es el instrumento constitucional más idóneo siempre y cuando se utilice para lo que, realmente, esté previsto y se respeten los límites materiales del mismo. Lo que, además, no significa que deba abusarse del mismo y que se introduzcan medidas, bajo el marco de la extraordinaria y urgente necesidad, cuando, en realidad no cumplen con los requisitos exigidos para tal fin. La pandemia no ha supuesto más que una demostración, quizás más evidente, de una praxis ya utilizada, de manera habitual, por el poder ejecutivo desde hace mucho tiempo, sirviéndose del decreto-ley sin que concurran las causas de extraordinaria o urgente necesidad, o motivando estas de manera insuficiente.

Por otro lado, como se ha indicado, la normativa sobre limitación excepcional de derechos fundamentales y libertades públicas deberá modificarse para que pueda adaptarse mejor y más rápido a las necesidades derivadas de crisis como las actuales, sin que eso suponga dotar de mayor protagonismo al poder ejecutivo en detrimento del Parlamento.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«En el auto 128/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124019/2020), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid desde luego ha señalado lo llamativo que resulta, en este escenario crítico, la ausencia de una reforma del marco normativo más acorde y que responda al consenso doctrinal existente acerca de la regulación actual de los instrumentos que permiten la limitación de derechos fundamentales al objeto de proteger el derecho a la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y la salud (art. 43 CE (LA LEY 2500/1978)). Sobre todo, ha puesto en evidencia las carencias de la legislación sanitaria para dar cobertura a la adopción de medidas que no sólo limitan algunas modalidades del ejercicio de derechos fundamentales, sino que llegan a incidir de frente en su contenido esencial.

El auto, que denegó la autorización a las medidas, se refiere concretamente al artículo 65 de la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, conclusión que, a mi juicio, es trasladable también al art. 54 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) General de Salud Pública y a los preceptos similares de las leyes sanitarias autonómicas en la medida que lo que allí se analiza es, en general, la insuficiencia de la ley ordinaria para proporcionar la ‘habilitación legal necesaria’ cuando no sólo se afectan tangencialmente el contenido de las libertades públicas sino que acuerdan auténticas "restricciones directas" de derechos fundamentales.

Claro está, que hay otros precedentes judiciales que sí ratificaron las medidas sanitarias. Lo han hecho fundamentalmente en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. El problema aquí es lo escueto de la ley orgánica y la regulación, demasiado abierta e indeterminada que su art. 3 (LA LEY 924/1986).º hace de las medidas que la autoridad sanitaria puede adoptar ("las medidas oportunas"; "las que se considere necesarias") en caso de riesgo de carácter transmisible. Según la doctrina el título habilitante ha de acotar suficientemente las limitaciones de los derechos fundamentales en cuanto a los supuestos de hecho y fines que persigue. Es verdad que ese aspecto —delimitación del supuesto de hecho y fines que se persiguen— la Ley Orgánica lo cumple, pero falta la mención del qué y el cómo sobre las medidas que podrían adoptarse; defecto técnico éste que aleja esa ley orgánica de la certeza y previsibilidad que sería necesaria.

En cuanto a las reformas precisas, desde luego que el Decreto-ley, vetado por el art. 86.1 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), no es el cauce para esta misión. Pienso que la gravedad de esta situación extraordinaria ofrece a las fuerzas políticas una enorme oportunidad de lograr grandes consensos. Al menos el consenso que se requiere para reformar la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), definiendo las medidas de salud pública contra las enfermedades transmisibles, incorporando su régimen jurídico, e incluyendo los matices que le doten de equilibrio y proporción.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«Hay que decir que ese Auto realiza su censura aplicando el art. 65 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), que regula relaciones interadministrativas, pero obviando la existencia de otros artículos que sin embargo cita y que, siguiendo a Francisco Velasco, permitirían llevar a cabo las medidas rechazadas. Estos son el art. 3 de la L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986) de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el art. 26 de la Ley 14/1986 General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) o el art. 54 de la citada LGSP, además de legislación autonómica. El Auto del TSJ de Castilla y León 273/2020, de 25 de octubre destaca la insuficiencia por su generalidad del art. 3 de la L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986). Sin embargo, a nuestro juicio esa amplitud no es un defecto sino un propósito buscado por el legislador orgánico, debido a la imposibilidad de prever por anticipado cuáles serían las medidas adecuadas para controlar las enfermedades transmisibles, como ha dicho el ATSJ de Valencia 142/2020 de 27 de octubre. Será en el control judicial de la aplicación concreta de esas medidas donde se examine si superan el triple juicio de proporcionalidad en esa confrontación de derechos fundamentales. También Eva Sáez o el Auto del TSJ de Aragón n.o 332/2020 de 10 de octubre han criticado que ese artículo sólo permite medidas individuales y no colectivas; pero coincidimos con Gabriel Doménech en que no se desprende eso ni de su tenor literal ni de su sentido normativo y como bien dice Doménech el ATC 69/1989 (LA LEY 417/1989) permitió incluso la tipificación de infracciones a través de conceptos jurídicos indeterminados.

Dicho esto, para evitar interpretaciones contradictorias y la necesidad de declarar el estado de alarma como remedio, podría modificarse el art. 3 de la L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986) en el sentido de la proposición parlamentaria publicada en el BOCG de 7/09/2020, añadiendo a su texto que comprende tanto medidas individuales como colectivas. Podría aprobarse por el procedimiento de lectura única como se hizo con el art. 135 CE (LA LEY 2500/1978), que, pese a sus dudas de su procedencia, fue ratificado por el Tribunal Constitucional (ATC 9/2012 (LA LEY 4896/2012)). Si no, quedaría el procedimiento de urgencia que reduciría el tiempo ordinario a la mitad.»

3º. Si hay algo que está evidenciando la gestión público-administrativa del COVID-19 es la tensión territorial entre el poder del Gobierno y los entes autonómicos. ¿Qué alternativas existen para evitar la falta de unidad de criterio? ¿Está quebrando el principio de cooperación? ¿Qué utilidad tiene en ese marco la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«La configuración territorial del estado español y la descentralización en las CCAA de las competencias de sanidad ciertamente dificulta la gestión pública en situaciones de crisis sanitaria como la del COVID-19, que exige una actuación global nacional articulada y coordinada con la específica y territorialmente limitada de los diversos ámbitos autonómicos. Un paso adelante ha sido la modificación por la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de la "nueva normalidad", del art. 65 la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), en el que se prevé la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, que se atribuye al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, y con audiencia de las comunidades directamente afectadas, sin perjuicio de las peculiaridades previstas en caso de situaciones de urgente necesidad. Este avance es no obstante insuficiente, pues debería darse mayor peso a la intervención de las CCAA afectadas facultándolas de voz y voto, sin perjuicio de supeditación a las mayorías pertinentes a la hora de alcanzar los acuerdos sobre las actuaciones o el modo de llevaras a cabo. Con sistemas adecuados de cooperación en salud pública, adoptados bajo el pilar fundamental del diálogo y consenso, se podrían limar las tensiones competenciales entre el poder central y autonómico, en aras a logar una mayor uniformidad de criterios y actuaciones a seguir.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«Efectivamente, la gestión público-administrativa de la pandemia está generando fuertes tensiones entre la Administración General del Estado y las diversas Administraciones Autonómicas derivadas, desde la perspectiva estrictamente jurídica, de la distribución de competencias, fruto de la configuración constitucional de la organización territorial del Estado. Frente a esa realidad, las alternativas existentes, más allá de la negociación y buena voluntad política, en nuestro Derecho Administrativo, son nulas en tanto que el sistema no ha previsto instrumentos diferentes a los que ya se están utilizando, con la finalidad, no tanto de ejecutar políticas de gobernanza con una finalidad cooperativa, sino de la realización efectiva de un trabajo conjunto real, entre Administraciones, con efectos iguales en todo el territorio nacional; o para lograr la asunción de competencias únicas sin que eso suponga atentar contra la esencia de la propia estructura de nuestra organización territorial.

En particular y respecto a la cooperación entre Administraciones, basado en la lealtad institucional, es evidente que está sufriendo una merma en su esencia y ejercicio, no solo apreciable a raíz de la crisis generada por la pandemia. La cooperación administrativa no solo es un deber, sino también, uno de los elementos esenciales de la organización territorial del Estado; pero, si no se pone en práctica de la manera correcta, no deja de ser un instrumento dentro de la configuración de aquella que resulta insuficiente en aquellos supuestos en que se deben tomar decisiones, o adoptar medidas conjuntas para todo el territorio nacional, en materias con competencias mayoritariamente cedidas a las Comunidades Autónomas.

En este sentido, es evidente que la Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003) tiene utilidad en cuanto a su función de establecimiento de acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones Públicas sanitarias para asegurar el derecho a la protección de la salud; pero, a mi juicio, dicha ley puede resultar insuficiente en casos como la presente pandemia, no por su redacción, sino porque sus debilidades derivan de la propia configuración del modelo territorial español y de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«La gran decisión estratégica que conforma nuestro Sistema Nacional de Salud (SNS) ha sido la sustitución del INSALUD por un conjunto de sistemas sanitarios autonómicos. Y no nos ha ido del todo mal porque hasta ahora, con las CCAA a cargo de los servicios de salud pública, la visión pública de nuestro sistema sanitario era capaz de convencernos que estábamos en la vanguardia mundial y que éste era uno de los elementos más valiosos de nuestro estado del bienestar.

En todo caso, el Estado y las CCAA han sido conscientes de la necesidad de completar y mejorar el sistema a través de la creación de estructuras estatales, basadas tanto en el principio de colegiación de esfuerzos y decisiones como en el reconocimiento de la función constitucional del Estado, como regulador de sus bases y coordinador general del sistema sanitario. Así es la estructura organizativa que han diseñado en la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que resulta equilibrada.

Aun con las tensiones territoriales surgidas —cuya valoración negativa surge de la incapacidad de negociar y alcanzar consensos en una situación que requiere un gran esfuerzo nacional— esa estructura se ha demostrado eficaz. Esta crisis no sólo la ha puesto a prueba, sino que le ha dado visibilidad pública y su crédito ha mejorado. Al fin y al cabo, los puntos en los que se ha divergido en el Comité Interterritorial del SNS no son tantos y en los que se han convenido fueron muchos. Y las disfunciones, que las ha habido, y el desasosiego que han provocado en la población, tienen su origen en la dialéctica política, por eso no sirven para sacar conclusiones sobre la necesidad de reforma del SNS con el norte de la unidad de criterio.

Eso sí, hay en el Sistema Nacional de Salud margen de mejora, tanto en la cooperación entre sí de los sistemas sanitarios autonómicos (transportar enfermos a los centros sanitarios menos ocupados, desplazar equipos médicos allí donde se precisa …) como en el refuerzo de las estructuras estatales.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«Al Estado le corresponde constitucionalmente la coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE (LA LEY 2500/1978)) y regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles (art. 149.1.1 CE (LA LEY 2500/1978)). El art. 6 de la LGSP (LA LEY 18750/2011) establece que todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad y no discriminación y obliga a concretarlo en una cartera de servicios básica y común. El art. 2 de la Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003) establece como principios de aplicación esa misma igualdad y no discriminación pero también la coordinación y la cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las desigualdades en salud en los términos establecidos en dicha ley y en la LGSP; en ésta en su art. 27.3 (LA LEY 18750/2011) obliga a desarrollar las acciones de protección de la salud según los principios de colaboración y coordinación interadministrativa de modo que se garantice la máxima eficacia y eficiencia y le adjudica al Ministerio de Sanidad en sus art. 31 (LA LEY 18750/2011) y 52.3 (LA LEY 18750/2011) la obligación de hacer efectiva dicha coordinación, adoptando las medidas ad hoc correspondientes. El art. 69 de la Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003), al igual que hace el art. 13 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) del nuevo estado de alarma, adjudica al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, esta coordinación y cohesión. Para evitar la falta de unidad de criterio el Gobierno de España, que es el que está constitucional y legalmente obligado a realizar esa coordinación, tiene que hacerlo. La Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003) es una herramienta adecuada para ello, especialmente a través de su art. 65 (LA LEY 952/2003), cuya lectura como explica Francisco Velasco hay que hacerla conjuntamente con el art. 151 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) distinguiendo entre actuaciones de cooperación y de coordinación de dos tipos y sus efectos.»

4º. El control jurisdiccional de las medidas limitativas o restrictivas de derechos y libertades es consustancial a la noción de Estado de Derecho (artículo 1.1 Constitución). De hecho, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, ha modificado el ámbito competencial en la jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Qué juicio merece la reforma? ¿Cómo sería posible unificar criterios para evitar la inseguridad jurídica en el tratamiento administrativo de la pandemia? ¿Qué papel puede o debe jugar el Tribunal Supremo? ¿Y el Tribunal Constitucional?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«La reforma operada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, es bastante acertada, en la medida en que ajusta la competencia de los órganos jurisdiccionales en atención a la naturaleza del acto administrativo, el ámbito de la autoridad administrativa del que emana y la identificación de los afectados. Ello ha permitido que las Salas establezcan criterios uniformes en lo concerniente a sus respectivos ámbitos competenciales, lo cual no ha impedido pronunciamientos dispares que han generado gran incertidumbre entre la ciudadanía. Para paliar estas discrepancias podría haberse aprovechado la reforma introduciendo un recurso de casación con una tramitación urgente frente a los autos dictados por la Salas de lo C-A de los TSJ en la materia, al efecto de consolidar doctrina. Por otro lado, los Presidentes de los diversos Tribunales Superiores de Justicia podrían consensuar criterios que pudieran constituir una referencia orientativa dirigida a los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio, claro está, del respeto del ejercicio de su propia potestad jurisdiccional para decidir el caso concreto. Por su parte, el Tribunal Constitucional cumple un papel relevante en orden a perfilar la doctrina constitucional relativa a la limitación o restricción de los derechos fundamentales, en el sentido de que ha de ser respetuosa con la reserva de ley y perseguir una finalidad constitucionalmente legítima cumpliendo con el presupuesto de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«La Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) ha supuesto la introducción de diferentes normas y medidas que, en algunos casos, como las de carácter organizativo, o tecnológico, pueden ser útiles, o adecuadas, en el plano conceptual pero poco realistas en su puesta en práctica ya que, en muchos casos, no están apoyadas por una dotación de medios, instrumentos y herramientas que permitan hacer efectivas las mismas.

En particular, las medidas relativas al ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa resultan, cuanto menos, discutibles desde el punto de vista teórico ya que, en puridad, es indiscutible que a los juzgados y tribunales les corresponde el control jurisdiccional de las medidas limitativas, o restrictivas, de derechos fundamentales y libertades públicas, pero no debe olvidarse que, desde un punto de vista técnico, no es tan fácil equiparar el control, con la ratificación. A mi juicio, los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Supremo, entre sus funciones, tienen el deber de controlar la actuación de los poderes públicos en cuanto a las posibles afecciones que estos generan en los derechos fundamentales y libertades públicas, pero se trata de un control ex post. La ratificación, sin embargo, supone un control ex ante que, a mi juicio, no debería corresponder a los juzgados y tribunales ordinarios sino, en su caso, al Tribunal Constitucional. No obstante, dado que, como es sabido, dicho Tribunal Constitucional no opera, entre sus funciones, por medio de un control constitucional ex ante, como sí ocurre en Derecho Comparado, es posible que se haya preferido modificar la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) en vez de proceder a la modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) —algo no tan sencillo— que, además, podría haber supuesto la apertura del necesario debate acerca del funcionamiento y funciones del Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, a mi juicio, la unificación de criterios que sirvan para evitar la inseguridad jurídica en el tratamiento de cualquier situación excepcional requiere de una reflexión profunda y, posiblemente, solo realizable para situaciones futuras ya que, de lo contrario, podría estar parcheándose el ordenamiento vigente en vez de acometer una reforma estructural del mismo.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«Estupenda es la valoración de la introducción, a través de Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) de medidas procesales y organizativas, en el fuero de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.8 LJCA (LA LEY 2689/1998)) de la competencia para la ratificación de las medidas sanitarias limitativas o restrictivas de derechos fundamentales que afecten a una generalidad de personas y en el de la Audiencia Nacional cuando esas medidas las adoptan las autoridades estatales (art. 11.1.j LJCA (LA LEY 2689/1998)) No es tanto, que también, porque la solución es más acorde con la distribución de competencias entre los órganos unipersonales y pluripersonales de este orden jurisdiccional (véase art, 10. 2 LJCA (LA LEY 2689/1998)), sino sobre todo porque la intervención de un órgano colegiado en la autorización judicial es un cambio organizativo que desde luego mejora, en un grado sutil, la respuesta técnica esperable de la Administración de justicia.

Es cierto que la aprobación y vigencia desde el 26 de octubre pasado del Real decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) excepciona la necesidad de esa ratificación judicial para aquellas decisiones que las autoridades sanitarias estatales o autonómicas delegadas adopten dentro del catálogo de medidas que el nuevo decreto de Estado de Alarma prevé. No obstante, recuérdese que se trata de un numerus clausus: cualquier medida sanitaria diferente a las previstas —p. ejemplo., cierre de los centros educativos— está sujeta a la ratificación judicial. Cito por ejemplo el reciente el Auto del TSJ de Asturias, de fecha 11 de noviembre pasado, que ratificó la medida de suspensión de la actividad presencial en la enseñanza universitaria.

Respecto del Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, no sólo está ofreciendo una respuesta jurídica de alta calidad sino lo que lo está haciendo con agilidad. Valga de ejemplo el ATS 2446/2020, de 20 de abril y la STS 3024/2020, de 8 de octubre. Es desde luego lo esperable dada la preferencia e importancia de las cuestiones, pero también digna de loa la labor intelectual y el esfuerzo personal que da fruto a ese resultado.

El reciente ATC 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), es una muestra más que sirve para exaltar el valiosísimo corpus doctrinal que merced al Tribunal Constitucional atesoramos. Su jurisprudencia es pieza clave para resolver los conflictos jurídicos que la pandemia está suscitando.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«La parte positiva de la reforma ha sido, por un lado, la de considerar parte al Ministerio Fiscal por el contrapeso que supone a la solicitud de la Administración y, por otro lado, la de aclarar que dentro de esas medidas se incluyen tanto las que tengan destinatarios identificados individualmente, como las que éstos no lo estén. La parte dudosa es que sustraer competencias a los Juzgados haya servido para contar con unas resoluciones mejores desde un punto de vista técnico o que haya dotado de mayor seguridad jurídica, como se puede ver de las contradicciones entre resoluciones de distintos Tribunales Superiores de Justicia; es cierto que se evitan criterios distintos dentro de una misma Comunidad Autónoma pero ello también se conseguía mediante el recurso de apelación que resolvía, unificando, el Tribunal Superior (art. 80.1.d) LJCA (LA LEY 2689/1998)). Y la parte negativa como explica Arantza González, es que no se ha modificado el art. 87 LJCA (LA LEY 2689/1998) por lo que a priori los Autos que dicten la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores en esta materia no serán susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, siendo francamente interesante la propuesta de reforma que plantea la autora. Ésta permitiría al Tribunal Supremo jugar el papel de unificación de criterios que le debería de corresponder siempre y más en una materia tan delicada. Finalmente, el papel que debe jugar el Tribunal Constitucional es crucial, tanto resolviendo los recursos de amparo que se planteen (que el Tribunal deberá considerar que tienen especial transcendencia constitucional como hizo en el ATC 40/2020 de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), incluyéndolo en el supuesto g) del Fº Jº 2 STC 155/2009 (LA LEY 99408/2009)), como al juzgar que las medidas incluidas en los Reales Decretos de los estados de alarma no son arbitrarias (dentro del posible recurso de inconstitucionalidad o las cuestiones de inconstitucionalidad que se planteen).»

5º. Idoneidad, necesidad, proporcionalidad…El juicio técnico-jurídico a las medidas administrativas adoptadas no es sencillo…menos aún en un contexto sanitario como el actual. ¿Está tensando el COVID-19 también la labor de los Jueces y Tribunales? ¿Es el Poder Judicial el «último guardián» de la salud pública o su labor puede ser la de mero vigilante?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«Los que desarrollamos la labor jurisdiccional tenemos presente y claro cuáles son las funciones que nos competen en el ejercicio de la misma, que en materia de crisis sanitaria es la determinación de si las medidas cuya ratificación se solicita limitan o restringen derechos fundamentales de los ciudadanos y si tal limitación encuentra cobertura legal en relación con la competencia de la Administración actuante para adoptarlas, y además, si existe o se respetan los parámetros de necesidad y proporcionalidad que la doctrina constitucional viene exigiendo en la restricción o limitación de esos derecho esenciales. Ello, desde mi punto de vista, en nada determina la creación de tensiones en la labor judicial por cuanto, cada órgano jurisdiccional aplica tales parámetros en el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, en atención al supuesto concreto y la normativa aplicable en cada caso, al igual que en resto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

Con estos precedentes, y partiendo de la división de poderes que preside nuestro Estado de Derecho, podríamos decir que el Poder Judicial podría erigirse como último guardián de la salud pública, si bien, a los únicos efectos de control jurisdiccional citado.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«Como es normal, cualquier situación excepcional, sobre la que los juzgados y tribunales deben ejercer sus funciones, puede generar una presión y tensión adicional en el desempeño de su labor. No obstante, en mi opinión, debe ser capital no trasladar al Poder Judicial la responsabilidad que corresponda a los demás poderes del Estado, ni cuestionar la independencia y rigor de las resoluciones judiciales, más allá de poder compartir, o no, su criterio desde un punto de vista estrictamente técnico.

Sin perjuicio de lo anterior, el poder Judicial no es ni guardián, ni vigilante de la salud pública; se limita al cumplimiento responsable de sus funciones de interpretación, ejecución y debida aplicación imparcial de todas las normas y para todos los sectores, velando por el sometimiento de todos al imperio de la ley y procurando a estos la debida tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Y es que, a mi juicio, no se debe cargar a los juzgados y tribunales con una responsabilidad que no les corresponde ya que, en nuestro Estado de Derecho, donde la ley escrita es la que tiene primacía dentro del mismo, debe procederse a la modificación de aquellas para que los jueces puedan aplicar el derecho de forma garantista y no, pretender que sean estos quienes sustituyan las previsiones que deben estar recogidas en las leyes.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«Cuando jueces y tribunales han valorado la necesidad y proporcionalidad de las medidas privativas o restrictivas de derechos, su idoneidad y su vigencia temporal y en definitiva cuando ha tenido que dar prevalencia de unos derechos fundamentales frente a otros, ha sido esencial ese cuerpo doctrinal elaborado, durante cuatro décadas, por el Tribunal Constitucional. Insistimos que en él encuentran jueces y tribunales el punto de apoyo fundamental para resolver estas complejas cuestiones.

Y no de otro modo podían haber resuelto las cuestiones que se le han suscitado, pues se comprenderá que la situación del ordenamiento jurídico sanitario hace más complicada la labor de los jueces y tribunales. Ya nos hemos referido a las deficiencias de técnica normativa de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) y no quiero dejar de advertir sobre el anquilosamiento de la única norma estatal específica sobre medidas de salud pública para combatir las enfermedades infecciosas, el preconstitucional Decreto de 26 de julio de 1945, ejemplo paradigmático de la obsolescencia jurídica. Es verdad que contamos con la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) General de Salud Pública y también con la Ley 14/1986 General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), pero en ellas y en general se observa en nuestro Derecho positivo postconstitucional una falta de enfoque hacia la problemática que suscitan las zoonosis y las enfermedades transmisibles en general.

Y de antemano es sabido que esa alta función de administrar justicia puede suscitar inquietudes y expectativas en la ciudadanía, en la clase política, organizaciones sociales, etc., pero forma parte del oficio, también en situaciones de crisis. Oficio que, como método, procura un análisis con el ánimo desapasionado y sometimiento exclusivamente al Derecho. Y como resultado proporciona una respuesta independiente y autorizada.

La Justicia también sufrió la primera embestida del COVID, pero aprisa ha incorporado cambios adaptativos, incluso modernizadores, para recuperarse. Todos los sectores implicados en su administración han manifestado su anhelo de continuar trabajando, sobreponiéndose sobre las dificultades.

Hoy, y siempre, es un bastión y está activa en cumplimiento de su misión de composición de los conflictos jurídicos y tutela de los derechos y libertades, también como garante de la tutela del derecho a la salud. Aprovecho para mencionar la problemática en torno al art. 6 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) sobre los Recursos de Salud Pública: el derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad, sin que puedan prevaler discriminaciones, entre otras, en función de edad, discapacidad o enfermedad. Una cuestión de especial sensibilidad en la actualidad bajo la óptica judicial.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«El Poder Judicial constitucionalmente está sometido al imperio de la ley (117 CE (LA LEY 2500/1978)), la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y está obligado a controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica (art. 106.1 CE (LA LEY 2500/1978)). En virtud de ello, al examinar los recursos presentados por los ciudadanos, están obligados a hacer cumplir ese ordenamiento jurídico y a realizar un control efectivo de la actuación y potestad reglamentaria administrativa. Como decíamos antes, pese a la libertad discrecional de la Administración entre optar entre diversas medidas y acciones de protección de la salud, la opción elegida debe ajustarse a derecho. Para asegurarnos de ello, contamos con las técnicas de control de la discrecionalidad antes citadas, donde se encuentra el triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta al que se refiere la pregunta. Para evitar la arbitrariedad prohibida a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), el órgano judicial deberá exigir a la Autoridad sanitaria que haya tomado las medidas que cumpla con todos los estándares mínimos para superar dicho triple test. Será carga de dicha Administración (STSJ Cantabria 3/11/2020, rec. 269/2020 (LA LEY 162475/2020)) presentar todos los elementos de prueba que justifiquen: 1) que para conseguir el objetivo de velar por la salud de la ciudadanía, la medida adoptada es eficaz; 2) que no se podría conseguir la misma eficacia con otra medida menos gravosa y, finalmente, 3) que si damos mayor peso a un principio o derecho que a otro, se respete lo que decía Robert Alexy de que "cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios en conflicto, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario".»

6º. Si la enfermedad permanece y el contexto no cambia habremos de aceptar una nueva realidad cotidiana y doméstica condicionada por la eventual y constante injerencia de los poderes públicos. ¿Un nuevo Leviatán emerge entre nosotros? ¿En qué posición quedará el pacto social? ¿Cuál debe ser el papel de la ciudadanía? ¿Y el de los poderes públicos?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«Confío plenamente en que la situación en la que nos encontramos mejorará teniendo en cuenta que ya se han encontrado vacunas que contribuirán a paliar o erradicar esta devastadora enfermedad que azota al mundo entero. No obstante, resulta evidente que habida cuenta de lo acontecido, las circunstancias que nos rodean a partir de ahora no pueden ser las mismas que las precedentes, por lo que será necesaria una continua intervención de los poderes públicos tendente a afrontar los nuevos escenarios que se avecinen. Es necesario avanzar en el pacto social, pues en una coyuntura de crisis multifactorial, de tensión social y de falta de confianza en las instituciones, es imprescindible consolidar y robustecer los mecanismos de diálogo social entre los poderes públicos y la ciudadanía para recuperar la confianza en los mismos, con el fin de su materialización en una legislación negociada llevando a cabo reformas estructurales necesarias para una recuperación efectiva. No menos importante para acometer los cambios necesarios para superar la crisis, es la posición de los ciudadanos, quienes han de seguir, tal como han hecho hasta el momento, en la misma línea de colaboración y supeditación a las restricciones impuestas con firmeza, solidaridad y civismo.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«La injerencia de los poderes públicos en la vida cotidiana resulta algo mucho más habitual de lo que una mayoría considerable de la sociedad piensa. Es más, a modo de ejemplo, en el campo del Derecho Administrativo, se observan sectores regulados donde el desarrollo y devenir de los mismos depende las decisiones e intervenciones de la Administración Pública. Así ocurre, igualmente, en cualquier otra realidad social sometida, directa, o indirectamente, al Derecho Público. Es posible que la pandemia, por sí misma, pueda suponer que la sociedad se vea afectada por una intervención administrativa mayor de la que ya existe sobre su día a día; pero tal circunstancia dependerá, como casi todo, de lo que los ciudadanos estén dispuestos a soportar.

En todo caso, no creo que la situación actual suponga el surgimiento de un nuevo Leviatán, al menos, en términos conceptuales.

La teoría de Hobbes acerca del Estado es de carácter contractualista, lo que implica un protagonismo de los ciudadanos en el acuerdo, o pacto social, que debe regir su convivencia, aunque sea para ceder a un tercero el ejercicio de la coerción que garantice la estabilidad del pacto. Sin embargo, a mi juicio, la sociedad occidental actual no goza de la suficiente madurez, preparación, capacidad autorreflexiva y autocrítica, como para reflexionar y tomar protagonismo en una nueva configuración del pacto social, sino, únicamente, para ser, si sucede, espectadores de la destrucción del mismo.

Podría ocurrir que la estructura social que conocemos se degrade e, incluso, pudiera cambiar, como consecuencia de la apatía, relativismo y postmodernidad de la ciudadanía occidental actual. Pero dicha circunstancia no sería consecuencia de un consenso reflexivo de la sociedad, como decisión voluntaria y consciente; presupuesto, en mi opinión, que existe en las tesis de Hobbes.

Se puede afirmar que lo importante no es el pacto, sino qué se pacta. Pero tal afirmación parte de una premisa según la cual quienes pactaron algo, quieren y pueden acordar algo nuevo. Sin embargo, mi reflexión se detiene en un estadio anterior, según el cual, no hay nada que pactar si las partes del acuerdo, o del contrato, carecen de la facultad para ello pues no pueden hacerlo, aunque quisieran. Y si las partes no pueden modificar el acuerdo, este subsistirá hasta que, por sí mismo, quiebre.

Por ello, en mi opinión, el elemento central sí es el pacto ya que no puedo dar por hecho que este vaya a subsistir, de la forma que sea, mientras que la sociedad occidental continúe por el camino que ya decidió emprender hace mucho tiempo. Y si se destruye el pacto, será el fin de todas las tesis contractualistas de la noción de Estado, incluidas, las tesis de Hobbes. A mi juicio, no se trata de reflexionar sobre el estado del pacto y sobre qué se pacta en su futuro inmediato, sino sobre su subsistencia en un futuro aún más remoto, pero, no por ello, tan lejano como pueda parecer.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«Esta crisis es global, tiene múltiples contextos, desde luego que principalmente el sanitario, obvio que también el económico, político, cultural…Afecta lo subjetivo, lo familiar y a la sociedad en general. Uno de sus rasgos caracterizadores es el cambio de escenarios. Un agravamiento de la situación epidemiológica, un avance científico en el tratamiento, la culminación del desarrollo y puesta en producción de las vacunas, el empeoramiento de la crisis económica, etc., son todos fenómenos que están alterando la percepción del riesgo y el modo de vida rápidamente. A mayores están las mutaciones del virus.

Es por eso difícil vislumbrar el horizonte a unos meses vista. Creo que en esta situación "revuelta" es importante poner los medios necesarios para que las instituciones, profesionales y empresas puedan desplegar su labor en un marco estable, porque ellos son garantes de que los mercados y recursos públicos funcionen. Creo que ciudadanía y líderes políticos harían bien en centrarse y unirse en la misión de batallar contra la crisis en sus distintos planos. Estamos encaminados, pero nos hallamos lejos de la cola de su extensa problemática. A ello llegaremos, pero no parece el momento ni de ocurrencias (recuerdo el fiasco de la habilitación procesal del mes de agosto) que nos enreden, ni de cambios o debates que nos distraen de ese objetivo y nos dispersan como sociedad.

La aspiración de los líderes y de la mayoría de la población, siguiendo los criterios científicos dominantes, es conseguir, a través de una vacunación masiva, que sea una crisis sanitaria efímera. Y para algunos, temerosos precisamente de que se imponga la vacunación obligatoria, ahí está el tema que pone de moda la sombra del Leviatán. Creo que todos haríamos bien en correr bajo la bandera de la solidaridad y con la máxima de que cuidar a los demás es cuidarse a uno mismo y viceversa.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«Que en situaciones extraordinarias los Gobiernos tengan más poder es normal y, además, está constitucionalmente previsto (art. 116 CE (LA LEY 2500/1978)). Pero una vez desaparecida la amenaza, las aguas deberían de volver a su cauce. Pero para ello la actitud de la ciudadanía es fundamental. Ningún Poder se autocontrola voluntariamente. Si la ciudadanía no exige críticamente a los Gobiernos que cumplan las leyes, no hay nada que hacer.

Respecto al pacto social creo que dentro de la ciudadanía hay dos grandes grupos. Una parte parece estar implícitamente dispuesta a renunciar a su libertad e intimidad a cambio de comodidad, mientras que otra parte reclamamos nuestro papel de ciudadanos no súbditos, como dice Javier Gómez Taboada. La gestión pública nefasta de la crisis, tanto en la llamada primera ola como sobre todo en la preparación para evitar la segunda puede haber hecho dudar al primer grupo, pero seguirá aceptando mientras sigan existiendo fondos y ayudas. Al segundo grupo esta gestión nos ha reforzado aún más la necesidad de que los poderes públicos cumplan con el papel que ostentan en el sistema constitucional. La soberanía corresponde al pueblo del que emanan todos los poderes del Estado y no al revés (art. 1.2 CE (LA LEY 2500/1978)). La Administración está obligada a servir con objetividad a los intereses generales (la suma de los intereses individuales de sus ciudadanos), con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)). En esta pandemia tenemos ejemplos suficientes de que esto no ha sido así (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). Y cuando la Administración infringe reiteradamente las leyes que le vinculan, incumple con sus deberes constitucionales y se coloca en una suerte de vía de hecho, con la consiguiente pérdida de legitimidad en su actuación que lleva a su vez a la desafección en la ciudadanía y el consiguiente peligro para el sistema democrático.»

7º. Hasta ahora, a salvo determinadas cuestiones económicas, la crisis del COVID-19 es también un retorno al tradicional Estado-Nación. ¿Estamos ante un nuevo desafío para la Unión Europea? ¿Qué margen competencial tienen las instituciones europeas para accionar ante la enfermedad? ¿Será posible una estrategia sanitaria común trasnacional?

Paloma Santiago Antuña (Magistrada especialista de contencioso-administrativo)

«La crisis multifactorial generada por la COVID-19 ha puesto de manifiesto, si cabe aún más, la necesidad de robustecer y reavivar la Unión Europea para trazar una salida unida y coordinada a la crisis y para preparar la Unión para el futuro en un mundo cambiante. De hecho, desde el comienzo de la crisis, la Unión Europea ha señalado mediante sus recomendaciones la necesidad de una coordinación europea, entre otras, en materia de salud pública, en la que tiene una competencia de apoyo a los Estados miembros, y también está tomando medidas para mitigar el impacto socioeconómico de la pandemia en la Unión Europea y preparar un plan de recuperación europeo.

Mediante las Instituciones de la UE se puede ayudar a los Estados miembros en la coordinación de sus respuestas nacionales, permitiendo el intercambio de información sobre la propagación del virus y los esfuerzos eficaces para contenerla, facilitando todo ello el camino hacia una estrategia y acción común en la salida de la crisis generalizada.»

Alfonso Codes Calatrava (Abogado. Abogado del Estado en excedencia)

«Sin duda, cualquier circunstancia que sacude a la práctica totalidad de estados, a lo largo de todo el mundo, supone un desafío, no solo a nivel interno, sino en el plano internacional, bien en las relaciones entre los propios estados, bien en su integración en el seno de Organizaciones Internacionales.

Partiendo de esta premisa, a mi juicio, la Unión Europea ha reaccionado al desafío planteado por la pandemia en la medida de sus posibilidades y hasta donde le ha permitido su margen competencial. Ahora bien, no se debe olvidar que la Unión Europea no puede funcionar de la misma manera que un estado porque no lo es, lo que supone que su ámbito de actuación siempre se vea condicionado y limitado por la cesión de competencias y soberanía que, previamente, hayan acordado los estados miembros.

En este sentido, hablar de estrategia trasnacional sanitaria, en el seno de la Unión, me parece, a día de hoy, una quimera ya que supondría una homogeneidad, más o menos profunda, de una disparidad de sistemas sanitarios que, en la mayoría de los casos, ni siquiera comparten la misma noción de estado de bienestar que fundamenta aquellos. Basta un análisis de las diferencias entre los sistemas de bienestar existentes en Europa y, dentro de ellos, los ámbitos sanitarios, de los diferentes estados miembros, para afirmar la imposibilidad, incluso a largo plazo, de una estrategia trasnacional sanitaria europea; todo ello, sin perjuicio, además, de las demás connotaciones que un objetivo de tal naturaleza generaría en el seno de cada estado miembro, al tener que ceder soberanía y competencia sobre una cuestión tan sensible que ya genera, en el propio derecho interno, frecuentes controversias.»

J. Miguel Formoso Sobrado (Letrado de la Administración de Justicia. Ex-Subdirector general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Xunta de Galicia)

«Discurriendo acerca de las cuestiones aquí planteadas doy con dos virtudes humanas que parece justo recoger: la generosidad y el agradecimiento.

Y es que, si repasamos el Diario Oficial de la Unión Europea desde marzo pasado hasta hoy, leemos los Reglamentos y Directivas publicados con motivo de la epidemia, también las comunicaciones de la Comisión Europea, y si tenemos la franqueza necesaria, admitiremos que es de rigor valorar generosamente la actuación de las instituciones europeas: son muchas las decisiones sanitarias, económicas y sociales adoptadas. Se ha apoyado a agricultores, ganaderos, trabajadores desempleados, al turismo, al transporte, etc., etc.

Por otro lado, de la contemplación de la actuación del Estado durante la primera ola, cuando se precisaba una gestión inteligente y ágil en la adquisición y transporte a España, o producir aquí, los equipos de protección individual para el personal sanitario, mascarillas para la población, equipos tecnológicos y otros suministros sanitarios, aun admitiendo que no era fácil, nadie podrá pensar en celebrar la gestión pública. Creo que se apresarán rápidos a reconocer que en esta fatalidad la colaboración del sector privado ha sido esencial para alejarnos del dramatismo. Así que pienso que ha de dominar el sentimiento de agradecimiento. Justo es reconocer que ha sido importantísimo el papel que la gran empresa ha desempeñado; apoyando, supliendo y reforzando, cuando fue preciso para suplir las carencias de la acción gubernamental.

Creo, pues, que no hay una vuelta al Estado-Nación clásico tal y como lo conocíamos en la Edad Contemporánea, sino que la crisis se está resolviendo de la forma característica de la sociedad postmoderna, con las agentes que en la actualidad protagonizan nuestro desarrollo económico y social.

Con todo, es cierto que las acciones desarrolladas por la Unión Europea no han conseguido aún el propósito marcado por el art. 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007): garantizar un nivel elevado de protección de la salud humana. Seguramente el camino es potenciar, con la intensidad suficiente, la vía abierta en 2004 con la creación Centro Europeo para Prevención y Control de Enfermedades (ECDC). De la que también son ejemplo el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta (SARS) y la coordinación y asistencia a través del Comité de Seguridad Sanitaria. En la actualidad la Unión Europea ya está actuando con el desarrollo y potenciación de los programas de acción comunitarios en el sector de la Salud Pública para prevención y control de enfermedades transmisibles, en particular el programa de vacunación de la población europea. Veremos a ver si satisfacen nuestras expectativas.»

Diego Gómez Fernández (Abogado)

«Luis Arroyo Jiménez en las XXIII Jornadas sobre la UE del Centro de Estudios Europeos Luis Ortega de la Universidad de Castilla La Mancha del pasado 5 de noviembre explicaba que según el art. 168 del TFUE (LA LEY 6/1957) la competencia de la Unión en materia de salud es, con la excepción que ahora diremos, una competencia de coordinación, apoyo y complemento que no le permite imponer medidas vinculantes ni a los ciudadanos ni a los Estados miembros, quienes siguen manteniendo la competencia exclusiva para ello. Solamente la competencia en materia de comercialización de nuevos medicamentos y vacunas es compartida. En función de ello, excepto en este último aspecto, la Unión carece de instrumentos coactivos para imponer medidas concretas a los Estados miembros o a sus ciudadanos en materia de salud y por ende de la lucha contra la epidemia lo que, más allá de las medidas de coordinación o de la aprobación de instrumentos de soft law, dificulta poder imponer y/o hablar de una estrategia común trasnacional.

El profesor Arroyo explicaba que esa estrategia se podría dirigir en parte a través de incentivos, es decir, aquéllos que permiten a los Estados miembros acceder a una ventaja económica condicionada al cumplimiento de unos determinados requisitos (de modo similar al que se realiza en otras ayudas para exigir unos estándares mínimos de Estado de derecho a los Estados miembros como explicaba Dolores Utrilla). Sin embargo, el apartado 7º del art. 168 TFUE (LA LEY 6/1957) que señala que "La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica" limita como concluía Arroyo las posibilidades de la Unión de imponer medidas concretas de lucha contra el virus y, por ende, de imponer por esa vía esa estrategia común sin una reforma de los Tratados.»

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