I.
Introducción: la «diligencia debida» para corregir la brecha de género en seguridad social sigue pendiente
En el horizonte de la conmemoración de este año del Día Internacional de la Mujer (8M), los datos relativos a la «brecha retributiva de género», una de las más lacerantes y visibilizadas de las desigualdades y discriminaciones que persisten, cronificadas, en las relaciones laborales y el mercado de trabajo españoles (y en el resto del mundo, con desigual intensidad), no resultaban nada halagüeños. Frente al propósito marcado para 2022 por parte de la Comisión Europea y, en especial, por la Resolución del Parlamento Europeo, 21 de enero de 2021, sobre la estrategia de la Unión para la igualdad de género (2019/2169(INI)) (1) , de acabar con la persistente diferencia en salarios (los hombres cobrarían de media en la UE del 14,1 % más), que en pensiones, al converger varias brechas laborales se más que doblaría (29,5 % más promedio europeo), la cruda realidad es la contraria: tras la crisis pandémica las brechas de género en materia de retribución (por tanto implica que también las demás, propias del mercado de trabajo y derivadas) creció. Al margen de ponerle cifra concreta, en lo que no suele haber acuerdo, por las dificultades para su medición precisa (el reciente Informe brecha salarial de género
(2) , febrero 2022, de CSIF, sitúa la brecha retributiva en España en algo más del 20% —unos 4.600 euros anuales—, pero alcanzaría el 34% para las personas que fueron incluidas en ERTE —6000 euros anuales—), es evidente que constituye un importante indicador objetivado de que el problema, lejos de resolverse, crece y tiene efectos multiplicadores, como evidenciarán las pensiones del futuro de estas mujeres.
Queda claro, pues, como la referida Resolución del Parlamento Europeo reseña, que, siendo importante la propuesta de Directiva de la Comisión (3) (en parte anticipada en la legislación española el año pasado con la reforma del art. 28 ET (LA LEY 16117/2015) y su actualización en el Real Decreto de 13 de octubre de 2021, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres), no es suficiente:
«Por sí sola —dice—, la transparencia no será suficiente para corregir unas desigualdades de género profundamente arraigadas».
Precisamente, según el índice de igualdad de género
(4) del Instituto Europeo de la Igualdad de Género, a este ritmo, no se corregirían las brechas de género en el mercado de trabajo en al menos 60 años. Aunque la puntuación de la UE parece haber mejorado algo en una década (apenas 5 puntos entre 2010 y 2021), la media de los Estados miembros se ha situado en 68 sobre 100, más de un tercio de los países no llegan a los 60 puntos. Curiosamente, España estaba en los 73, 7 puntos (la equiparación en los permisos de maternidad y paternidad —hoy llamados por nacimiento de hijo/a, así como los avances en conciliación real de la vida laboral y familiar se reflejarían en esta posición, si bien resultan insuficientes claramente). Una vez más, dejando de lado la búsqueda del número concreto (el afán por lo numérico infravalora el alma —esencia— de las cosas humanas), donde no suele haber pleno acuerdo (5) , queda patente que el problema es muy real (pesa a la existencia aquí también de corrientes negacionistas) y que requiere la toma de decisiones institucionales, además de socioeconómicas (la persistencia de estas brechas en el mercado de trabajo sale muy caras también a la economía y a la sociedad (6) )
No estamos solo ante una exigencia ético-social , ni ante una conveniencia de racionalidad económica, sino también, sobre todo, ante un imperativo jurídico
No estamos solo ante una exigencia ético-social (valor de la dignidad humana a través de las obligaciones de igualdad de trato, oportunidades y resultados al margen del sexo y el género de las personas —también del resto de factores de desigualdad y discriminación ex
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y ex
art. 21 CDFUE (LA LEY 12415/2007)—), ni ante una conveniencia de racionalidad económica (valor del progreso social por el desarrollo económico), sino también, sobre todo, ante un imperativo jurídico. Y ello es así porque los Estados, y sus diferentes poderes y autoridades —incluidas las judiciales, porque es exigible en este ámbito—, no son enteramente libres ni en los tiempos, ni en los modos ni siquiera en la eficacia para llevar a cabo estas políticas de corrección, erradicación y, en su momento, de prevención de estas brechas de género, en el ámbito laboral y de seguridad social, por lo que aquí interesa. En efecto, conforme a sus compromisos jurídicos internacionales (ej. Convenio de Estambul —CEDAW—), los Estados tienen una obligación de diligencia debida en la garantía de la igualdad de resultados entre las mujeres y los hombres, por lo tanto, deben llevar a cabo cuantas actuaciones sean adecuadas y necesarias para corregir esas brechas de género (7)
Paradójicamente, o incluso contradictoriamente, con frecuencia, nos encontramos con que las decisiones institucionales y de autoridad son «justo» las contrarias, de modo que alimentan y perpetúan esas brechas. Para ilustrarlo con ejemplos recientes, baste traer a colación la STJUE de 24 de febrero de 2022, C-389/20 (LA LEY 12563/2022). Con un notable eco mediático, constituye un verdadero hito jurídico en la lucha judicial multinivel del colectivo —feminizado— de las empleadas de hogar, precarizado, discriminado e incluso estigmatizado, social y jurídicamente. En su virtud, por fin, se ha declarado una anomalía jurídico-social de nuestro sistema de seguridad social, que lleva años previsto que desaparezca, pero aún no lo había hecho: se declara discriminación indirecta por razón de sexo la exclusión legal de su derecho a la protección por desempleo
La persistencia de esta incomprensible exclusión (que el propio Gobierno justificaba en la defensa ante el TJUE de la ley española por la constatación de que es un ámbito donde campa por sus fueros la economía informal y el fraude de ley —cultura del pensamiento de la sospecha, presumiendo un fraude sistémico que el art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) exigiría probar en cada caso concreto— se ha debido a una conjunción de desaciertos, y desentendidos, de diversas autoridades, también de la jurisdiccionales al más alto nivel (Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo). Aunque el TC tuvo oportunidad de reprobar esta situación no lo hizo, avalando la exclusión histórica de este colectivo de la protección por desempleo. De ahí que se les impidiera cotizar por esta rama de protección del sistema, pese a integrarse ya en el Régimen General de Seguridad Social, aunque como sistema especial de cotización. Los diferentes Gobiernos, además, han tenido la ocasión, incluso el deber, de corregir esta desprotección social injustificada, ante el claro tenor del art. 14 del Convenio 189 OIT, que prohibiría esta exclusión.
Pero España ha permanecido —hasta el momento— contumaz a su ratificación, resistiéndose a la misma. Por eso, debe saludarse positivamente que ahora, al hilo del claro revés comunitario —otro más de una larga lista, y más que vendrán—, el ministerio del ramo anuncie «inmediatez» en el cumplimiento de la sentencia del pretor comunitario, instada por la crítica interna contra el estatus quo jurisprudencial de órganos jurisdiccionales inferiores (en este caso contencioso, no social). Aunque es evidente que se trata ya de una «justicia social demorada» en exceso y que ha pasado demasiado tiempo para que ese Convenio Internacional siga sin ratificarse, como por cierto sucede con el Convenio 190 OIT, con especial proyección en la erradicación y prevención de otra lacra que lastra la igualdad de sexo y género, acrecentando las brechas en el mundo del trabajo y de la protección social igualmente: la violencia laboral contra las mujeres sea sexual sea sexista. En todo caso, parece que serán ratificados ambos, ahora sí, pronto, el Convenio 190 OIT ya está a punto de serlo.
Sin embargo, no es solo la desidia, o la «negligencia» de los poderes públicos, el ejecutivo y el legislativo, en el cumplimiento de estas obligaciones de diligencia debida (están plasmadas no solo en el Convenio de Estambul, sino en nuestras leyes orgánicas: arts. 4 y 15 Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres) en la corrección de las brechas de género laborales y de seguridad social, la que incide en su perpetuación, a veces incluso agravación (cuando deberían remover los obstáculos, no crearlos, ex
art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)). En efecto, a veces, es la propia autoridad de las jurisdicciones multinivel las que inciden en ellas, incluso con la excusa de proteger la igualdad formal entre sexos. Sin duda, el caso más lacerante, incluso doliente (ética, social, económica y jurídicamente), es el relativo al «complemento de maternidad» ex
art. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015) (en la anterior redacción). La STS, 4ª, de 16 de febrero de 2022 (LA LEY 19396/2022) (RCUD 2872/2021) acaba de darle la puntilla.
Por supuesto, el dislate empezó por la fatal técnica legislativa empleada. En vez de servir de instrumento para la debida corrección de la brecha de género en pensiones, se configuró como un complemento por la «contribución demográfica», a modo de remedo o sucedáneo (quizás nostalgia) de los «premios de natalidad» (en su día típicos del franquismo). Por lo tanto, era evidente que sería «carne de cañón» para el TJUE, una vez que el TC asumió su validez, con rechazo de la cuestión de constitucionalidad que se le presentó al respecto (ATC 11/2018, 16 de octubre). Así se confirmaría, instada por la campaña de contestación jurisdiccional ordinaria en los niveles inferiores frente a lo que entendían como discriminación contra el varón-padre, con la extremadamente formalista y anticuada, en la defensa de la igualdad formal de sexos, pero esperable, y razonable atendiendo al fiasco legislativo español, STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/18 (LA LEY 175417/2019). Esta reconoció el carácter discriminatorio para el varón de este «complemento de maternidad», porque los padres contribuyen en igual forma —se dice— «a la demografía» (sin duda es así, al trabajo de cuidar que crezcan y se desarrolle el fruto de los felices alumbramientos ya es diferente). El TJUE, anclando en esta visión tradicional de la igualdad, más formal que real, abrió el derecho a percibirlo a decenas de miles de hombres.
El desaguisado se amplió notablemente por el extremo retraso de la ley española en dar una solución razonable, equilibrada a este revés, un contratiempo que la doctrina científica ya avistó. La respuesta no llegaría sino dos años más tarde, con una nueva redacción del art. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015). Se recordará que el art. 1 del Real Decreto-ley 3/2021, 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), con efectos de 4 de febrero de 2021, ordenaba sustituir el «complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social en las pensiones contributivas de jubilación [excluidas la anticipada voluntaria y la parcial], viudedad e incapacidad permanente», por un nuevo complemento dirigido a la «reducción de la brecha de género [sigue vetando la jubilación parcial, pero ahora incluye también la anticipada voluntaria]». Pero el daño ya estaba hecho, aunque siempre podía ir a más. Miles de demandas se acumulaban en los juzgados en solicitud de este complemento. Refractario el INSS a darle el debido reconocimiento, pese a ser consciente de la primacía del Derecho de la UE y el clarísimo tenor de la sentencia del TJUE —por más que duela, moral y económicamente, a las arcas, incluso a una comprensión racional de la situación real, de fondo, por encima de la forma jurídica—, la mayoría de los tribunales decidieron acortar un poco los nocivos efectos de esta jurisprudencia, en términos de equidad de género, y limitaron la retroactividad del derecho al complemento, de conformidad con el art. 53.1 TRLSS (LA LEY 16531/2015), a tres meses anteriores a la solicitud. Una minoría judicial, en cambio, entendió que debía tener efectos retroactivos desde el reconocimiento de la pensión
El conflicto en casación estaba servido. Y en esa espera llega la citada STS, 4ª, 16 de febrero de 2022 (LA LEY 19396/2022) (RCUD 2872/2021 —también RCUD 3379/21—). Por supuesto, la cuestión no era la de si tenían derecho o no, pues este aspecto estaba ya absolutamente claro por mor de la doctrina del TJUE, que también había sido ya aplicada por la Sala 3ª del TS (8) para los funcionarios del régimen de Clases Pasivas. Ahora el problema se situaba en qué opción seguiría la Sala 4 del TS respecto al tiempo de disfrute de este «derecho al complemento de maternidad-demografía». Pues bien, terminando de rematar el desaguisado, el Alto Tribunal se pronuncia a favor de la doctrina judicial patria minoritaria y, llevando al extremo la decisión del TJUE, le da la más absoluta retroactividad (desde que entró en vigor el complemento, si se tenían los requisitos del viejo art. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015)), algo sorprendente, porque no era la única solución jurídica razonable en Derecho y su alcance sí es el que más antinomias crea, de hecho y derecho, orilladas por el TS.
Cierto, por motivos meramente procesales (principio dispositivo y congruencia: los hombres beneficiarios aceptaron la sentencia de suplicación que aplicó el art. 53.1 LGSS -retroactividad de 3 meses desde la solicitud del complemento-, siendo la entidad gestora la que recurre en casación pretendiendo que el límite sea la fecha de publicación oficial de la STJUE, lo que el TS no acepta) en estos dos casos el coste de las SSTS 160 y 161/2022, 17 de febrero, será algo menor de lo que supondrá su doctrina general. También el cambio de criterio técnico de gestión puede tener incidencia moduladora a la baja del enorme coste de estas sentencias -también por causa de una malísima técnica legislativa-. El Criterio de Gestión 1/2020 (31 de enero) del INSS, en virtud del cual se había venido denegando toda solicitud por varones, obligados a reclamar en vía judicial (hoy más de 12.000 casos) ha sido sustituido por el Criterio de Gestión 35/2021 (2 diciembre). En él, partiendo de una visión unitaria del complemento ex art. 60 TRLGSS, se fija la obligación de revisar los reconocidos a un progenitor cuando el otro se beneficia del nuevo complemento. Eso sí, respecto de la fecha de efectos mantiene la fecha de la solicitud, con la retroacción mínima de 3 meses ex art. 53 TRLGSS, exigiendo que la petición sea realizada a tal fin antes de la fecha de publicación de la Sentencia del TJUE, criterio que, lógicamente, tendrá que volver a modificar, para adecuarse a la doctrina (maximalista) del TS.
No es misión en este trabajo entrar en profundidad sobre este asunto (9) , por cuanto el objeto son otras cuestiones de mayor actualidad respecto del éxito de la lucha multinivel de las mujeres por un derecho de seguridad social justo en clave de igualdad de género, no la de los hombres (que aquí ocupan una posición, en términos generales, de privilegio, reconvirtiendo una «ley del más débil» en auténtica «ley del más fuerte» (10) , en términos de derechos de pensión jubilar). Tan solo destaco aquí, porque entra directamente en conexión con esta cuestión de justicia social real de género, no solo formal, que, en un horizonte más amplio, e inmediato, tendrá un altísimo coste económico y un agravamiento del problema que se quería resolver, con situaciones kafkianas: muchos hombres cobrarán más que las mujeres, precisamente por las brechas de género laborales que derivan en pensionales, incluso con máximas (recuérdese que en estos casos se pueden superar los topes). En suma, y en términos castizos, se ha «hecho un pan como una torta», de modo que quien más beneficios obtendrá de la medida serán los hombres, no las mujeres. Habrá más episodios judiciales sobre este nefasto culebrón jurídico-social, donde todos los poderes públicos habrían contribuido a la perpetración de esta adicional fuente de brechas institucionales de género en pensiones (11)
II.
Nuevo hito en la lucha por el derecho justo de la seguridad social con igualdad de género: protección por desempleo de empleadas de hogar
Pero, como comentaba, esa será otra historia —aún conexa—. La razón de ser de este estudio es narrar y reconstruir jurídicamente, para afianzarlos, los recientes éxitos de esta lucha de las mujeres en general, y de ciertos colectivos de ellas más desfavorecidos en el mercado de trabajo de forma particular, como las empleadas de hogar, en defensa, aun en niveles jurisdiccionales europeos (en coherencia con el contemporáneo sistema de protección multinivel también) de los derechos sociales, como el derecho social humano a prestaciones de seguridad social suficientes (no solo ex
art. 21 CDFUE (LA LEY 12415/2007) en relación con la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978); sino también, aunque aquí no se tomen en cuenta, ex arts. 12 y 23 CSE en relación a los arts. 41, 10 y 15, aquí en su dimensión de igualdad de sexo y género ex
art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), también en relación al citado art. 21 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007)). Si desde hace varios años este movimiento de lucha por un derecho social más justo, en especial, pero no solo, en esta clave de género (asumida ya por el TS de forma generalizada, si bien a menudo más como etiqueta o cosmética que como razón de decidir (12) ), habría sido abanderado por las denominadas «Kelly de hotel» («las que limpian» las habitaciones de hotel: camareras de piso). Ahora emergen a la escena político-social y jurídica las «Kelly de hogar».
En juego no está ahora la igualdad de género en pensiones, sino la rama de protección por desempleo
En juego no está ahora la igualdad de género en pensiones, sino la rama de protección por desempleo (un ámbito de lucha judicial multinivel que es también periódicamente frecuentado por las mujeres en situaciones típicas de precariedad, como la parcialidad de sus empleos, y en relación con las cuales también se cosecharon éxitos notorios, aunque la protección, conforme al nuevo diseño legal, tampoco supuso una gran mejora cuantitativa —STJUE de 9 de noviembre de 2017, C-98/15 (LA LEY 153734/2017), asunto María Begoña Espada Recio—). Y, como singularidad de la práctica más usual en este nuevo escenario de diálogo-conflicto de los órganos judiciales nacionales con el TJUE, el protagonista no será un órgano judicial del orden social, sino del contencioso, porque en juego no estaba en sí la prestación —vetada en la ley—, sino el presupuesto previo para acceder a ella, en el nivel contributivo, la cotización (13) . Fue el Juzgado de lo contencioso-administrativo n. 2 de Vigo, en relación con la demanda admitida contra una resolución de la TGSS que rechazó la cotización propuesta por este concepto específico, que entendió, porque así fue persuadido por una fundamentada demanda, discriminatoria la situación y, en consecuencia, decidió acudir a esa ciudad de la justicia cada vez más recurrente que es la sede del TJUE, Luxemburgo.
La petición al TJUE se centraba en las siguientes cuestiones prejudiciales. A saber;
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1) El artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978) y el art. 5 b) de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006), que recogen idéntica prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, en cuanto al ámbito de aplicación de los regímenes sociales y las condiciones de acceso a los mismos, así como en la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones ¿deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una norma nacional como el art. 251 d) LGSS (LA LEY 16531/2015) (la acción protectora del sistema especial de cotización excluye el desempleo)
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2) Para el caso de que se diera una respuesta positiva ¿debe considerarse que el referido precepto legal supone un ejemplo de discriminación proscrita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 apartados e) y/o k) de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006), en la medida en que las destinatarias casi exclusivas de la norma cuestionada son mujeres
Desde que la Abogacía General dictara sus Conclusiones, allá por septiembre del año 2021, la respuesta del TJUE era la crónica de una —afortunada— muerte jurídica anunciada. Para el gran pretor comunitario, sí existiría esa oposición de la norma patria con la comunitaria, ahora bien, introduce un pequeño matiz, que pareciera dejar margen de decisión final al órgano inquirente, si bien es más apariencia que realidad. En efecto, el TJUE admite —en hipótesis— que puede haber razones de política social legítimas que justifiquen, en virtud de factores objetivos, la desventaja de las empleadas respecto del resto de personas trabajadoras en relación con la prestación por desempleo (como podría ser la lucha preventiva eficaz contra el fraude a la seguridad social en escenarios de alta economía informal probada), siempre que, claro está, además de resultar ajenos a toda discriminación por razón de sexo sean proporcionados. Y así se explica que asuma el margen de valoración que, a tal efecto, le quedaría al órgano jurisdiccional nacional. Ahora bien, evidenciando que tal opción es más hipotética que real, el TJUE advierte de que, en el caso de la regulación española, tal posibilidad no tendría visos de prosperar, porque el juez nacional «debería comprobar…si dicha disposición no va más allá de lo necesario para lograr» los tales objetivos de política social (apartado 68), lo que en nuestro caso no sucedería.
Y ello sería así, al menos, por dos razones, que explicita el TJUE y que va a marcar, sin duda, la decisión en tal sentido del órgano nacional. A saber;
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1) La decisión legislativa de excluir a las personas empleadas de hogar de las prestaciones por desempleo no se aplicaría de forma coherente en comparación con otros colectivos de personas trabajadoras que sí disfrutan de aquéllas, pese a reunir características y condiciones de trabajo similares a las del trabajo del hogar. Por lo tanto, ante análogos «riesgos morales» (fraude a la seguridad social) en la conducta trabajadora, la ley ofrece dispares respuestas, inclusivas unas, excluyentes otras (apartado 64)
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2) En la medida en que esta exclusión «aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar», generadora de una «situación de desamparo social» (riesgo de exclusión), la disposición legal controvertida sería desproporcionada, porque supeditaría a la extinción de un derecho que, sin embargo, no reconoce, el disfrute de otras prestaciones (incapacidad permanente, ayudas sociales).
El planteamiento es inequívoco, como se decía, y la solución jurisdiccional nacional clara, por más que, en un cierto homenaje al reparto de papeles en este proceso de producción de la interpretación de la norma dialógico, repartido entre el TJUE y el órgano judicial nacional, aún insista el TJUE en que esta afirmación se hace;: «sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que…tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales (apartado 70). Inimaginable que un órgano judicial que plantea la cuestión prejudicial porque está persuadido de que la ley nacional, y la doctrina constitucional, y la jurisprudencial tributaria de aquélla, que han perpetuado esta discriminación, sobre bases de clara irracionalidad jurídica y escarnio institucional a un colectivo especialmente precarizado (prueba de ello es que solo en situaciones tan excepcionales como la pandemia pudieron tener reconocido un subsidio de inactividad —RDL 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020)—), alcance decisión contraria. Por tanto, la suerte está echada y el acta de defunción de esta norma publicada. Ahora, es el tiempo de una respuesta adecuada e inmediata por parte del Gobierno y del parlamento, que deberá fijar un régimen razonable para equilibrar las diversas razones en juego. Las primeras señales parecen ir en la dirección adecuada. Veremos si no pasa lo mismo que en otras ocasiones, que desde la promesa mediática a la realización práctica media más tiempo de lo que debiera.
III.
La lucha multinivel por la igualdad continua: nueva cuestión prejudicial sobre regla de compatibilidad con perspectiva de género
Tampoco será este el último revés que la lucha multinivel de las mujeres por un derecho de la Seguridad Social justo en perspectiva de (igualdad) de género provoque al sistema español. Al igual que sucediera con la cuestión del derecho a la protección por desempleo, donde la posición de la Abogacía General marcó la solución del TJUE, también esta institución del Alto Tribunal de la UE acaba de anunciar (augurar), el mismo día que la STJUE de 24 de febrero de 2021 para el desempleo de las empleadas del hogar, una nueva disconformidad de nuestro sistema con el Derecho de la UE. Las Conclusiones de la Abogacía General en el Asunto C-625/20, respecto de una cuestión prejudicial suscitada por el Juzgado Social 26 de Barcelona, proponen, lo siguiente en relación con las reglas de compatibilidad entre prestaciones:
«El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978) del Consejo, de 19 de diciembre, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que tiene por efecto situar en desventaja a una proporción significativamente más alta de mujeres que de hombres al permitir compatibilizar dos o más prestaciones de incapacidad causadas en diferentes regímenes de la seguridad social como resultado de dos o más incapacidades, mientras que prohíbe percibir dos o más prestaciones de este tipo en el mismo régimen aunque se cumplan los requisitos para acceder a todas ellas, lo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.»
Aunque se formulan dos cuestiones diferenciadas e independientes, aún conexas, la Abogacía General ha decidido examinarlas conjuntamente, por entender que refieren a un tipo de problemas comunes. LE órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4.1 de la Directiva 79/7 (LA LEY 2408/1978) ha de interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, como el art. 163 TRLSGSS, permite conceder dos o más prestaciones de incapacidad permanente causadas en diferentes regímenes de la seguridad social como resultado de dos o más incapacidades, mientras que prohíbe percibir dos o más prestaciones de este tipo causadas en el mismo régimen, aunque se cumplan los requisitos para acceder a todas ellas. Asimismo, se recuerda que la jurisprudencia (STS, 4ª, de 14 de julio de 2014 recurso 3038/2013 (LA LEY 96705/2014)) asume que las dos pensiones de incapacidad permanente total serían compatibles si se hubieran causado en regímenes diferentes. Tampoco es momento de profundizar en una cuestión que está pendiente de sentencia, por lo que tiempo habrá para analizarlo cuando se pronuncie el TJUE.
En el presente asunto, vuelve a tener una importancia determinante las cifras presentadas por el INSS y el Gobierno español en sus respuestas escritas
Ahora, lo que nos interesa destacar es cómo la creciente concienciación de los tribunales inferiores sobre su deber de diligencia debida a la hora de reconstruir el sistema de seguridad social, ahora de nuevo en la rama de pensiones, más conforme con la igualdad de género, la prueba estadística de la sobrerrepresentación de las mujeres en los impactos negativos de ciertas decisiones institucionales obliga a reescribir, legislativamente, el Derecho de la Seguridad Social. En el presente asunto, vuelve a tener una importancia determinante las cifras presentadas por el INSS y el Gobierno español en sus respuestas escritas. Tales cifras indican que 2 de cada 3 hombres que tienen reconocidas diversas incapacidades probablemente podrán compatibilizar las prestaciones de dos o más regímenes, pero solo en torno a una de cada dos mujeres que tienen reconocidas diversas incapacidades probablemente podrá hacer lo propio. A contrario sensu, la norma nacional controvertida sitúa en desventaja a aproximadamente la mitad de las mujeres que tienen diversas incapacidades, mientras que esa proporción es de solo un tercio en el caso de los hombres que tienen diversas incapacidades. En consecuencia, si bien corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar los datos de que se trata [naturalmente, si plantea cuestión es porque ya ha hecho esa valoración previa de facto], estas cifras revelan, que la norma sitúa «en desventaja a una proporción significativamente más alta de mujeres que de hombres».
Cierto, no todo está «sentenciado» previamente. De un lado, aunque las Conclusiones no se detiene en ello, lo que parece incomprensible por ser claro este elemento en la jurisprudencia del TJUE y en el método jurídico para determinar si existe o no discriminación indirecta por razón de sexo ilegítima, quedará determinar si existe una justificación legitima, objetiva y razonable o proporcionada para ello (14) . Segundo, advierte de que la decisión sería diferente si los datos fuesen otros y así se probase en sede del TJUE.
IV.
Reflexión final: necesidad de tomarse más en serio la diligencia debida de género para el derecho de la seguridad social
Es evidente que tampoco esta cuestión será la única que requiera una revisión profunda de nuestro sistema de seguridad social en clave de género, con una visión mucho más coherente y sistémica de lo que hasta ahora se ha hecho. Las intervenciones a tal fin tienen a ser puntuales, sin una visión de conjunto y, en ocasiones, como hemos visto respecto del complemento ex
art. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015) más generadores de conflictos, y agravaciones del problema, que eficaces, así como eficientes, para la solución del problema. Las estadísticas (realidades) son tozudas y muestran que, sea en relación con el «pilar 12», la pensión pública, como al «pilar 2», la pensión profesional, que se está en vía también de reformar profundamente (sistema de previsión social profesional), con el favor, fiscal y jurídico, por los planes del sistema de empleo, las mujeres ocupan posiciones de desventaja notable respecto de los hombres.
El enorme impacto en la metodología hermenéutica que está teniendo el TJUE se deja sentir claramente en este ámbito. Conforme a una jurisprudencia consolidada (STCE 9 de febrero de 1999, C-167/97 (LA LEY 10727/1999), Seymour-Smith), el TJUE tiene establecido que el mejor método para realizar la comparación de estadísticas necesaria en la determinación del concepto de colectivo o grupo significativamente desaventajado por una regulación consiste en comparar, por una parte, las proporciones respectivas de trabajadores que reúnen y que no reúnen el requisito controvertido entre la mano de obra masculina y, por otra parte, las mismas proporciones entre la mano de obra femenina. De ello se sigue que la situación de las personas que satisfacen los requisitos para disfrutar de un determinado derecho debe compararse con la de aquellas que no los satisfacen. Así se ha aplicado en la STJUE de 24 de septiembre de 2020 (LA LEY 116903/2020), YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19, apartado 44. Se le preguntaba, en esencia, si los hombres, como beneficiarios mayoritarios de pensiones especialmente elevadas en comparación con las mujeres, que percibían de media pensiones sustancialmente más bajas, se veían indirectamente discriminados por la normativa austriaca que introducía, entre otros aspectos, una contribución de las «pensiones especiales», particularmente abultadas, con el propósito de garantizar los ingresos por pensiones. Para responder a esta cuestión, eso sí, el TJUE sigue un criterio más bien estricto a los efectos de definir a los grupos objeto de la comparación.
Pero, pese a ese carácter restrictivo, es evidente que está dando notables frutos a la hora de provocar revisiones de los sistemas nacionales en clave de no discriminación por sexo. Pero es hora de superar este método casuístico. Por tanto, es necesario ir más allá de las constantes experiencias de lucha judicial multinivel por el Derecho Justo de la Seguridad Social en clave de igualdad, interviniendo legalmente solo «a golpe de revés judicial», y tomarse más en serio el desafío, que no es una opción legislativa, sino una obligación jurídica. Aunque el motivo de los días internacionales conmemorativos suelen ser más un motivo de eso, de conmemorar que celebrar, confiemos que 2022 sí sea un año propicio para esa reforma con perspectiva de género ex art. 14 en relación con su art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), conforme a nuestros compromisos internacionales. No es una opción legal, sino una obligación de resultado.
La STJUE 24 de febrero de 2022 (LA LEY 12563/2022) debe ser un revulsivo. No solo debe sacar de la invisibilidad a este otro grupo de —centenares de miles— de personas dedicadas al trabajo de limpiar, como ya sucediera con las «Kelly de hotel», proponiendo un movimiento de reforma legislativa, tanto en el ámbito laboral como en el de seguridad social a su favor. Cierto, a tenor de sus críticas —en gran medida justas— a la reforma laboral (insatisfacción por la limitada reforma del art. 41.6 ET (LA LEY 16117/2015) en virtud del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021)), así como a la persistente ausencia de reconocimiento de sus reivindicaciones sobre jubilación anticipada, no invitan al optimismo.
Pero hay que seguir teniendo confianza en el sistema, exigiendo que se cumplan de forma acelerada y diligente los referidos compromisos internacionales de diligencia debida en materia de género. El sistema de seguridad social vive un nuevo momento, desde finales del año pasado, de profundas y continuadas reformas (ej. Ley 21/2021, 28 de diciembre (LA LEY 28441/2021); LPGE/2022 (LA LEY 28442/2021)), y aún lo estará más en este año, con la idea o la mirada puesta en asegurar los debidos equilibrios entre suficiencia y sostenibilidad. En parte de esas reformas la clave de género no ha sido postergada, cierto (ej. reforma de la pensión de viudedad en relación con las parejas de hecho, a fin de acabar con una diferencia de trato respecto de las procedentes de relaciones matrimoniales que viene siendo cuestionada ampliamente desde diversos organismos internacionales, además de por el grupo de personas afectadas, por supuesto), pero tampoco atendida como se debe (ej. será muy relevante en la reforma propuesta de los periodos de referencia para el cómputo de la pensión de jubilación, dado que el alargamiento de estos periodos puede perjudicar más a las mujeres, que tiene menos tiempo cotizado y con más interrupciones, por lo que precisan mecanismos o factores de corrección). Pero hay tiempo en las mesas de diálogo social y del Pacto de Toledo para profundizar en este imperativo. Veremos.