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Competencia de la jurisdicción españo...

Competencia de la jurisdicción española para delitos cometidos por internet dirigidos contra víctimas en España

Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 10099, Sección Doctrina, 28 de Junio de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 6211/2022

Normativa comentada
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO XX. Delitos contra la Administración de Justicia
Ir a Norma LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
  • LIBRO PRIMERO. DE LA EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA Y ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
    • TÍTULO PRIMERO. De la extensión y límites de la jurisdicción
Ir a Norma RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
  • LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
    • TÍTULO II. De la competencia de los Jueces y Tribunales en lo criminal
      • CAPÍTULO PRIMERO. DE LAS REGLAS POR DONDE SE DETERMINA LA COMPETENCIA
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, A, 6 Abr. 2017 (Rec. 21080/2016)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, A, 10 Sep. 2015 (Rec. 20472/2015)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, A, 8 Abr. 2015 (Rec. 20905/2014)
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Resumen

Se analiza la situación que se está produciendo en muchos casos en la actualidad de la delincuencia existente en redes sociales en cuyo caso el emisor del mensaje se encuentra en país extranjero y lo dirige frente a víctima residente en España que lo recibe en sus redes sociales públicas o privadas, circunstancia que se da con frecuencia en casos de violencia de género o delitos de odio por redes sociales.

- Comentario al documentoSe analiza por el autor la competencia de los tribunales españoles en los casos de la delincuencia por internet cuando el autor del delito se ubica en país extranjero para cometer el ilícito penal, y está dirigido a una red social, o privada, de la víctima que se encuentra en territorio español.Se somete a consideración cuáles son las teorías que se aplican para el conocimiento de la competencia de los tribunales españoles en este tipo de casos, poniendo el acento en que la víctima no puede ser más víctima teniendo que acudir a investigar el lugar concreto donde se ha emitido el mensaje por internet, evitando, con ello, que se puedan adoptar, incluso, medidas cautelares contra el autor del ilícito penal por medio de internet.Se recogen por el autor las teorías que al respecto ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo para reubicar la competencia de estos casos en la jurisdicción española y poner de manifiesto la relevancia, no solamente del lugar de emisión del mensaje, o uso de internet en el domicilio del autor, sino en la potencialidad para que la víctima pueda solicitar medidas cautelares, e interesar diligencias de investigación del hecho delictivo. Pero, sobre todo, la supresión en internet de aquellos mensajes, u opiniones, que le causan un perjuicio directo a la víctima y que no está obligada a soportar. Todo ello, a mayor abundamiento de que el autor del delito tuviera, además, una orden de alejamiento.

I. Introducción

Se analiza en las presentes líneas una cuestión que aborda dos temas relevantes para el estudio jurídico, acerca de conductas que se perpetran utilizando las redes sociales desde un país extranjero dirigido a víctima española, circunstancia que está dándose en supuestos de violencia de género, en donde el autor de la previa agresión, o delito cometido en situación de pareja, se marcha a su país de origen permaneciendo la víctima en España, y aquél, con orden de prohibición de comunicación o sin ella, la quebranta introduciéndose en sus redes sociales mandándole mensajes, o, directamente, realiza amenazas por internet dirigidas, bien de forma privada, o de forma pública, contra la víctima residente en España.

Resulta evidente que el uso de internet para la delincuencia supone uno de los grandes obstáculos para la convivencia en paz de la ciudadanía, al encontrarnos ante una situación en la que está proliferando la delincuencia por internet y el uso de esta tecnología para causar daño a los ciudadanos sobre todo aquellos con quienes se ha tenido algún tipo de relación previa, o, sin ello, se pretende realizar cualquier tipo de humillación pública, o privada, para causarle sensación de temor cuando se trata de amenazas, o de humillación, cuando se utiliza internet para una difusión pública de cualquier referencia a la víctima que pueda humillarla o menospreciarla.

En este tipo de situaciones nos encontramos con el análisis de la competencia jurisdiccional de España ante estos supuestos concretos, y a fin de evaluar si la recepción del mensaje por los prestadores de servicio que facilitan la lectura de los mismos por la víctima en nuestro país, así como la posibilidad de actuación de la víctima ante la jurisdicción española solicitando la incoación de las diligencias penales, así como la petición de medidas cautelares posibilita la competencia de la jurisdicción española. Nótese que a la víctima lo que más le interesa es la desaparición de sus contenidos en internet por el perjuicio directo que a esta se le causa con su contenido, y la facilidad de su visualización por cualquier persona que pueda entrar en la red.

Se produce de esta manera un ataque a la víctima que ya lo podía haber sido antes, reiterando los actos previos por los que, incluso, podía haber sido condenado quebrantando la prohibición de comunicación, o pudiendo ser el ataque ex novo como represalia para cualquier conducta previa de la víctima con el autor del hecho delictivo.

Ya de salida hay que señalar que en estos casos debe regir el principio de la ubicuidad, y por lo tanto el hecho se considera cometido tanto en el lugar de la acción, que es el de la emisión del mensaje delictivo, o quebrantando una prohibición de comunicación, como en el lugar en que se produzca el resultado, que es el de la recepción por la víctima, razón por la cual si esta recepción que se pone de manifiesto con la lectura del mensaje por alguna persona se hubiera producido en España la competencia puede admitirse para los tribunales españoles.

En este tipo de casos se producen diversas cuestiones jurídicas a las que es preciso hacer frente, ya que:

  • 1.— Mensajes enviados por internet a víctima por medio de redes sociales públicas. ¿Es delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena si se envía el mensaje a red social pública, aunque con acceso por la víctima? ¿O debe ser enviado a sus direcciones privadas para que sea delito?
  • 2.— ¿Es competente la jurisdicción española si el mensaje se emite desde el extranjero por internet, aunque claramente dirigido a la víctima en España?

A la primera cuestión hay que señalar que es delito tanto si se envía a redes privadas de contacto directo emisor-receptor y a redes sociales públicas si del contenido del mensaje, y la red social se pueda desprender que se envía o sube allí a sabiendas del autor de que en esa red pública está la víctima y lo va a ver, y en cuanto al contenido del mensaje, del que se evidencia que está dirigido a una persona concreta con la que existe para el autor una orden de alejamiento.

Y con respecto a la segunda cuestión es competente la jurisdicción española en base a la teoría de la ubicuidad o del resultado del delito causado a la víctima o perjudicado.

II. Ilícito penal en el caso de mensajes enviados por internet a redes públicas donde accede la víctima. Análisis de la STS 553/2022 de 2 de junio

Nos planteamos, en primer lugar, una cuestión importante relativa a si en los casos en los que una persona ha sido condenada por un delito previo, sobre todo, generalmente de violencia de género, a una pena privativa de libertad y a la accesoria de alejamiento y de prohibición de comunicación se entiende que esta última le impide realizar cualquier tipo de contacto, sea físico en cuanto al alejamiento, o sea virtual en cuanto a la prohibición de comunicaciones de todo tipo por internet, de tal manera que se deben incluir, no solamente la prohibición de comunicación directa, sino, también, las indirectas.

De esta manera debemos entender que el afectado por una prohibición de comunicación tiene restringido su ámbito de comunicación de cualquier manera en que pretenda dirigirse para entablar contacto con la víctima, y sobre la que la resolución judicial le impone y le impide que lleve a cabo cualquier tipo de contacto.

En este tipo de situaciones resulta irrelevante que la ubicación física del emisor del mensaje se ubique en España, o lo haga en el extranjero, ya que es preciso tener en cuenta que la orden de prohibición ha sido dictada por un Tribunal español, y que la circunstancia de que la emisión del mensaje se ubique en el extranjero no altera el régimen de competencia de la jurisdicción española en estos casos, circunstancia que trataremos en el punto siguiente. Pero, además, no se trata solamente de que la prohibición de comunicación se haya realizado en una perspectiva de contacto directo emisor del mensaje y receptor del mismo, y con una línea directa de comunicación, sino que, también, se admite el quebrantamiento de la medida cautelar, o pena, para el caso de que el mensaje se haya subido a una red social pública en la que sea posible la recepción del mensaje por la víctima, tal como ocurre en redes sociales abiertas como puede ser Facebook y aquellas otras en las que la víctima puede acceder, y ello es conocido por el emisor del mensaje, que, con clara intención de comunicación, se lo envía a esa red social para que lo lea la propia víctima.

No se trata solamente de una emisión-recepción en una línea directa para que se entienda cometido el delito, sino que la emisión puede llevarse a cabo con intención de efectuar un volcado del mensaje en una red abierta

No se trata solamente de una emisión-recepción en una línea directa para que se entienda cometido el delito, sino que la emisión puede llevarse a cabo con intención de efectuar un volcado del mensaje en una red abierta, pero en la que pueda acceder fácilmente la víctima. Además, la inferencia de la intención clara de llegar a la víctima se puede obtener por el propio contenido del mensaje en clara alusión a que el mismo tiene la finalidad de que lo lea la víctima, bien para atemorizarla, o bien para que sepa que sigue teniendo contacto con ella, pese a la existencia de la prohibición de comunicación.

Con ello, desde el punto de vista subjetivo en cuanto a la intención de llegar a la víctima y desde el punto de vista objetivo en cuanto se quebranta la prohibición de comunicación por la emisión de un mensaje en red social abierta debemos entender que el delito en este caso se ha cometido.

Precisamente, trata este tema el Tribunal Supremo en la sentencia 553/2022 de 2 de junio (LA LEY 116800/2022), en la que se analiza precisamente esta cuestión.

Se trató en este caso de una persona que tenía una condena de prohibición de comunicación con su víctima, y pese a lo cual dirige un mensaje a una red social pública que era Google +, que claramente estaba dirigido a la víctima con la que tenía la prohibición de comunicación, y a sabiendas de que ello era así. Con ello, el Tribunal Supremo valida la condena por quebrantamiento de condena del artículo 468 CP (LA LEY 3996/1995), en tanto en cuanto la circunstancia de que el mensaje se realice a una red social pública con fácil acceso de la víctima, —lo que resultará conocido por el emisor del mensaje—, determina la comisión del hecho delictivo, no suponiendo una circunstancia exoneratoria el hecho de que no se trate de una emisión directa del autor a la víctima, sino intercalada por medio de una red social.

Veamos, en consecuencia, los elementos básicos y típicos que se describen por el Tribunal Supremo en cuanto a este tipo de conductas y su ubicación la tipicidad del artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)

  • 1.— La estructura típica de este delito no incluye ningún añadido vinculado al propósito de menoscabar la intimidad de la persona favorecida por la medida de protección dictada con carácter cautelar. Pero tampoco se resiente el juicio de tipicidad por el hecho de que el mensaje que quebranta la prohibición de comunicarse con la expareja se incorpore a una red social que desborda la comunicación bidireccional entre el denunciado y la víctima.
  • 2.— Las redes sociales —Google+ o cualquiera otra más activa y extendida— no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional.
  • 3.— Lo verdaderamente determinante no es que los «pensamientos o reflexiones» deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que esas palabras, una vez contextualizadas, tengan un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento.
  • 4.— Es evidente que ese destinatario ha de dibujarse de forma inequívoca, sin necesidad de un esfuerzo interpretativo que convierta artificialmente un enunciado general en un mensaje concebido como vehículo para una comunicación proscrita por el órgano jurisdiccional. Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario.
  • 5.— El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo —esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida— refuerza la concurrencia del dolo.
  • 6.— El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario. De ahí que la Sala no comparta el velado reproche que se formula a la denunciante por el hecho de no «…haber bloqueado la comunicación con el acusado».
  • 7.— La persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse.

Resultan, por ello, relevantes estas premisas fijadas por el Tribunal Supremo en orden a fijar que:

  • 1.— La emisión de mensajes en redes sociales públicas a sabiendas de su uso por la víctima por quien tiene prohibición de comunicación supone delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena del art. 468 CP. (LA LEY 3996/1995)
  • 2.— La víctima no tiene por qué bloquear de su teléfono a quien tiene prohibición de comunicación con él.
  • 3.— La víctima no tiene que salirse de redes públicas que el condenado sabe que utiliza para que no le lleguen mensajes, o no los pueda ver.
  • 4.— El condenado es quien tiene la prohibición, no es la víctima la que debe evitar que el condenado a la pena de prohibición se comunique con ella por cualquier medio.
  • 5.— El juez o tribunal llegará a la inferencia de que el condenado sabía lo que hacía al subir ese mensaje en esa red, y no en cualquier otra con el fin de que la víctima lo vea.
  • 6.— El contenido de este mensaje será importante para concluir y llegar a esa inferencia.
Para que el quebranto de una prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario

Es importante la referencia que se hace en la sentencia de que «para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario. El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo —esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida— refuerza la concurrencia del dolo.»

Pero ese acceso a la víctima del mensaje resulta evidente que se produce en tanto ésta realiza una denuncia al entender que se ha quebrantado la orden de prohibición de comunicación, al ser consciente de que ese mensaje que sube a la red pública va dirigido a ella.

En este sentido, la inferencia será concluyente en estos casos de mensajes subidos a redes sociales públicas cuando resulte evidente y fuera de toda duda de que el mensaje va dirigido a la persona con la que tiene la prohibición de comunicarse. Y no puede hacerse depender la comisión del ilícito penal de interpretaciones subjetivas de la víctima denunciante, en torno a expresiones que sean muy generalistas y de las que pueda desprenderse la duda de si lo que hizo es subir a esa red social un tema concreto que no tenía por qué dirigirse a la víctima.

Resulta evidente que en estos casos la condena de la prohibición de comunicación es a hacerlo con la víctima, no «de las redes sociales en donde está la víctima», pero ello dependerá del contenido del mensaje.

Por ejemplo, si el condenado sube a la página de Facebook de la víctima un mensaje de «me gusta» en una foto subida por la víctima resulta evidente que se ha quebrantado la prohibición de comunicación, porque en este caso sí que ha interactuado con la víctima, o lo ha intentado, ya que se refiere a ella y solo a ella.

No se trata, además, de que el mensaje pueda ser hiriente, u ofensivo, ya que lo que se prohíbe es la mera comunicación. Y ello, con independencia del contenido de las expresiones que profiera por redes sociales. Nótese que si lo que hace es, además, amenazar resultará aplicable el delito que haya cometido más el subtipo agravado de quebrantamiento de condena que en este caso tienen la amenazas en el art. 171.5. párrafo 2º CP. Y si lo es de otro delito que no lleva este subtipo agravado en concurso real o medial.

III. Competencia de la jurisdicción española para conocer de delitos cometidos por medio de mensajes en internet desde el extranjero a víctimas en España

En estos casos hay que tener en cuenta que el autor del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no se puede escudar, o esconder, en que el acto que lleva a cabo lo realiza en el extranjero, y que, por ello, va a impedir, o dificultar, la persecución del delito que ha cometido, al obligar a la víctima a dirigirse a ejercer las acciones penales en el lugar de residencia del autor del delito, lo que incomoda funcionalmente la operatividad de la víctima a la hora de dirigirse en el ejercicio de la acción penal contra el autor del hecho delictivo.

Pero es que en estos casos hay que tener en cuenta que nos encontramos con una utilización vehicular de internet, por medio de la cual el autor del delito utiliza redes sociales y la tecnología traslativa de internet para dirigirse a la víctima con quien tiene prohibición de comunicación. En estos casos se trata, así, de la aplicación del principio de la ubicuidad, de tal manera que el mensaje se emite en el extranjero, pero se recibe en el lugar virtual que utiliza la víctima, lo que arrastra, también, la competencia para el ejercicio de la acción penal mediante la utilización vehicular de un instrumento virtual que permite la operatividad competencial penal de los tribunales españoles en este tipo de casos.

En delitos cometidos por internet el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 6 Abr. 2017, Rec. 21080/2016 (LA LEY 22948/2017) atribuye a la jurisdicción española el conocimiento, señalando que:

«En consecuencia y puesto que el delito se comete también en España, donde se culminan los hechos y se produce el perjuicio, la competencia corresponde al Juzgado de Instrucción n.o 1 de Madrid ya que el denunciante es español y el delito en virtud del principio de territorialidad, se comete también en territorio español.»

Por ello, el ámbito de protección a ciudadano español que recibe un mensaje, o es perjudicado por un delito conlleva atribuir la jurisdicción a los tribunales nacionales. Pero más que la nacionalidad de la víctima, lo importante es que el delito se acaba cometiendo en territorio español, ya que lo es en el «repositorio» de recepción de mensajes del receptor, que está en España, lo que atribuye la competencia a los tribunales españoles, aunque la emisión lo haya sido en país extranjero. Así, un delito cometido por medio de la universalización de internet que afecta en su perjuicio a ciudadano residente en España, y que es afectado por esa publicidad de internet puede ejercitar la acción penal en los tribunales de su domicilio donde ha tenido la recepción del mensaje en concreto de contenido delictivo.

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 8 Abr. 2015, Rec. 20905/2014 (LA LEY 89475/2015) señala que:

«Debemos acudir, pues, al criterio general de competencia del art. 14.2 LECrim (LA LEY 1/1882) "el del lugar donde sucedieron los hechos". En el caso se trata de un delito cometido a través de Internet, resultando competentes tanto los Juzgados del lugar de emisión de la comunicación como el del lugar de su recepción, puesto que como venimos diciendo, tras la adopción del principio de ubicuidad mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3/02/2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo.»

En la resolución del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Sep. 2015, Rec. 20472/2015 (LA LEY 139664/2015) se recuerda el antes citado Acuerdo de Pleno apuntando que:

«La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta a favor de Lugo, como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, es cierto que esta Sala tras el Pleno no jurisdiccional de 3/02/05 acogió el principio de ubicuidad como criterio determinante de la competencia, según el cual "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".»

Resulta interesante señalar que, por ejemplo, los delitos de «sextorsión» cometidos con menores de edad desde sistemas informáticos en país extranjero sobre víctimas residentes en España otorga la jurisdicción a los tribunales españoles, ya que según el art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985):

«4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad, siempre que:

4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.»

Lo realmente importante en estos casos es delimitar que la delincuencia en internet no puede limitar el ámbito de la jurisdicción al del tribunal correspondiente al lugar donde está la IP del ordenador desde el que se perpetra el delito, porque el carácter trasnacional de internet exige aplicar el principio de la ubicuidad, a fin de evitar la impunidad del autor mediante la técnica de «esconderse en el mundo» para delinquir, de tal manera que se confiere competencias a los países del domicilio de la víctima que es el sujeto pasivo del delito cometido por internet para conocer de la denuncia.

Recuerda, así, SILVIA BARRERA (1) que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo define como delitos a distancia aquéllos en los que la actividad se realiza en un lugar y el resultado se consigue en otro distinto. A la hora de determinar el lugar de comisión de estos delitos, como norma general, se aplica la teoría de la ubicuidad, es decir, el delito se comete, tanto donde se realiza la acción como donde se producen sus efectos sin dominar exclusivamente ninguna de ellas, pues siempre se debe atender a la condición, naturaleza y presupuestos de las infracciones criminales a que se aplica.»

Cierto y verdad que el art. 23 LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece una serie de reglas y exigencias de cumplimiento y concordancia en estos casos, pero la realidad es que internet y su delincuencia desborda todas las previsiones y no puede existir una sujeción a exigencias de nacionalidad, sino a la transnacionalidad del fenómeno y al lugar de residencia en España de la víctima, que es el criterio a tener en cuenta para atribuir la competencia en estos casos a la jurisdicción española en base al principio de la ubicuidad, pero también al del resultado delictivo, lo que nos lleva al criterio del lugar donde se causó el perjuicio.

Vemos, pues, que con el fenómeno de la delincuencia en internet el criterio de la competencia territorial es más abierto y que debe pasar del estricto del lugar donde se cometió el delito, al del lugar donde se causa el perjuicio, amparado en la ubicuidad competencial que permite que la víctima o perjudicado «arrastre» a los tribunales de su domicilio la competencia.

Si se fijara un estricto e inamovible criterio competencial del lugar físico del ordenador desde el que se comete el delito supondría «abrazar» situaciones de impunidad y protección del delincuente informático, que podría servirse de un criterio cerrado que lo que haría sería incrementar la búsqueda de «escondites» por cualquier lugar del mundo para cometer delitos por internet, sin posibilidad de que un tribunal del país de residencia de la víctima pudiera encargar una investigación a la brigada especializada de delitos tecnológicos, a fin de averiguar la procedencia del lugar de comisión del delito con posibilidad de adoptar medidas cautelares, por ejemplo, del cierre de entrada en España de contenidos delictivos de una página web concreta por medio del cierre por los prestadores de servicio.

No podría admitirse que se obligara a la víctima o perjudicado por un delito por internet a emprender una «cruzada» para investigar el lugar de procedencia de la emisión del mensaje o delito en internet para poder actuar judicialmente en ese país, lo que sería materialmente imposible y dejaría desprotegidas a las víctimas en internet en nuestro país. Además, de ser este el criterio, como mantenemos, ello provocaría una especie de «efecto llamada» para que se incrementara la delincuencia on line si se pudiera detectar una aparente impunidad de esta forma de delincuencia escondida detrás de un ordenador.

La delincuencia en internet es una forma delictiva en la que el autor trata de «esconderse» tras un ordenador y procura por todos los medios dificultar la persecución del delito y el descubrimiento de la autoría

La delincuencia en internet es una forma delictiva en la que el autor trata de «esconderse» tras un ordenador y procura por todos los medios dificultar la persecución del delito y el descubrimiento de la autoría. Por ello, la aplicación del principio de ubicuidad y el de la competencia por razón del lugar del domicilio de la víctima que recibe el mensaje delictivo o que es sujeto pasivo de cualquier otro delito posibilita el ejercicio de la acción penal y la petición de diligencias para el descubrimiento del autor, y, lo que es más importante en estos casos, como es la adopción de medidas cautelares contra el autor de la delincuencia informática para impedirle la reiteración del ilícito penal.

En la delincuencia por internet no puede exigirse una especie de regla de «coincidencia» para atribuir la competencia a la jurisdicción española de que en los delitos tanto la acción como el resultado se produzcan ambos dentro del territorio español. En este tipo de delincuencia no puede exigirse semejante regla competencial, sino que deben aplicarse especiales circunstancias a las características de este tipo de delincuencia.

Así, frente a los criterios del lugar de la acción, el del lugar del resultado y el de la ubicuidad nos quedamos en la delincuencia transfronteriza de internet con estos dos últimos criterios que se acomodan más a las exigencias de unas reglas de competencia que deben tener en cuenta las características de este tipo de delitos.

Por ejemplo, en el caso de la violencia de género puede ocurrir que el sujeto a la orden judicial de prohibición de comunicación se haya ido a su país de origen, pero que permanezca en España la víctima en su domicilio y que ésta pueda verse sorprendida con mensajes que sube su ex pareja a plataformas digitales, o redes sociales, donde sabe que accede ella, lo que integraría un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. (LA LEY 3996/1995) No puede obligarse en estos casos a la víctima a que asuma ser «más víctima», en este caso de la propia Administración Pública, o servicio de justicia si se le acabara obligando a tener que recurrir a la búsqueda del lugar de residencia actual de su ex pareja con quien tiene una orden de alejamiento y prohibición de comunicación de él.

De esta manera, los principios de ubicuidad y del criterio de atribución competencial por razón del lugar de residencia de la víctima resuelven de forma racional la determinación de la competencia para conocer de este delito cometido utilizando internet.

Destaca de esta manera JESÚS P. LÓPEZ PELAZ (2) que:

«En doctrina se dan tres soluciones:

1.— La teoría de la actividad, que toma en cuenta el desvalor del acto y el efecto preventivo general, ya que en este lugar el sujeto se opone al derecho;

2.— La teoría del resultado, que toman en cuenta que la función del Derecho Penal es la protección efectiva de bienes jurídicos y ciertamente, el resultado implica la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

3.— La teoría de la ubicuidad, dominante en el derecho comparado (art. 9 del Código Penal Alemán, art. 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Tipo para Latinoamérica, art. 20 CP de Costa Rica, art. 13.2 CP (LA LEY 3996/1995) Colombia, art. 6 CP Italiano art. 7 CP Portugués art. 7 CP Suizo), señala con razón que, tanto uno como otro criterio han de ser tomados en cuenta, ya que el Derecho Penal ha de conjugar tanto el desvalor del acto como el del resultado y además que sólo así se evitan impunidades injustas. Una regla sobre la ubicuidad tiene que estar referida tanto la acción como a la omisión (y a sus respectivos resultados) como también al caso de la tentativa, en la cual como no hay resultado habría que recurrir a la fórmula donde debió producirse el resultado.

Este criterio que parece el más satisfactorio ha sido aceptado por el Tribunal Supremo TS 2ª desde Auto 20 mayo 1992 al decir que tanto la acción como el resultado son elementos del tipo. Por lo tanto, el lugar de comisión de los delitos de internet, será en principio aquel en el que ambos elementos hayan tenido lugar. Sin embargo, cuando la acción y el resultado no tengan lugar dentro de una misma jurisdicción, es de aplicación el principio de la ubicuidad, según el cual tanto el lugar de la acción como el lugar del resultado deben ser relevantes a los efectos del art. 14.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)»

Así, de esta manera, como venimos manteniendo es indudable que la aplicación de estos dos últimos criterios adapta mejor y de una forma más justa y adecuada a la protección de la víctima el criterio de otorgar la competencia para conocer de este tipo de hechos a la jurisdicción española.

Precisamente, sobre las dificultades para perseguir a los autores de estos hechos en internet destaca que : «Las fronteras de los estados suponen una evidente traba para incoar un proceso judicial sobre los autores de los delitos cometidos a través de Internet, ya que este medio se conforma como un ámbito sin fronteras para los ciberdelincuentes, mientras que aquellos funcionarios, como los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado fiscalía judicatura, encargados de perseguir y castigar a los referidos delitos encuentran su actuación limitada a un campo de actuación concreto que no es sino el Estado al que pertenece»

Lo importante es, pues, la determinación de la jurisdicción española para la atribución de la competencia en estos casos según las dos teorías citadas, pero sobre todo para poder adoptar las medidas de protección de la víctima, como la retirada de contenidos injuriosos, calumniosos y de todo tipo que puedan existir en todo tipo de redes sociales, o páginas web, ya que la víctima en muchos casos lo que desea es que se retiren cuanto antes esos contenidos, más que, incluso, la propia persecución del culpable. Lo que más le interesa es la imposibilidad de uso de internet del autor, o los bloqueos de los prestadores de servicios desde una concreta IP, y/o retirada y cierre de páginas web, o que determinados contenidos no puedan ser vistos en territorio español. Y ello, porque ante la falta de una adecuada política interna de control de la ética en el uso de internet por los prestadores de servicio es necesaria esa determinación competencial que facilite al tribunal español, que es el del domicilio de la víctima la retirada de contenidos volcados en internet, o al que se accede desde territorio español, que es el del domicilio de la víctima.

Señala, así, SOMIEDO BARRIENTOS (3) que «para proceder a establecer la competencia judicial de los tribunales españoles en aquellas acciones antijurídica llevadas a cabo a través de Internet, donde la determinación del lugar comisivo resulta complejo, como consecuencia de la disgregación territorial de la mayor parte de los componentes del ilícito, la jurisprudencia ha optado por aplicar la teoría de la ubicuidad para acoger a los tribunales españoles como componentes en el ámbito jurisdiccional cuando alguno de los elementos básicos del delito, acción ejecutiva, consecuencias producidas, beneficio de los autores, hayan encontrado su comisión en España».

Y añade este autor que «para determinar la competencia judicial interna se acude al contenido de la teoría que recoge que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo».

Con todo ello, se protege a la víctima y se evita una imposibilidad de persecución del delito si se impidiera a las víctimas de la delincuencia por internet tramitar la denuncia en el lugar de recepción del mensaje, o de residencia de la víctima en cuya red social o similar se ha realizado el ilícito por internet.

IV. Conclusiones

1.— En estos casos debe regir el principio de la ubicuidad, y por lo tanto el hecho se considera cometido tanto en el lugar de la acción, que es el de la emisión del mensaje delictivo, o quebrantando una prohibición de comunicación, como en el lugar en que se produzca el resultado, que es el de la recepción por la víctima

2.—La emisión de mensajes en redes sociales públicas a sabiendas de su uso por la víctima por quien tiene prohibición de comunicación supone delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena del art. 468 CP. (LA LEY 3996/1995)

3.— La víctima no tiene por qué bloquear de su teléfono a quien tiene prohibición de comunicación con él.

4.— La víctima no tiene que salirse de redes públicas que el condenado sabe que utiliza para que no le lleguen mensajes, o no los pueda ver.

5.— El condenado es quien tiene la prohibición, no es la víctima la que debe evitar que el condenado a la pena de prohibición se comunique con ella por cualquier medio.

6.— El juez o tribunal llegará a la inferencia de que el condenado sabía lo que hacía al subir ese mensaje en esa red, y no en cualquier otra con el fin de que la víctima lo vea.

7.— El contenido de este mensaje será importante para concluir y llegar a esa inferencia.

8.— El autor del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no se puede escudar, o esconder, en que el acto que lleva a cabo lo realiza en el extranjero, y que, por ello, va a impedir, o dificultar, la persecución del delito que ha cometido, al obligar a la víctima a dirigirse a ejercer las acciones penales en el lugar de residencia del autor del delito

9.— Internet y su delincuencia desborda todas las previsiones y no puede existir una sujeción a exigencias de nacionalidad, sino a la transnacionalidad del fenómeno y al lugar de residencia en España de la víctima, que es el criterio a tener en cuenta para atribuir la competencia en estos casos a la jurisdicción española en base al principio de la ubicuidad, pero también al del resultado delictivo, lo que nos lleva al criterio del lugar donde se causó el perjuicio.

10.— En la delincuencia por internet no puede exigirse una especie de regla de «coincidencia» para atribuir la competencia a la jurisdicción española de que en los delitos tanto la acción como el resultado se produzcan ambos dentro del territorio español.

(1)

Silvia Barrera. Abogacía española. Consejo general de la abogacía. www.abogacia.es

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(2)

JESÚS P. LÓPEZ PELAZ. https://www.abogadoamigo.com/

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(3)

Universidad de Oviedo facultad de derecho Master de abogacía trabajo fin de Master los delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías y su problemática procesal Javier Somiedo Barrientos enero 2020

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