1.- Dos recientes Sentencias de la Gran Sala del TJUE, ambas de 22 de marzo de 2022 (C-117/20, bpost, y C-151/20, Nordzücker y otros), han conocido de unas cuestiones prejudiciales en las que se ha planteado el alcance del principio ne bis in ídem reconocido por el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (la Carta), y en especial la posibilidad de coexistencia de procedimientos y sanciones en relación con los mismos hechos o infracciones y los requisitos para que ello sea compatible con dicho principio.
El examen de estas dos sentencias es una buena ocasión para hacer una reflexión sobre el alcance de ese principio en el Derecho de la Unión Europea que refleja la evolución de la jurisprudencia del TJUE. Como es sabido, esa jurisprudencia está lejos de ser clara y homogénea porque son muy heterogéneos los supuestos de los que el Tribunal conoce y también lo son las regulaciones nacionales al respecto, y sobre todo porque ha habido una modificación significativa del marco regulador de referencia a partir del valor vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (a partir de ahora la Carta).
A ello se une el que la jurisprudencia del TEDH sobre ese principio haya sido vacilante y que en los últimos años ha dado pasos muy significativos que han podido dejar descolocada la jurisprudencia precedente de Luxemburgo, en especial en lo relativo a la posibilidad de sanciones administrativas y penales cuando existe una identidad en los hechos materiales, con independencia de su calificación jurídica. Numerosos estudios doctrinales han examinado, paralela o separadamente, la evolución de la jurisprudencia de uno y otro Tribunal. No es propósito de este estudio hacer un balance de esa evolución, sino sólo destacar cómo el contraste de opiniones entre esos dos tribunales ha influido en las dos importantes Sentencias de la Gran Sala que serán objeto del presente comentario.
2.- Como es sabido, la CEDH (LA LEY 16/1950) no ha reconocido expresamente el principio ne bis in ídem, aunque con el tiempo el TEDH lo haya deducido de su art. 6, precepto que ha aplicado también extensivamente a sanciones administrativas conforme a los llamados criterios Engel (la calificación jurídica de la infracción, su naturaleza y el grado de severidad de la sanción, estos dos de forma alternativa o acumulativa). Por ello, el TEDH ha tenido que enfrentarse con la cuestión de si el principio ne bis in ídem protege frente a la reiteración paralela de sanciones por los mismos hechos por órganos administrativos y órganos judiciales penales, cuestión que se ha hecho más clara tras la aprobación y ratificación por los Estados del Protocolo núm. 7 al CEDH (LA LEY 16/1950) cuyo art. 2.1 consagra el principio ne bis in ídem.
Sobre la interpretación de este principio ha habido sentencias contradictorias del TEDH en lo que se refiere a la definición de ídem y del factum que forman parte del concepto jurídico de este principio, basándose ya sea en el ídem fáctico, ya en la idea de que la misma conducta puede constituir varios delitos o infracciones o entendiendo que el ídem factum es más bien el ídem crimen, sobre la base de los elementos esenciales de los delitos.
En sus decisiones más recientes el TEDH ha sostenido la tesis del «ídem factum» y no la del «ídem crimen». En la Sentencia de la Gran Sala Zolotoukhin, c. Rusia, de 10 de febrero de 2009, ese Tribunal reconoció que su doctrina no era homogénea, ni orientadora, ni segura por lo que era necesario armonizarla confirmando la línea jurisprudencial sobre el elemento bis del principio a la luz de la idea de la cosa juzgada. Ello permite la combinación de una sanción penal y una sanción administrativa, calificando ésta como penal de acuerdo a los citados criterios Engel, teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción y la severidad de la pena.
Esta doctrina ha sido reiterada y aclarada en la importante Sentencia de la Gran Sala A y B c. Noruega, de 15 de noviembre de 2016, que dedica a esta cuestión sus parágrafos 130 a 134. En ellos se recuerda que, aunque el art. 4.2 del Protocolo núm. 7 impide la injusticia de que una persona sea enjuiciada o castigada dos veces por la misma conducta delictiva, no prohíbe que los sistemas nacionales se ocupen de manera «integrada» de las infracciones y, en particular, castigándola en dos fases paralelas por diferentes autoridades y para distintos fines. Debe buscarse así un justo equilibrio entre la salvaguardia del principio y la acomodación del interés particular de la comunidad adoptando un enfoque regulatorio calibrado en ambas áreas. Para ello, deben darse ciertas condiciones y, en particular, demostrarse de manera concluyente que los procedimientos duales o paralelos en cuestión están unidos «por un vínculo material y temporal suficientemente estrecho» y se combinan en un todo coherente.
Según el TEDH, los factores pertinentes para admitir la existencia de ese vínculo estrecho desde el punto de vista material son: (i) si los distintos procedimientos persiguen objetivos complementarios y se refieren en concreto a diferencias aspectos del acto socialmente lesivo; (ii) si la dualidad de los procedimientos es una consecuencia previsible, tanto en la ley como en la práctica, de la misma conducta sancionada (ídem); (iii) si los relativos procedimientos sucesivos se han llevado de manera que eviten en lo posible toda repetición en la recogida y valoración de las pruebas, mediante una interacción adecuada entre las distintas autoridades competentes, que demuestre que la determinación de los hechos en uno de los procedimientos han sido también utilizados en el otro; (iv) y, en especial, si la sanción impuesta en el procedimiento que finalizó en primer lugar se tuvo en cuenta en el procedimiento que terminó en último lugar, para evitar imponer una carga excesiva al interesado, garantizando que es proporcionado el importe global de todas las penas o sanciones impuestas.
Estos criterios han sido reiterados por la Corte de Estrasburgo en su jurisprudencia posterior. Así, el caso Mihalache c. Rumanía, de 8 de junio de 2019, ha considerado violación de ese artículo la reapertura de oficio de una autoridad superior, sin aportación de nuevos hechos, de un procedimiento criminal que había terminado con la imposición de una multa administrativa. Partiendo de que los hechos de ambos procedimientos eran los mismos (ídem) la Sentencia ha examinado si había habido una duplicación de procedimientos (bis), y ha considerado, a la vista de las circunstancias concurrentes, que los procedimientos no eran complementarios, por lo que no podía admitirse la reapertura de un procedimiento ya finalizado.
Por su parte, la Sentencia Ghoumid c. Francia, de 26 de julio de 2020, no ha considerado violación del derecho a no ser juzgado o castigado dos veces de una privación de nacionalidad sobre la base de una anterior condena por terrorismo, por entender que esa privación no era una sanción penal, pues estaba regulada en el Código Civil, no era una media desproporcionada en cuanto que la conducta del interesado demostraba su falta de lealtad con Francia y sus valores, y porque la violencia terrorista constituye una seria amenaza para los derechos humanos.
La nueva jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha supuesto un desafío para el TJUE, pues el art. 52.3 de la Carta se remite a la interpretación de los derechos y libertades, incluido su art. 50 («nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley») a la interpretación dada por el TEDH de la CEDH (LA LEY 16/1950) y sus protocolos y, por ello, la del art. 4.1 del Protocolo núm. 7. Ello ha obligado a un diálogo, implícito o explícito, entre ambos Tribunales para tratar de acercar sus interpretaciones, pues los Estados miembros están obligados a cumplir y a aplicar simultáneamente ambos estándares europeos, el de la Carta y el del Protocolo. Ello requiere un esfuerzo de convergencia y la búsqueda de un estándar común sobre el alcance del ne bis in ídem, en especial respecto a los casos no infrecuentes de doble «incriminación» por los mismos hechos, una formalmente administrativa y otra penal.
En el Derecho Comunitario inicial el principio ne bis in ídem no había tenido aplicación hasta que el TJUE tuviera que aplicarlo con motivo del tercer pilar y del Acuerdo Schengen
3.- En el Derecho Comunitario inicial el principio ne bis in ídem no había tenido aplicación hasta que el TJUE tuviera que aplicarlo con motivo del tercer pilar y del Acuerdo Schengen, en cuyo Tratado de aplicación se ha incluido expresamente el principio ne bis in ídem, aunque planteado sobre todo desde una dimensión trasnacional, especialmente en el plano de las decisiones sancionadoras estatales y de la Comunidad o la Unión Europea en materias de competencias compartidas entre los Estados y la Unión, como es el caso del derecho de la competencia o del IVA.
La posibilidad de sanciones administrativas paralelas de la Comisión Europea y de los Estados para garantizar la competencia, conforme al Reglamento 17/62, se admitió en un primer momento entendiendo que no violaban el principio ne bis in ídem al ser diferente el ámbito de las disposiciones. No obstante, el TJUE aplicó el llamado «Anrechnungprincip», o sea el tomar en cuenta y descontar en las sanciones posteriores el importe de las precedentes.
La jurisprudencia del TJUE ha de revisarse una vez admitido el efecto vinculante de la Carta, cuyo art. 50 reconoce expresamente, como se ha dicho, el principio ne bis in ídem. Sin embargo, y esto va a ser significativo, la propia Carta en su art. 52.1, referido al alcance e interpretación de los derechos y principios, establece que «dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». La combinación de ambos preceptos permite excepciones o límites necesarios y proporcionados a la aplicación del principio ne bis in ídem, lo que ha de examinarse caso por caso. Ello ha dificultado una diferenciación clara entre el propio concepto del principio y sus posibles excepciones o limitaciones, como reflejan las sentencias objeto de este comentario.
A partir de la Carta, el principio ne bis in ídem no solo es un principio general del Derecho Comunitario, sino que es un derecho fundamental en favor del justiciable que se aplica cuando está en juego el Derecho de la Unión. Por ello, tiene que contemplarse desde una visión «multinivel» respecto al Derecho nacional aplicable.
El principio ne bis in ídem no solo se ha planteado respecto a procedimientos paralelos nacionales y de la Unión Europea en materia de competencia sino también cuando se aplica el Derecho de la Unión Europea en otras materias y dentro de un mismo Estado y se siguen procedimientos sancionadores paralelos administrativos y penales. En estos casos, el TJUE ha tenido que decidir sobre si esa dualidad de procedimientos era compatible con el art. 50 de la Carta, o sea si esos procedimientos paralelos o «mixtos» respetaban el principio ne bis in ídem.
La Sentencia Aalborg Portland examinó si podía constituir la misma infracción la sancionada por la Comisión y la aplicada por la autoridad nacional de competencia, y negó que existiera identidad por faltar el triple requisito de identidad de los hechos, de unidad de infractor y de unidad del interés jurídico protegido, en contraste con la doctrina del TEDH en el ya citado caso Zolutukhin.
El TJUE ha considerado que la combinación de sanciones tributarias y sanciones penales en materia de IVA solo es posible si las primeras no pueden considerarse de carácter punitivo, de acuerdo a los criterios Engel, protegiendo así al justiciable frente a la duplicidad de sanciones formalmente penales y administrativas (Sentencia Akerberg Fransson, de 28 de febrero de 2013, C-617/10, en la que se había impuesto una sanción administrativa por no haber pagado importantes cantidades por IVA y, terminado el procedimiento tributario, se inició un procedimiento penal por los mismos hechos).
La jurisprudencia sucesiva del TJUE se ha movido entre dos polos. Por un lado, la Sentencia Toshiba, C-17/10 sobre sanciones en materia de competencia, que ha declarado que el principio ne bis in ídem prohíbe que se condene o se inicie de nuevo un procedimiento sancionador contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se le había declarado no responsable en una decisión anterior firme, y ha reiterado el criterio de la Sentencia Aalborg Portland sobre que la aplicación de principio ne bis in ídem está supeditada al triple requisito de identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad del interés jurídico protegido.
En el caso Toshiba, el Tribunal ha considerado que el requisito de identidad de los hechos no concurría teniendo en cuenta el lugar y el momento en que la conducta infractora había tenido lugar, y ha declarado que el principio ne bis in ídem no se opone a que la autoridad nacional de defensa de la competencia de un Estado imponga multas a las empresas participantes en un cártel con objeto de sancionar los efectos producidos por la actuación de ese cártel en el territorio de dicho Estado miembro, siempre que esas multas no sancionen los mismos hechos. Esta doctrina ha influido en OTRAS sentencias posteriores aplicándose en supuestos de posible acumulación de procedimientos formalmente administrativos (o considerados materialmente penales aplicando los citados criterios Engel del TEDH, la calificación jurídica de la infracción, su naturaleza y el grado de severidad de la sanción, estos dos de forma alternativa o acumulativa).
Con distinto enfoque, la Sentencia Menci, C-524/15 (en un asunto relativo al impago pago del IVA ante el que la legislación nacional preveía una sanción administrativa, el incremento de la deuda fiscal y, además, una sanción penal) ha partido del art. 4.1 del Protocolo 7, anexo a la CEDH (LA LEY 16/1950), sobre el derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción, y del art. 50 de la Carta (en conexión con su art. 52 sobre las limitaciones del ejercicio y derechos y libertades) y ha planteado si la identidad de los hechos, el «ídem», para determinar si los procedimientos se repiten, debe versar sobre el mismo comportamiento (ídem factum) o si, además, es necesario que a esos hechos se aplique la misma calificación jurídica (ídem crimen, y ha adoptado la doctrina del TEDH del «ídem factum» y no la del «ídem crimen» (Sentencias Zolotoukhin y A y B c. Noruega), excluyendo el criterio relativo al interés jurídico protegido. La Sentencia Menci admite, sin embargo, que puede justificarse una limitación del derecho fundamental al no bis in idem sobre la base del artículo 52.1 de la Carta o sea cuando esa limitación esté establecida legalmente, respete el contenido esencial del derecho, sea proporcionalmente necesaria y responda efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás, haciendo del test de proporcionalidad un elemento clave para valorar la legitimidad de la limitación.
4.- Esa diferencia de enfoques o de pareceres en el TJUE sobre el contenido y alcance del principio ne bis in ídem está en la base de las dudas que han generado las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a las dos sentencias de la Gran Sala objeto de este comentario. En efecto, el Tribunal Supremo austriaco, al plantear en el asunto Nordzucker sus cuestiones prejudiciales ha destacado que el principio ne bis in ídem había dado lugar a interpretaciones diferentes del TJUE en su componente ídem, aplicándose en materia de derecho de la competencia la doctrina Toshiba y en otros ámbitos del Derecho de la Unión la doctrina Menci, y ha invitado al TJUE a que clarifique esa divergencia de interpretaciones. También en el caso bpost el órgano judicial remitente ha aducido la situación de incertidumbre respecto al alcance del principio ne bis in ídem, que debería aclarar el TJUE. Sobre esa incertidumbre también se viene manifestado la doctrina, de ahí la trascendencia de estas dos cuestiones, más allá de los propios asuntos examinados y explica que su conocimiento y resolución haya sido elevado a la Gran Sala.
En el caso C-117/20, bpost S.A., sucesora de la vieja empresa oficial de correos, había sido sancionada por la autoridad nacional de regulación de los servicios postales por aplicar en 2010 un sistema discriminatorio de descuentos de esos servicios a determinados usuario. La sociedad fue sancionada posteriormente al abono de una fuerte multa por la autoridad belga de defensa de la competencia debido a la aplicación de ese sistema de descuentos entre enero de 2010 y julio de 2011 por abuso de posición dominante al abono de una fuerte multa. Invocando el principio ne bis in ídem reconocido en el art. 50.1 de la Carta, bpost había impugnado esa segunda sanción en el procedimiento judicial que ha llevado a plantear la cuestión prejudicial relativa al alcance de ese precepto.
En el caso C-151/20 la autoridad de la competencia austriaca, tras un procedimiento iniciado años antes, había solicitado en 2010 del Oberlandsgericht Wien que declarase que habían incumplido la prohibición del art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y la del Derecho austriaco de la Competencia mencionando entre otros hechos una conversación telefónica entre los directores comerciales de Nordzucker y Südzucker sobre la entrega por una de ellas de partidas de azúcar en Austria. El órgano judicial de instancia rechazó esa solicitud por entender, como alegaron las empresas afectadas, que esa conducta ya había sido objeto de sanción en 2014 por la autoridad nacional de competencia alemana que había declarado que ambas empresas alemanas habían infringido el artículo 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y el Derecho de la competencia alemán, y las condenó al pago de una importante multa, al citar en los hechos la citada conversación telefónica. Elevado el asunto al Tribunal Supremo austriaco éste cuestiona que se hubiera dado el elemento «idem» en cuanto los efectos territoriales de las practicas colusorias y que la autoridad alemana hubiera tenido en cuenta los efectos en Austria de la práctica sancionada, acordando, por ello, plantear la cuestión prejudicial C-151/20.
Aunque se trata de dos asuntos diferentes, en ellos late el problema común de la identificación del ne bis in idem y el de la posible justificación de sus limitaciones.
Sobre los asuntos C-117/20, bpost, y C-151/20, Nordzucker, el A.G. Bobek ha formulado dos distintas Conclusiones Generales en buena parte de similar contenido. En ellas, el A.G. ha defendido la necesidad de un replanteamiento y una reconsideración de la doctrina del TJUE sobre el principio ne bis in ídem no sólo para responder a las concretas cuestiones prejudiciales formuladas, relacionadas ambas con la protección del justiciable garantizada en la Carta frente a la doble sanción por los mismos hechos, sino para que el TJUE aclare de una vez el alcance del derecho fundamental reconocido en su art. 50.1 que entiende debe ser el mismo, con independencia de cuál sea el Derecho de la Unión aplicable. Propone así un replanteamiento y reconsideración de principio ne bis in idem del art. 50 de la Carta al margen del ámbito del Derecho de la Unión en el que se aplique.
Los criterios que el A.G. propone para esa reinterpretación unificadora no seguir los criterios sentados en la Sentencia Menci (que reconoce «parece de aplicación general»), sobre que el art. 50 de la Carta no se opone a una normativa nacional que permite incoar un proceso penal por impago del IVA tras una sanción administrativa firme, pero de carácter penal en el sentido del citado art. 50) cuando esa regulación persiga un objetivo de interés general, que esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias y coordinadas, y se garantice que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas no sea excesiva respecto la infracción cometida.
Frente a esta doctrina, defiende a tal fin que el objetivo del principio ne bis in ídem es proteger al justiciable frente a un segundo procedimiento y que es como una «traba» que impide se inicie un procedimiento posterior, y que debe definirse ex ante a nivel normativo y que no debe depender de los elementos circunstanciales específicos del procedimiento posterior. Propone un criterio unificado para la apreciación del principio ne bis in ídem del artículo 50 de la Carta en sustitución del actual «mosaico fragmentado y parcialmente contradictorio de regímenes paralelos», que debería descansar en una triple identidad, la del infractor, la de los hechos pertinentes y la del interés jurídico protegido. Parece así sugerir la vuelta a la línea de las Sentencias Aalborg Portland y Toshiba.
Aplicando ese criterio, el A. G. propone al Tribunal que en el asunto bpost responda al órgano jurisdiccional belga que el principio ne bis in ídem consagrado en la Carta no se opone a que la autoridad administrativa competente de un Estado miembro imponga una multa por infracción del Derecho de la competencia de la Unión y del nacional cuando la misma persona haya sido sancionada y absuelta de forma definitiva en un procedimiento anterior seguido por el regulador postal nacional por una presunta infracción de la normativa postal, si el procedimiento sancionador posterior es distinto del anterior, ya sea por el infractor, por los hechos sancionados, o por el bien o interés jurídico protegido por las disposiciones legales aplicadas en los sucesivos procedimientos.
A su parecer, las infracciones sucesivamente perseguidas en el procedimiento sectorial postal y en el procedimiento en materia de competencia estarían relacionadas con la protección de intereses jurídicos distintos y reguladas por normativas que persiguen objetivos diferentes, la liberalización de determinados mercados previamente monopolísticos. Para liberalizar el sector postal no es una cuestión de que el marco regulador tenga que abordar el perjuicio potencial ocasionado a la competencia en el mercado ascendente o descendente, mientras que un abuso de posición dominante que tenga como consecuencia la distorsión de la competencia en el mercado ascendente o descendente en el que opera la empresa dominante es un aspecto que deben regular las normas sobre la competencia. En su opinión, la liberalización de mercados previamente monopolísticos obedece a una lógica diferente de la protección permanente y horizontal de la competencia siendo diferentes los efectos que tratan de prevenir cada una de las sanciones, en un caso liberalizar un sector, en el otro evitar una distorsión de la competencia mediante un abuso de posición dominante.
En el asunto Nordzucker el A.G. aplica su criterio unificado de apreciación en el ámbito del Derecho de la competencia de la Unión y el nacional, y sostiene que ambos protegen el mismo interés jurídico cuando aplican la prohibición de las prácticas restrictivas. Considera que para la posible aplicación del principio non bis in ídem en el segundo procedimiento austríaco lo relevante es que en su resolución la autoridad nacional de la competencia alemana haya tenido en cuenta los efectos extraterritoriales de una determinada conducta contraria a la competencia. En principio se opone a que una autoridad nacional de la competencia o un órgano jurisdiccional nacional sancione una conducta contraria a la competencia que hubiese sido ya objeto de un procedimiento sancionador anterior concluido mediante una resolución firme adoptada por otra autoridad nacional de la competencia, en el caso de que el objeto de ambos procedimientos hubiera tenido el mismo ámbito temporal y geográfico.
5.- Las Sentencias bpost y Nordzucker, aunque analizan supuestos facticos muy diferentes, pero plantean cuestiones muy similares. Por ello, aunque en ellas sea distinto el análisis de los diversos supuestos fácticos ambas contienen, por así decirlo, una «parte general» común, y la Sentencia Nordzucker reproduce casi literalmente en sus apartados 26 a 40 los apartados 21 a 35 de la Sentencia bpost, y ambas sentencias siguen el mismo esquema: unas «observaciones preliminares», la referencia al requisito del bis y los principios generales sobre el requisito del ídem y, finalmente, la justificación de una posible limitación del derecho fundamental sobre la base del art. 52.1 de la Carta.
Como se trata de una doctrina idéntica que tiene una vocación «nomofiláctica» o unificadora, parece conveniente exponer conjuntamente el contenido común de ambas sentencias.
Las Sentencias, en sus «observaciones preliminares», reiteran que el principio ne bis in ídem constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión consagrado actualmente en el art. 50 de la Carta (un derecho que, según la Sentencia bpost, se corresponde con el art. 4 del Protocolo n.o 7 de la CEDH (LA LEY 16/1950) precepto que ha se ser tenido en cuenta para la interpretación de la Carta) que prohíbe la acumulación de procedimientos y sanciones de carácter penal por los mismos hechos contra la misma persona, y aclaran que el calificativo de penal no se limita a las infracciones o delitos que el Derecho nacional califique de penales sino que se extiende, con independencia de su calificación por el Derecho interno, a otras sanciones remitiéndose a los criterios mencionados en la Sentencia Menci (que a su vez sigue los criterios del TEDH), como recuerda la Sentencia Nordzucker, el primero «la calificación jurídica de la infracción en Derecho interno; el segundo, la propia naturaleza de la infracción, y, el tercero, la gravedad de la sanción que puede imponerse al interesado», lo que implica incluir sanciones que según el Derecho nacional se consideran administrativas, especialmente las multas no solo las que pueden imponerse en materia de competencia, así como aquellas decisiones administrativas en las que el justiciable haya sido declarado no responsable en una decisión anterior firme. En síntesis, en palabras de la Sentencia bpost «la aplicación del principio non bis in ídem se supedita a un doble requisito: por una parte, que exista una resolución anterior firme (requisito del "bis") y, por otra parte, que la resolución anterior y los procedimientos o resoluciones posteriores tengan por objeto los mismos hechos (requisito del "ídem").»
Sobre el requisito del «bis» las Sentencias declaran que debe haber tenido lugar una primera resolución judicial firme sobre los mismos hechos sometidos a un segundo procedimiento, que se haya entrado en el fondo del asunto sin que dependa la identidad de los hechos materiales de la calificación jurídica dada por el Derecho nacional, sino del conjunto de circunstancias concretas, de acontecimientos esencialmente iguales, del mismo autor y ligados entre sí en el tiempo y en el espacio, en línea con la jurisprudencia del TEDH.
Sobre al requisito del «idem» el Tribunal estima «que éste prohíbe juzgar o sancionar penalmente a la misma persona más de una vez por la misma infracción»
Sobre al requisito del «idem» el Tribunal estima «que éste prohíbe juzgar o sancionar penalmente a la misma persona más de una vez por la misma infracción». En ambas sentencias se reconoce la identidad de las personas jurídicas afectadas en los dos casos. Más problemática ha sido la cuestión de la identidad de la infracción. Las Sentencias afirman, siguiendo jurisprudencia precedente, «que el criterio pertinente para apreciar la existencia de la misma infracción es el de la identidad de los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí que han dado lugar a la absolución o a la condena definitiva de la persona de que se trate.» Lo que el art. 50 de la Carta prohíbe es imponer, por hechos idénticos, varias sanciones de carácter penal al término de distintos procedimientos.
Con ello, el Tribunal confirma la doctrina de la Sentencia Menci, tan criticada por el A. G., reproduciendo una frase de la misma «que la calificación jurídica de los hechos en Derecho nacional y el interés jurídico protegido no son pertinentes para determinar la existencia de la misma infracción, puesto que el alcance de la protección que confiere el artículo 50 de la Carta no puede variar de un Estado miembro a otro». Las Sentencias añaden «lo mismo sucede a los efectos de la aplicación del artículo 50 de la Carta en el ámbito del Derecho de la Unión en materia de competencia, puesto que el alcance de la protección que confiere esta disposición no puede —salvo disposición contraria del Derecho de la Unión— variar de un ámbito de este a otro». En esto sí que el Tribunal ha seguido el criterio unificador propuesto por el Abogado General, y solicitado por los órganos judiciales proponentes de las cuestiones prejudiciales.
Apoyándose de nuevo en la Sentencia Menci, la Sentencia bpost declara que el requisito del ídem «exige que los hechos materiales sean idénticos» no bastando que sean «similares». Con base en la doctrina del TEDH, declara que la identidad de los hechos materiales implica un conjunto de circunstancias derivadas de los mismos acontecimientos que sean sustancialmente los mismos, el mismo autor y estén ligados indisociablemente en el tiempo y en el espacio, debiendo el órgano a quo examinar los hechos que hayan sido tenidos en cuenta en cada procedimiento y el período de infracción, y si los mismos ya han sido objeto de dos procedimientos paralelos «esta acumulación constituiría una limitación del derecho fundamental garantizado por el art. 50 de la Carta.
El asunto Nordzucker era más complejo para determinar la identidad de los hechos sancionados. En el caso habían intervenido autoridades de la competencia de dos distintos Estados y no era nada seguro que las autoridades alemanas hubieran sancionado también las conductas colusorias de las empresas en el mercado austriaco del azúcar, un tema fáctico que correspondía apreciar al órgano judicial austríaco. Según la Sentencia, esa cuestión no podía apreciarse de manera abstracta, sino en relación con el territorio, el mercado de productos y el momento en los que el comportamiento se hubiera producido.
En el caso examinado la duda derivaba de que en ambas resoluciones la alemana y la austriaca, se hubiese mencionado una carta interna de directivos de las empresas sobre que las violaciones del derecho de la competencia se estaban produciendo en Austria. Era muy dudoso que fuera competente para conocer de esta infracción la autoridad alemana de la competencia y tampoco se describía esa concreta conducta como base de las sanciones, pero las empresas afectadas, basándose en esa cita común, habían tratado de aplicar la «traba» del non bis in idem frente al órgano judicial austríaco, con la carga de demostrar que el hecho «austriaco» ya estaba sancionado.
El TJUE, sin pronunciarse sobre el fondo, instruye al alto tribunal austriaco sobre cómo apreciar la identidad de los hechos sancionados teniendo en cuenta para ello el territorio, el mercado de productos y el período al que se refiere la resolución, y le advierte de que «el mero hecho de que una autoridad de un Estado miembro mencione en una resolución por la que se declara la existencia de una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia y de las disposiciones correspondientes del Derecho de ese Estado miembro, un elemento fáctico que se refiere al territorio de otro Estado miembro, no basta para considerar que ese elemento fáctico sea el origen de las actuaciones o que haya sido acogido por esa autoridad entre los elementos constitutivos de tal infracción. Es preciso comprobar, además, si dicha autoridad se pronunció efectivamente sobre el referido elemento fáctico para declarar la existencia de esa infracción, determinar la responsabilidad de la persona perseguida por tal infracción y, en su caso, imponerle una sanción, de modo que deba considerarse que dicha infracción incluye el territorio de ese otro Estado miembro».
Si no se llegase a la conclusión de que el procedimiento del que conoce el órgano judicial austríaco se refiere a los mismos hechos que los de la resolución firme de la autoridad alemana, el principio ne bis in ídem no se opondría a que se tramitasen nuevos procedimientos y se impusiesen, en su caso, nuevas sanciones.
7.- Ambas sentencias finalmente examinan si la limitación del derecho al ne bis in ídem estaría justificada conforme a lo previsto en el art. 52 1 de la Carta, según el cual cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por esta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, añadiendo que, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones de esos derechos y libertades cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.
En el caso bpost la posibilidad de duplicación de procedimientos y sanciones estaba establecida por la ley nacional, que contemplaba esa posibilidad en normativas diferentes que respondían a objetivos legítimos diferentes de interés general, en un caso una normativa sectorial de los servicios postales y en otro la defensa de la competencia. La Sentencia considera legítimo que «para garantizar la continuación del proceso de liberalización del mercado interior de los servicios postales, al mismo tiempo que vela por el buen funcionamiento de este, un Estado miembro sancione los incumplimientos, por una parte, de la normativa sectorial que tiene por objeto la liberalización del mercado de que se trate y, por otra parte, de las normas aplicables en materia de competencia».
El TJUE admite la legitimidad de proteger de forma acumulada, mediante dos procedimientos que permitan objetivos de interés general distintos
Pero ello sólo sería posible si se respetase el principio de proporcionalidad, remitiéndose al respecto a la Sentencia Menci y recordando la doctrina del TEDH en la Sentencia A y B. c. Noruega. El TJUE admite así la legitimidad de proteger de forma acumulada, mediante dos procedimientos que permitan objetivos de interés general distintos, o sea la acumulación y dualidad de procedimientos y sanciones, siempre que tales procedimientos sean complementarios, relativos a aspectos diferentes del mismo comportamiento infractor, que la acumulación pueda justificarse por los dos objetivos perseguidos, y se respete la proporcionalidad de las sanciones. Se admite también la acumulación de sanciones delimitada por unos requisitos que, sin cuestionar la existencia de un elemento «bis», demuestren la diferente naturaleza funcional de ambos procedimientos y la toma en cuenta del impacto de la acumulación de esos procedimientos en las personas afectadas.
Corresponde a los órganos nacionales aplicar esos criterios, examinar si existen normas claras y precisas que permitan prever esa acumulación de procedimientos y de sanciones, si existe coordinación entre las distintas autoridades y si la sanción impuesta a raíz del primer procedimiento se ha tenido en cuenta al valorar la segunda sanción, limitando la acumulación a lo estrictamente necesario y correspondiendo la gravedad de las infracciones cometidas a las sanciones impuestas (en línea con el criterio de las Sentencias Menci y A y B c. Noruega).
La sentencia bpost concluye declarando que el art. 50 de la Carta no se opone a la dualidad de procedimientos y sanciones «siempre que existan normas claras y precisas que permitan prever qué actos y omisiones pueden ser objeto de una acumulación de procedimientos y sanciones, así como la coordinación entre las dos autoridades competentes, que los dos procedimientos se hayan tramitado de manera suficientemente coordinada y próxima en el tiempo, y que el conjunto de las sanciones impuestas corresponda a la gravedad de las infracciones cometidas»
Es cuestionable la idea sugerida por el Abogado General de que la sanción impuesta por la autoridad postal a la empresa bpost por la política selectiva de precios aplicada sea ajena al interés de defensa de la competencia perseguido por el art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957), y que dio lugar también a la segunda sanción por el mismo hecho. Una política selectiva de precios que perjudica a la libre competencia y también a la liberación del mercado postal. Había una concurrencia de normas, una general de competencia y una «lex specialis» sobre la liberación del mercado postal la cual también protege la libre competencia en ese sector por lo que no era claro que difirieran los intereses generales protegidos por ambas sanciones.
En el caso Nordzucker la duda de una posible limitación del derecho fundamental garantizado en el artículo 50 de la Carta se planteaba sobre si se daba el idem entre ambas infracciones y, por ello, en las sanciones. Era claro que el interés general cometido era el mismo, la defensa de la libre competencia consagrado en el art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957). Sin embargo, la sentencia también a examina la posible «justificación de una limitación del derecho fundamental garantizado en el artículo 50 de la Carta», o sea si concurriera efectivamente ese ídem podría justificarse la dualidad de sanciones sobre la base del citado art. 5.,1 de la Carta.
La Sentencia Nordzucker reitera la jurisprudencia precedente de que el art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957) es una disposición de orden público que prohíbe las prácticas colusorias y que persigue el objetivo, indispensable para el funcionamiento del mercado interior, de garantizar que la competencia no sea falseada en ese mercado. Dada su importancia, una acumulación de procedimientos y sanciones podría justificarse, conforme a la Sentencia Menci, «cuando, para alcanzar dicho objetivo, tales procedimientos y sanciones tengan objetivos complementarios relativos, en su caso, a distintos aspectos del mismo comportamiento infractor de que se trate». Además, recuerda, esta vez con cita de la Sentencia Toshiba, que cuando la autoridad nacional de competencia aplique las disposiciones del Derecho nacional que prohíben las prácticas colusorias a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, el art. 3.1 del Reglamento n.o 1/2003 impone que asimismo se aplique, de forma paralela, el art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957).
La aplicación del Derecho nacional de la competencia no puede implicar así la prohibición de acuerdos, decisiones y practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros si las mismas no restringen la competencia a efectos del art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957), no llegando a un resultado diferente del que resultaría de la aplicación de este artículo, pues las sanciones impuestas por los mismos hechos por las dos autoridades nacionales de la competencia perseguirían «el mismo objetivo de interés general… garantizar que no se falsee la competencia en el mercado interior». No es posible así la acumulación de procedimientos y sanciones paralelas, salvo que tuvieran objetivos complementarios relativos a aspectos distintos del mismo comportamiento.
De ahí la conclusión, el art. 50 de la Carta «no se opone a que la autoridad de competencia de un Estado miembro inicie un procedimiento contra una empresa, y, en su caso, le imponga una multa por infringir el artículo 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y las disposiciones correspondientes del Derecho nacional en materia de competencia, debido a un comportamiento que ha tenido un objeto o un efecto por contrario a la competencia en el territorio de ese Estado miembro, cuando ese comportamiento ya haya sido sancionado por la autoridad del Estado miembro en una resolución firme adoptada por ella en relación con dicha empresa tras un procedimiento por infracción del artículo 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y de las disposiciones correspondientes del Derecho en materia de competencia de ese otro Estado miembro, siempre que dicha resolución no se base en la declaración de la existencia de un objeto o de un efecto contrario a la competencia en el territorio del primer Estado miembro».
8.- Estas dos sentencias merecen un análisis más detenido que esta breve reseña, y corresponde a la doctrina especializada valorar si en ellas el TJUE ha aclarado satisfactoriamente los aspectos jurídicos del alcance del principio ne bis in idem en especial respecto a la posibilidad de acumulación de sanciones administrativas «punitivas» entre ellas o con sanciones penales, para respetar la elevación por la Carta a derecho fundamental de la prohibición de doble incriminación aplicable a todas las políticas de la Unión Europea, tanto a nivel de la Unión como de los Estados miembros.
Ese principio cumple la misma función en materia de competencia que cuando se aplica en otras políticas de la Unión, incluidas las de libertad, seguridad o justicia.
A la luz de estas sentencias parece imponerse el criterio del idem factum o mismas conductas junto al del test de la proporcionalidad, con un propósito de acercamiento a la jurisprudencia reciente del TEDH (reiteradamente citada en ambas sentencias) y, sobre todo, de aclaración y de unificación de los criterios dispares que ha reflejado la jurisprudencia precedente para asegurar la aplicación de estándares comunes en la Unión y en los Estados miembros.