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Diálogos para el futuro judicial XLVI...

Diálogos para el futuro judicial XLVI. Los créditos con aval ICO (COVID-19) y su tratamiento concursal

Coordinación e introducción:

Álvaro Perea González

(Letrado de la Administración de Justicia)

Autores:

Luis Miguel Sánchez Velo

(Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

Ricardo San Marcos de la Torre

(Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones.)

Javier Marquina Navarro

(Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista).

Bárbara Pitarque Villaescusa

(Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

Diario La Ley, Nº 10090, Sección Plan de Choque de la Justicia / Encuesta, 15 de Junio de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 5914/2022

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Resumen

El fin de la moratoria concursal conllevará consecuencias jurídicas y económicas todavía desconocidas. Una de ellas, particularmente preocupante, es la que afecta a la devolución de los créditos con aval del Instituto de Crédito Oficial que durante la pandemia fueron concedidos a las empresas con el propósito de sortear los efectos causados por la pandemia. El régimen jurídico de cobranza previsto en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, despierta muchas dudas y su conciliación con la regulación del Texto Refundido de la Ley Concursal no es sencilla. ¿Son los créditos con aval ICO la última tormenta perfecta para la económica española? Es el momento de anticiparse, dialogar y proponer medidas.

Introducción

Balones de oxígeno cuando la pandemia de coronavirus amenazaba con asfixiar por completo a la economía española, los créditos con aval del Instituto de Crédito Oficial (ICO) se han convertido en estos años, tal y como evidencian los datos del Banco de España, en un instrumento de referencia para que las empresas puedan sortear los efectos derivados del COVID-19. No obstante, como cualquier esquema de apoyo a la financiación, el sistema de avales introducido en la legislación española a partir del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, se levanta sobre un conjunto de presupuestos y condiciones que deben respetarse y cumplirse por los deudores que hayan solicitado la financiación con aval público.

Recientemente, desde abril de este año, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo (LA LEY 5833/2022), ha incorporado importantes reglas jurídicas en lo que afecta al sistema de créditos con aval vigente desde 2020, reforzando además el propio flujo de concesión con la ampliación de éste a un margen máximo de 10.000 millones de euros. No obstante lo anterior, el gran interrogante que preocupa al Gobierno y también a las entidades de crédito y empresarios es qué ocurrirá con las devoluciones de los créditos cuando la moratoria concursal prevista por el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre (LA LEY 25429/2021), para el próximo 30 de junio de 2022 (como plazo más próximo, la prórroga es previsible) concluya y el deber de solicitud de declaración de concurso quede expedito.

La inquietud general es legítima y encierra una importante derivada para determinar el modo en que deben conciliarse los intereses de los acreedores y el Estado con las expectativas económicas de aquellos que hayan solicitado líneas de financiación con aval del ICO para poder asumir sus obligaciones durante el período pandémico y pospandémico. En realidad, y con rigor, esta es la primera prueba de fuego que enfrenta el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), desde que entrase en vigor el pasado 1 de septiembre de 2020. ¿Puede el sistema de insolvencia español conjugar el deber de solicitud de concurso y sus efectos jurídico-económicos derivados con los derechos de los acreedores y del Estado? De la respuesta que podamos dar dependerá, en gran medida, descubrir si el sistema concursal sirve realmente al propósito de la viabilidad empresarial o si, por el contrario, lo que fueron balones de oxígeno en la pandemia son ahora rocas atadas y que amenazan con hundir (del todo) a las empresas.

Conscientes de la actualidad del tema, y coherentes con la misión de «Diálogos para el futuro judicial» de servir de foro abierto y riguroso para el debate sobre el futuro de los Juzgados y Tribunales, y antes que ellos de la sociedad en su conjunto, intentaremos en esta edición responder las principales preguntas que hoy se formulan en el sector: ¿Qué previsión de recuperación elabora el Estado con relación a la línea de crédito con avales? ¿Qué impacto tendrá sobre la economía la ejecución masiva de los avales por parte de las entidades de crédito? ¿Qué problemas podrá presentar el régimen de cobranza previsto por el artículo 16 Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), de 12 de marzo? ¿Qué medidas legislativas urgentes deberían incorporarse para evitar disfunciones o tratamientos diferenciados respecto de la ejecución de los avales en fase concursal? ¿Qué ocurre con el sistema de subrogación?

Frente a las sombras que oscurecen el escenario económico y judicial español, el diálogo, una vez más, se vuelve imprescindible.

1º. Es muy complejo ofrecer un cálculo con precisión, pero cuántos millones se estima que podrá perder el Estado si los deudores de las líneas de crédito con aval del ICO entran en concurso de acreedores. Desde una perspectiva general: ¿Qué medidas deben adoptarse para salvaguardar la eficacia en la restitución íntegra de los créditos?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«De acuerdo con el último "Informe Líneas Avales Covid19" publicado por el ICO, a fecha 30 de abril de 2022 conjuntamente las Líneas de Avales "Liquidez" (Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)) e "Inversión" (Real Decreto-ley 25/2020 (LA LEY 11317/2020)) han desplegado avales por importe de 105.452,50 millones de euros. Esas Líneas han permitido movilizar 138.501,80 millones de euros en financiación hacia el tejido productivo en 1.176.752 operaciones, de las que más del 98% han sido suscritas por PYMES y autónomos.

Conforme a lo establecido en el Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), se acuerda dejar sin efecto la aplicación del régimen y procedimientos de recuperación y cobranza de los avales ejecutados previstos en la Ley General Presupuestaria 47/2003 (LA LEY 1781/2003) y, consiguientemente, encomendar los procedimientos de recuperación a las entidades financieras concedentes "… sin perjuicio de los procedimientos de control y gestión que puedan implementarse …". Dicho de otro modo, las acciones de recuperación se llevarán a cabo por las entidades financieras conforme a lo establecido en sus políticas internas y lo acordado en los Acuerdos de Consejo de Ministros (en particular, los de fecha 25 de marzo y 28 de julio de 2020 que desarrollan los citados Reales Decretos-leyes) y Contratos de ambas Líneas de tal manera que conforme a lo establecido en el DL 5/2021..las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamiento y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (artículo 16.2 RDL 5/2021 (LA LEY 4966/2021)).»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«El Banco de España, en su último informe de estabilidad financiera, advertía que los préstamos garantizados por el ICO habían registrado en el segundo semestre de 2021 un deterioro adicional, situando los créditos en situación de "vigilancia especial" en un 20,2%, y los préstamos "dudosos" en un 3,5%, centralizándose en los sectores más castigados primero por la pandemia y en los últimos meses por las consecuencias de la guerra de Ucrania. Las consecuencias de esta situación sitúan el riesgo de impago de estos créditos en 21.000,00 millones de euros. Las medidas que ha ido adoptando el Gobierno, como la ampliación del período de carencia, podrían conllevar una demora adicional en la manifestación de la morosidad, que incrementaría dichas cifras en los próximos meses.

Mas que restitución íntegra, deberíamos pensar en "restitución máxima", ya que estos préstamos se han otorgado para afrontar una crisis, cubren pérdidas y una gran parte de los beneficiarios no tendrán capacidad de devolución. El Estado debería, tal y como estableció para el análisis de su otorgamiento, asumir las políticas de recuperación de las entidades y ceder íntegramente la gestión de la morosidad.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«Según los datos ofrecidos por el Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital a 31 de marzo de 2022, la línea ICO liquidez ha avalado 1,02 millones de operaciones de más de 619.158 empresas, por un importe de 92.743,7 millones de euros. Ahora bien, precisar qué parte de este importe no podrá recuperarse y tendrá que ser considerado como pérdida por situación de concurso de acreedores de esas empresas es complejo. Según los datos publicados por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal al cierre de 2021, ya se han registrado pérdidas por este concepto por importe de 4.300 millones de euros, que fueron directamente a engrosar el déficit del mencionado ejercicio.

Para salvaguardar la eficacia en la restitución íntegra de los créditos, la cual de por sí será complicada, se antoja imprescindible un mecanismo de coordinación directo y estrecho entre la Abogacía del Estado, quien actúa en nombre de la Agencia Tributaria, y las empresas, primando el objetivo de mantener en el mercado a aquellas que sean viables, lo que permitirá al Estado recuperar la mayor cuantía posible.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«El Gobierno estima que podrían perderse hasta 4.300 millones de euros, si bien podría superarse esta cifra, ya que la estimada inicialmente alcanzaba los 10.000 millones de euros.

Lamentablemente vienen unos meses complicados en los que finaliza la batería de ayudas públicas que se concedieron para poner freno a los efectos que se preveían con la crisis sanitaria. El fin de la moratoria concursal (30 de junio de 2022, previsiblemente) hará que muchas empresas soliciten la declaración del concurso por imposibilidad de poder atender los préstamos ICO entre otras obligaciones.

Las soluciones pasan por reestructurar la deuda con los parámetros adecuados, porque si no será otra "patada para adelante", o que en los procedimientos concursales pudieran aprobarse convenios con quitas y esperas donde estos créditos tendrán un papel importante».

2º. La legislación de emergencia dictada durante la pandemia, desde el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y el 15/2020, de 21 de abril, hasta el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, se ha proyectado sobre el sistema de concesión de los avales con financiación, pero apenas se ha ocupado del régimen jurídico aplicable para su recuperación y cobro. ¿Qué juicio jurídico merece el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, atendidas las circunstancias actuales y la más que previsible entrada en juego del precepto? ¿Qué impactos se esperan en sede concursal?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«Dicha regulación ha de encontrarse en la Nota de la Abogacía del Estado, de 1 de febrero de 2022, sobre el régimen de cobranza aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y 25/2020 (LA LEY 11317/2020) en caso de concurso del deudor avalado. En concreto, es el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), el que regula el procedimiento de recuperación de los avales liberados al amparo de los citados Reales Decretos-leyes y que eventualmente pasen a ser ejecutados, Así, establece dicho precepto en su apartado tres:

"En caso de declaración de concurso del deudor avalado será de aplicación, las reglas generales de representación y defensa en juicio establecidas en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre (LA LEY 4060/1997), de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas.

Los créditos derivados de la ejecución de estos avales podrán quedar afectados por los acuerdos extrajudiciales de pagos y se considerarán pasivo financiero a efectos de la homologación de los acuerdos de refinanciación.

Asimismo, si el deudor reuniera los requisitos legales para ello, el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho se extenderá igualmente a los citados créditos".

Y el apartado cuatro:

"Los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), y 25/2020, de 3 de julio (LA LEY 11317/2020) ostentarán el rango de crédito ordinario en caso de declaración de concurso del deudor avalado".

Finalmente, el artículo 16 ha sido desarrollado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se extiende el plazo de solicitud y se adaptan las condiciones de los avales regulados por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), y 25/2020, de 3 de julio (LA LEY 11317/2020), y se desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, establecido en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021).

Tal y como se establece en la citada Nota, de este régimen se derivan una serie de particularidades sustantivas y procedimentales que se desarrollan en la pregunta siguiente.»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«El artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021) se ocupa del régimen de recuperación y cobranza de los avales, estableciendo un sistema especial que se aparta de las normas generales, tanto de las prerrogativas de cobranza establecidas en la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003), como del reconocimiento y clasificación de los créditos en sede concursal, pues prescinde de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) para establecer directamente la clasificación del crédito, así como la titularidad del mismo.

Por otro lado, este precepto regula las propias relaciones internas entre el avalista y las entidades financieras, al imponerles a estas determinadas obligaciones y, sobre todo, al vincular el tratamiento del crédito avalado con el no avalado, por lo que las entidades financieras van a ver comprometida su actuación en sede concursal toda vez que el incumplimiento por su parte de la cláusula pari passu conllevará graves consecuencias para estas últimas por el riesgo de perder el aval.

En sede concursal es necesario que la relación interna entre el avalista y la entidad financiera esté clara, máxime en cuanto a la postura ante los convenios concursales, pues es determinante para el destino del concurso. La calificación como crédito ordinario introducida en la normativa COVID, implicará que en muchos concursos el peso de los préstamos ICO sea crucial para la aprobación de un convenio. La actual delegación en la gestión a AEAT, cuyo criterio histórico ha sido no votar en los convenios concursales con quita y que por el momento mantiene, abocara a muchos deudores a la liquidación, por falta de apoyo.

No es esta la solución más adecuada para la recuperación de los préstamos.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«Ante la incertidumbre suscitada por la COVID-19, y el impacto tan brutal que tuvo sobre la economía española, el Ejecutivo se vio obligado a dictar una serie de medidas para paliar, en la medida de lo posible, esta situación. Entre ellas se encuentra el Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), en el que se recoge, en el artículo 16, el régimen de cobranza de los avales concedidos. Seguramente, y debido a la urgencia existente en aquel momento por publicar la norma, no se trató este tema con todo el rigor jurídico que se merecía, ya que va a tener una importancia muy significativa en el devenir de muchas empresas que se acogieron a esta financiación y ahora se encuentra en dificultades para devolverla. Tanto es así, que el propio Ejecutivo se vio obligado a desarrollar este precepto a través de la Resolución de 12 de mayo de 2021 (LA LEY 10675/2021), por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se extiende el plazo de solicitud y se adaptan las condiciones de los avales regulados por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), y 25/2020, de 3 de julio (LA LEY 11317/2020), y se desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados.

Todo ello nos conduce a un escenario incierto sobre el papel que va a adoptar la Agencia Tributaria en sede concursal y el impacto que puede tener que, como he mencionado anteriormente, puede ser clave para el mantenimiento o no de la actividad de muchas empresas.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«Durante el tiempo en el que seguían en vigor las carencias en los ICOS y no se han ido declarando concursos en la cantidad que debiera por la moratoria concedida, parece que no ha dado problemas esta "escasa" regulación para la recuperación y cobro de estos préstamos. Ahora bien, cuando se han declarado concursos en los que la empresa deudora ha sido beneficiaria de créditos ICO, es cuando han empezado a aparecer los inconvenientes, tanto en la posición que ocupa el ministerio como acreedor como en los posibles convenios que puedan derivarse en el concurso.

El Ministerio publicó una nota sobre el régimen de cobranza aplicable a los avales otorgados en virtud de los RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y 25/2020 (LA LEY 11317/2020) en caso de concurso del deudor avalado. Aquí se establece que, aunque los avales son gestionados por el ICO, la titularidad de los créditos corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante, MAETD), lo que significa que serán reconocidos en la lista de acreedores en favor del mismo.

Además, los préstamos ICO están planteados como una cláusula pari passu, que significa que las pérdidas se comparten entre el banco y el ministerio, por lo que, en caso de concurso estos créditos tendrán la consideración de crédito ordinario, sin que resulte aplicable el privilegio general del artículo 280 TRLC. Asimismo, establece esta nota que, de forman independiente a que se haya iniciado la ejecución o no del aval, con la declaración del concurso, se producirá la subrogación del MAETD. Aquí es donde existe la controversia, dado que en aplicación del art. 261.3 TRLC, la ejecución o no del aval sí es determinante para la clasificación de un crédito, pues éste permanecería como crédito contingente sin cuantía propia hasta que el aval se ejecutase, en cuyo caso se transformaría en crédito ordinario.

Con esto, nos encontramos ante dos normas contradictorias, cuyo conflicto debiera resolverse en favor de la aplicación de la norma que tiene rango de ley, y, en este caso el TRLC al ostentar una fuerza normativa superior a la Resolución del Ministerio de Justicia.

Por lo que, en sede concursal, mientras no se ejecute el aval que garantiza el préstamo ICO, el MAETD ostentará un crédito contingente sin cuantía propia, de conformidad con el art 261.3 TRLC, al estar sometido a una condición suspensiva, mientras que la entidad financiera será el acreedor del importe íntegro del préstamo con la calificación que corresponda (ordinario y subordinado). Cuando se ejecutara el aval, operaría la subrogación del MAETD en la posición de acreedor, ostentando el 80% del crédito, con la calificación de ordinario, y el restante 20% lo tendría la entidad financiera, también como crédito ordinario, conforme al art. 16. 4ª del RDL 5/2021 (LA LEY 4966/2021)

3º. El antedicho artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, dispone expresamente que «corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales». La escasa jurisprudencia (Véase: Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de La Coruña, de 7 de marzo de 2022. Ponente: Su Ilma. Sra. D.ª María Salomé Martínez Bouzas) ya ha destacado lo controvertido de este mecanismo de subrogación. ¿Existe un riesgo para el recobro de los créditos? ¿Sería preciso armonizar el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 con regulación del Texto Refundido de la Ley Concursal a través de una reforma parcial a esta última ley? ¿Qué preceptos deberían, en su caso, modificarse? ¿En qué términos?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«De acuerdo con la Nota de la Abogacía del Estado descrita, se derivan una serie de obligaciones impuestas a las entidades financieras consistentes en:

  • 1. Desde el punto de vista procedimental:
    • (i) La comunicación del crédito a la administración concursal se llevará a cabo por las entidades financieras en el plazo fijado por la normativa concursal, dando traslado de dicha comunicación al ICO y a la Abogacía del Estado;
    • (ii) Las entidades financieras, al comunicar los créditos a la administración del concurso, deben describir la totalidad de la operación, incluyendo de forma desagregada el crédito cuya titularidad corresponda al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, así como su importe, previa supervisión de la Abogacía del Estado.
    • (iii) La personación en nombre del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital corresponde exclusivamente a la Abogacía del Estado, que realizará una sola personación procesal aun cuando sean varias las entidades financieras que comuniquen distintos créditos
  • 2. Desde el punto de vista sustantivo:
    • (i) Aunque los avales son gestionados por el ICO, la titularidad de los créditos corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (MAETD), lo que significa que serán reconocidos en la lista de acreedores en favor del mismo;
    • (ii) Los Acuerdos por los que se hicieron efectivos incorporan una cláusula pari passu. En caso de concurso, esto significa que los créditos insinuados tendrán la consideración de crédito ordinario (al menos el mismo rango en orden de prelación a los derechos correspondientes a la parte del principal no avalado) sin que resulte aplicable el privilegio general del artículo 280 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Ahora bien, si la operación contase, además de con el aval, con otro tipo de garantía real, mobiliaria o inmobiliaria, el crédito de la entidad financiera y el crédito del Ministerio tendrían la consideración de crédito con privilegio especial del artículo 270.
    • (iii) El auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondan a las entidades financieras. Esto significa que la titularidad del crédito concursal vinculada a la parte del principal avalado corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y que el crédito no tiene naturaleza contingente.»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«Ciertamente, el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021) ya está siendo objeto de pronunciamientos judiciales en los juzgados mercantiles, si bien la interpretación de los juzgadores parece que por el momento se aparta de lo que, de una primera lectura, podría desprenderse tanto del Real Decreto-Ley como de la Resolución de 12 de mayo de 2021 (LA LEY 10676/2021) de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa en la que se desarrolla el régimen de cobranza de los avales ICO, y ello porque estas disposiciones no han tenido en cuenta el régimen contenido en la norma concursal sobre la clasificación y titularidad del crédito.

Por ejemplo, el régimen de subrogación que se contiene en la Resolución de 12 de mayo de 2021 (LA LEY 10675/2021), a tenor del cual el auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, produce la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones avaladas, choca con los preceptos del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), y así se ha puesto de relieve en las primeras sentencias, como la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 9 de Barcelona de 14 de enero de 2022, que opta por reconocer el crédito íntegramente a la entidad financiera y un crédito contingente a favor del Ministerio, que se consolidaría en caso de ejecución del aval, o la sentencia del Juzgado Mercantil de A Coruña de 7 de marzo de 2022, que concluye que no procede reconocer ningún crédito al Ministerio, en tanto en cuanto no hubo ejecución y pago del aval.

Parece, pues, evidente que el régimen de cobranza de los avales entra en contradicción no ya sólo con la norma concursal, sino con el propio Código Civil, en tanto en cuanto, para que opere la subrogación ha de producirse previamente el pago por el tercero, por lo que para integrar estas normas no solo habría que modificar los preceptos del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), sino el régimen general del Código Civil relativo a la subrogación.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«La señalada sentencia, así como la de 14 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona en la pieza de incidente concursal 94/2021, analizan la calificación del crédito de la prestataria de la financiación avalada por el Estado a través de las líneas ICO. En ambos casos, la conclusión es que la calificación que corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital respecto del 80% del préstamo avalado por el ICO tras su subrogación en la posición del acreedor financiero, es la de contingente sin cuantía propia. La argumentación jurídica esgrimida es que, hasta que no se ejecute el aval del préstamo, no puede reconocerse el crédito como tal al Ministerio al estar sometido a una condición suspensiva, todo ello según lo dispuesto en el artículo 261.3 del TRLC.

Sin embargo, también existe jurisprudencia contraria, como por ejemplo la sentencia de 4 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Barcelona, que sostiene el criterio opuesto: la calificación del crédito debe ser sin contingencia alguna y su clasificación la de ordinario, ya que no es de aplicación el artículo 261 del TRLC puesto que la condición de avalista no la tiene el concursado, sino el Ministerio, que responderá solo para el supuesto de que el deudor no pueda devolver el préstamo a la entidad financiera.

Sea como fuere, es evidente que hay criterios enfrentados por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), que conllevará el pronunciamiento al respecto de las Audiencias Provinciales al respecto y, en su caso, del Tribunal Supremo. Para evitar esta situación y aprovechando la tramitación parlamentaria de la Ley Concursal, sería conveniente que se armonizara lo dispuesto en el citado artículo 16 con la regulación recogida en el TRLC. Bastaría con introducir un nuevo apartado en el artículo 261 que estableciera que para la financiación avalada por el Estado a través de las líneas ICO, no es de aplicación lo dispuesto en apartados anteriores, debiendo clasificarse el crédito como ordinario.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«Conforme hemos comentado anteriormente, no se ha estructurado de forma detallada el procedimiento de cobranza aplicable a estos préstamos ICO, por lo que, conforme vayan surgiendo los impagados, irán aflorando los problemas.

Ahora, en situaciones concursales estos préstamos ICO pasan a tener un papel esencial, dado que, en muchas ocasiones, en la mayoría de los casos, tendrán la clave para la toma de decisión para que se apruebe un convenio, con su voto favorable. Aquí viene el problema. El art. 16 establece que las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la AEAT, con lo cual, las entidades financieras no tomarán ninguna posición que no autorice el Ministerio y la AEAT, por lo que no votará ningún acuerdo que tenga que ver con ese crédito porque nunca han participado en este tipo de acuerdos de quita o espera.

Como conclusión, salvo que haya una reforma legislativa que faculte a las entidades financieras, a tomar decisiones sobre la viabilidad de las operaciones que plantean las empresas insolventes, al igual que hicieron para la concesión del préstamo, las empresas se irán a liquidación.»

4º. La calificación como «ordinario» del crédito concedido en caso de ejecución del aval —una excepción al tratamiento normativo general— ha provocado también un amplio escepticismo en los operadores jurídicos. ¿Por qué? ¿Qué puede suponer esta precisión específica del artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 en la práctica concursal? ¿Cómo podrían evitarse los defectos de su aplicación real?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«No debiendo existir, en principio, controversia alguna sobre la calificación como crédito ordinario de la Hacienda Pública derivado de la ejecución de los avales (ex artículo 16.4 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021)), lo cierto es que tanto la citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de A Coruña, de 7 de marzo de 2022 como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 1 de Pontevedra de 18 de octubre de 2021 han venido a establecer que "... solo es posible la subrogación en el caso de pago por parte del fiador, por lo que para fuese posible la viabilidad de una subrogación a favor del Estado en los términos establecidos debería conllevar, a través de la normativa oportuna, con respecto a la Jerarquía normativa, no solo la modificación del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), sino también la del Código Civil".

Frente a lo anterior, se muestra la Sentencia del Juzgado Mercantil n.o 11 de Barcelona de fecha 4 de marzo de 2022 en virtud de la cual se señala que el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) no opera como ley especial frente a las normas generales de los Reales Decretos ya citados de tal manera que reconociendo a dicha normativa el carácter de especial se accede a reconocer la disociación del crédito a favor del Ministerio (80%) y del banco insinuante (20%).

No satisfechos con la controversia descrita, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 9 de Barcelona de fecha 14 de enero de 2022 establece que "... mientras no se ejecute el aval que garantiza el préstamo ICO, el MAETD ostentará un crédito contingente sin cuantía propia, de conformidad con el artículo 261.3 TRLC al estar sometido a una condición suspensiva…".

En cualquier caso y más allá de discusiones jurisprudenciales y doctrinales, lo cierto es que esa ausencia de reconocimiento de inicio de la dualidad del crédito (de la entidad financiera y del MAETD plantea, en nuestra modesta opinión, más problemas que beneficios en la medida en que se imposibilita el reconocimiento de una situación "de facto" puesto que la entidad financiera, con independencia del reconocimiento, no estará en ningún caso facultada para gestionar un crédito derivado del aval ICO con independencia del reconocimiento formal en el concurso.

A este respecto, sería deseable que el texto legal cuya aprobación está prevista para las próximas semanas contuviese una regulación que, a juicio de todos los operadores jurídicos y los propios tribunales, pusiera fin a esta controversia que no beneficia —en términos prácticos— a ninguna de las partes implicadas.»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«La calificación de los préstamos ICO avalados como crédito ordinario podría parecer en un primer momento un régimen más beneficioso para el deudor, al perder la posibilidad de que al menos el 50% del mismo pudiera reconocerse como crédito con privilegio general. Realmente, en la práctica, este aparente beneficio se disipa en los casos en que estos créditos suponen más del 30% del pasivo ordinario. El hecho de que el crédito se clasifique como ordinario le puede llegar a otorgar un gran peso para la aprobación del convenio, por lo que es importante que el acreedor, sea la entidad financiera singularmente o de forma conjunta con el Ministerio, pueda votar a favor del convenio, lo cual precisa una regulación clara de las relaciones internas entre la entidad financiera y el Ministerio, tanto respecto a la posibilidad de que aquella pueda decidir por sí misma sobre su crédito, sin vincularlo a la parte del crédito avalada y sin que se considere vulnerada la cláusula pari passu, como a la postura que pueda adoptar el Ministerio, votando a el convenio, según las indicaciones de las entidades financieras.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«Esa excepción se hace a través de una resolución de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, cuyo rango normativo en relación con el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) es inferior, teniendo en cuenta el principio constitucional de jerarquía normativa recogido en el artículo 9.3. Esto que parece un tema baladí al que se le da poca importancia, debe hacernos reflexionar sobre el discutible rigor técnico del Ejecutivo con el que nos encontramos en numerosas ocasiones, que genera problemas de interpretación, dando lugar a una situación de inseguridad jurídica que puede abocar al colapso judicial.

En la práctica concursal, la principal consecuencia de que se clasifique ese crédito como ordinario es que el Ministerio tendrá voto a la hora de evaluar las propuestas de convenio que puedan presentarse. Esto genera una incertidumbre sobre si va a adoptar el papel activo que le corresponde o, por el contrario, seguirá siendo un actor contemplativo como hasta ahora; el futuro de muchas empresas dependerá de ello.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«La clasificación del crédito como ordinario, se hace inicialmente como algo positivo, pero dada la implicación que tienen los créditos ordinarios en cualquier acuerdo de reestructuración o ante una propuesta de convenio, sino se regula de forma expresa que la AEAT vaya a participar en estos procesos para votar a favor en una propuesta de convenio, no van a servir para nada las ayudas concedidas inicialmente puesto que el tejido empresarial se va a ir liquidando.»

5º. La Agencia Tributaria se erige en un actor de suma relevancia, sobre todo en materia de acuerdos. ¿Qué cabe esperar en los próximos meses?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«A la vista del elevado importe de la financiación ICO-Covid desplegado, es evidente que el grueso de dicha financiación tendrá un papel relevante a la hora de alcanzar cualquier tipo de acuerdo en sede concursal.

En este sentido, sería deseable que —en línea de alguna de las propuestas de enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal—, se acogiese la recomendación propuesta por el FMI, consistente en "establecer criterios vinculantes para el crédito público que orienten su comportamiento en sede concursal conforme criterios de sentido económico y concursal, evitando los automatismos del crédito público que impiden la rehabilitación de la compañía".

Así y como consta en alguna de esas enmiendas, la pretensión iría en la línea de creación en el ámbito de la Administración del Estado de un órgano ubicado que le permita informar, promover decidir o coordinar la actuación del Estado como acreedor público en los concursos, "… con una filosofía que, fundamentada en la salvaguarda de los recursos públicos, no tenga por finalidad única el recobro total e inmediato de los créditos públicos a costa de la extinción de la empresa y el fracaso de la pretensión…".

Involucrar a los organismos públicos en la gestión y aprobación de acuerdos y convenios en sede concursal se antoja, sin duda, como uno de los retos más complicados y ambiciosos de la nueva normativa concursal.»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«Ciertamente, es necesario contar con el apoyo de la AEAT en cuanto a acuerdos, así como respecto a los convenios en el concurso de acreedores, por lo que, si bien la postura hasta este momento de la AEAT ha sido mantenerse al margen del convenio, en el futuro debería mostrar una posición más proactiva a fin de evitar la liquidación de las empresas para con ello conseguir al menos la devolución parcial de los préstamos ICO.

Asimismo, en el citado artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021) se establece que si bien corresponde a las entidades financieras las acciones para la recuperación de los impagados, para la concesión de aplazamientos, fraccionamientos y quitas es preceptiva la previa aprobación por parte del departamento de recaudación de la AEAT, por lo que deberían articularse mecanismos internos para que estas autorizaciones sean ágiles o incluso establecer unas instrucciones para las entidades financieras preautorizando aplazamientos, fraccionamientos y quitas siempre que se diesen determinados condicionantes objetivos y previo informe vinculante de las entidades financieras concedentes de los créditos.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«Quizás sea este uno de los aspectos fundamentales a tener en cuenta a la hora de evaluar las posibilidades de recobro por parte del Estado de los créditos ICO. Según lo establecido en el Anexo II de la Resolución de 12 de mayo de 2021 (LA LEY 10675/2021), de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, "corresponderá a las entidades financieras el análisis de las propuestas de convenio realizadas dentro del concurso, actuando de manera coordinada con la Abogacía del Estado", con sujeción de las autorizaciones necesarias del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en lo relativo al régimen de recobro de los avales ejecutados.

Por lo tanto, es evidente el papel preponderante que va a tener la Agencia Tributaria no solo para evaluar las propuestas de convenio que el deudor pueda presentar, sino en relación con los planes de reestructuración que se regulan en la nueva ley concursal (LA LEY 6274/2020) que transpone la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, cuya entrada en vigor se producirá a finales del mes de junio, según lo previsto. En ambos casos, el voto favorable o no de la Agencia Tributaria puede decantar la balanza para mantener la actividad de la empresa o verse abocada a la liquidación. Por ello, sería muy recomendable que se eliminasen todas las trabas burocráticas y administrativas existentes, de tal manera que la comunicación entre las empresas y la Agencia Tributaria, a través de la Abogacía del Estado, sea lo más fluida posible. Esto beneficiará directamente al Estado, ya que el mantenimiento de aquellas empresas que sean viables, permitirá el recobro de los préstamos ICO concedidos y, por ello, no se producirá la ejecución de los avales asociados a éstos.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«Hasta la fecha, la AEAT no ha participado en los procesos de quitas y espera. Dudo, salvo que haya una reforma en este sentido, que hagan un cambio en su posición, por lo que, las sociedades en concurso de acreedores en los que sus préstamos ICO tenga un peso relevante para la aprobación del convenio, se irán a liquidación…»

6º. Otra vez, es muy difícil dibujar un horizonte en una cuestión tan técnica, compleja y con tantas aristas jurídicas, económicas, financieras…Sin embargo: ¿qué previsión a futuro podemos hacer de la utilidad del régimen jurídico diseñado por el Gobierno en estos meses con las líneas de crédito avaladas por el ICO? ¿Podemos ser optimistas o existe un riesgo de congestión judicial que no solamente conduzca a un impago general de los créditos, sino que también favorezca la quiebra de las empresas?

Luis Miguel Sánchez Velo (Director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander)

«Desde mi punto de vista, será crítico establecer para los próximos años un régimen contractual y normativo que permita gestionar de una manera flexible cualquier posible reestructuración tanto de la deuda avalada como de la deuda no avalada por ICO. En este sentido, es importante tener en cuenta que cualesquiera limitaciones o restricciones que se impongan a la hora de refinanciar la deuda no ICO impactará de una manera directa en el devenir de la deuda ICO, su impago y consiguiente ejecución.

Los acuerdos de refinanciación ("planes de reestructuración" de acuerdo con la nueva terminología del Proyecto), deberán ser una solución integral tanto para las operaciones avaladas como no avaladas. En la actualidad, el "marco de negociación" para esos acuerdos, de naturaleza más o menos compleja dependiendo del volumen y variedad de la deuda afectada, viene derivado fundamentalmente de los Contratos línea ICO Avales Covid19 (los "Convenios") suscritos entre ICO y las entidades financieras y sendas Notas de Banc@ICO publicadas con fecha 23 de diciembre de 2020 y 23 de febrero de 2022.

Es precisamente en la última de las Notas citadas, la de 23 de febrero de 2022 donde el ICO, con la finalidad de aclarar algunas cláusulas de los Convenios relativas a refinanciaciones de posiciones no avaladas ha venido a establecer una serie de límites y restricciones a la hora de acometer esos procesos de refinanciación. No obstante lo anterior, los criterios de esta Nota —que tienen como lógico objetivo la salvaguarda, en todo caso, del aval del Estado para evitar una posición de subordinación ante otras financiaciones de la empresa—, contienen una serie de principios no contemplados en los Convenios que amenazan con dificultar en exceso —e incluso imposibilitar— la firma de esas refinanciaciones globales de la deuda de cualquier cliente.

En la medida en que MAETD, ICO y entidades financieras firmantes de los Convenios no sean capaces de alcanzar un consenso sobre la interpretación de los contratos suscritos en el punto relativo a las refinanciaciones y sus garantías, la firma de los acuerdos de reestructuración de la deuda —entendidos como los verdaderos instrumentos a través de los cuales se podrán evitar los impagos— resultará muy difícil y comprometida.»

Ricardo San Marcos de la Torre (Vicepresidente en Vaciero. Socio de Insolvencias y Reestructuraciones)

«Toda vez que los préstamos ICO tienen su origen en una situación imprevisible, la solución adoptada no puede ser calificada negativamente, pues de no existir se hubiera producido una completa asfixia del tejido empresarial, golpeado primero por una pandemia y recientemente por una guerra.

Indudablemente, los préstamos han servido a muchas empresas para no perder el paso de su actividad durante estos periodos, sirviendo para recuperarse. No obstante, también es cierto que estos préstamos han servido para mantener activas a muchas empresas con alto impacto COVID, con pérdidas significativas, que protegidas por la moratoria concursal y el régimen de protección del art 583 TRLC, se han podido mantener dentro del tejido empresarial y que es previsible que soliciten concurso de acreedores. Estas empresas, en ningún caso, debido a las pérdidas sufridas en esta crisis, van a poder afrontar la devolución íntegra de los préstamos. Si el Estado no modifica el art 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021) y arbitra un sistema claro para aprobar convenios concursales con quita, están condenadas al cierre.

En cuanto a la congestión judicial venidera, es previsible, ya que el importe de créditos ICOS COVID en "vigilancia especial" es relevante. El deudor, fuera de la protección en la moratoria, tendrá que recurrir al concurso para tratar de alcanzar acuerdos con sus acreedores y reestructurar su deuda. Ni el actual TRLC ni el previsible Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, ante la actual regulación del art 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), han incorporado las modificaciones precisas para dar una oportunidad de continuidad a las empresas en dificultades que previamente ha sido favorecidas con esta financiación.»

Javier Marquina Navarro (Socio en PradaGayoso. Abogado y Economista)

«La crisis originada por el COVID-19 provocó que numerosas empresas y autónomos vieran reducidos sus ingresos de manera drástica, poniendo en peligro su viabilidad y la posibilidad de seguir ejerciendo su actividad. Para intentar proteger el tejido productivo y que el impacto en la economía fuera el menor posible, el Estado desplegó una serie de medidas para apoyar a las empresas y autónomos. En este sentido, las líneas de crédito avaladas por el ICO han servido de ayuda a numerosas empresas para hacer frente a las consecuencias tan negativas originadas por la pandemia.

Sin embargo, una vez abordada la cuestión más cortoplacista, hay que analizar los riesgos que pueden derivarse en el medio plazo. La casuística de las empresas que han tenido acceso a las líneas de crédito avaladas por el ICO es muy variada: algunas han conseguido viabilizar el negocio y mantener la actividad, otras han afrontado pagos que tenían pendientes y continúan en una situación delicada y, otras tantas, habrán utilizado el dinero recibido para pagar las deudas más acuciantes y cesar la actividad. Ante esta situación, y teniendo en cuenta que se prevé que el próximo 30 de junio se produzca el levantamiento de la moratoria concursal, es de esperar que numerosas empresas se vean abocadas al concurso de acreedores por no poder hacer frente al pago de la amortización de las líneas de crédito. Es verdad que el Gobierno ha ido aumentando el período de carencia para la devolución del principal de estos préstamos, pero se antoja insuficiente, ya que esta situación no puede alargarse para siempre. ¿Todo ello conllevará un colapso judicial en el que numerosas empresas no tendrán más remedio que terminar en liquidación? Con todas las cautelas posibles, mucho me temo que así será.»

Bárbara Pitarque Villaescusa (Consejera delegada en Leopoldo Pons Grupo. Economista)

«Siguiendo la exposición de las anteriores preguntas, nos encontramos con un Gobierno que puso en su momento a disposición de las empresas millones de euros en avales ICO, también financió los ERTE, mantuvo una moratoria concursal durante más de año y medio, ¿y ahora qué? Las cifras actuales de empresas insolventes no recogen la realidad económica como consecuencia de todos estos mecanismos otorgados por el Gobierno, que fueron estirando y tensando la cuerda, hasta ahora que llega su rotura.

Cuando las empresas no pueden devolver sus ICO y tienen obligación de presentar concurso de acreedores, dudo, salvo que haya reformas legislativas, que el Ministerio a través de la AEAT apoye a estas empresas (ya en concurso) para aprobar convenios y seguir adelante, porque hasta ahora no lo ha hecho.

A mayor abundamiento, las entidades financieras no podrán votar tampoco a favor del convenio por la parte no cubierta por el aval, ya que deberán votar en el mismo sentido que el Ministerio, dado que debe ser una decisión conjunta.

Con todo ello, vemos la adopción de medidas rápidas que no se analizaron en profundidad en su momento, y ahora llegaran las consecuencias.»

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