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Motivos que pueden provocar la nulidad de los juicios o vistas civiles

M.ª José Achón Bruñén

Doctora en Derecho Procesal

Diario LA LEY, Nº 10134, Sección Tribuna, 20 de Septiembre de 2022, LA LEY

LA LEY 7938/2022

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
      • SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
  • TÍTULO VI. Del Poder Judicial
Ir a Norma LO 1/1996 de 15 Ene. (protección jurídica del menor, modificación del CC y de la LEC)
Ir a Norma LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
  • TÍTULO PRELIMINAR. Del Poder Judicial y del ejercicio de la potestad jurisdiccional
  • LIBRO III. DEL RÉGIMEN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
    • TÍTULO III. DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES
  • LIBRO VII. DEL MINISTERIO FISCAL, LA FISCALÍA EUROPEA Y DEMÁS PERSONAS E INSTITUCIONES QUE COOPERAN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
    • TÍTULO V. De las sanciones que pueden imponerse a los que intervienen en los pleitos o causas
Ir a Norma L 42/2015 de 5 Oct. (reforma de la Ley 1/2000 de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma L 15/2015 de 2 Jul. (Jurisdicción Voluntaria)
Ir a Norma L 36/2011 de 10 Oct. (jurisdicción social)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma L 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
  • TÍTULO IV. Procedimiento contencioso-administrativo
Ir a Norma L 50/1981 de 30 Dic. (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal)
  • TITULO PRIMERO. Del Ministerio Fiscal y sus funciones
Ir a Norma RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
  • LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
    • TÍTULO II. Del procedimiento abreviado
Ir a Norma RD 3 Feb. 1881 (Ley de Enjuiciamiento Civil 1881)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 121/2021, 2 Jun. 2021 (Rec. 1406/2020)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 128/2017, 13 Nov. 2017 (Rec. 7369/2015)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 86/2008, 21 Jul. 2008 (Rec. 3193/2008)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 77/2007, 16 Abr. 2007 (Rec. 6625/2004)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 359/2006, 18 Dic. 2006 (Rec. 7349/2004)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 17/2006, 30 Ene. 2006 (Rec. 6707/2001)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 4/2005, 17 Ene. 2005 (Rec. 2562/2002)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 88/2004, 10 May. 2004 (Rec. 6545/2003)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 133/2003, 30 Jun. 2003 (Rec. 2057/2001)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 246/2000, 16 Oct. 2000 (Rec. 1866/1999)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 26/2000, 31 Ene. 2000 (Rec. 3375/1997)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 1/1996, 15 Ene. 1996 (Rec. 1917/1993)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 899/2021, 21 Dic. 2021 (Rec. 1504/2021)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 171/2019, 20 Mar. 2019 (Rec. 1883/2016)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 395/2018, 26 Jun. 2018 (Rec. 2138/2015)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 402/2016, 15 Jun. 2016 (Rec. 145/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 588/2014, 22 Oct. 2014 (Rec. 292/2013)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 327/2013, 13 May. 2013 (Rec. 1914/2010)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 493/2012, 26 Jul. 2012 (Rec. 2020/2009)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 607/2011, 12 Sep. 2011 (Rec. 2101/2008)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 857/2009, 22 Dic. 2009 (Rec. 1591/2005)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S, 23 Jul. 2009 (Rec. 2486/2004)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, A, 31 Jul. 2003 (Rec. 2047/2000)
Ir a Jurisprudencia TSJCL de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, S 191/2007, 12 Abr. 2007 (Rec. 55/2007)
Ir a Jurisprudencia APAC, Sección 4ª, S 103/2020, 20 Mar. 2020 (Rec. 89/2019)
Ir a Jurisprudencia APAC, Sección 3ª, S 274/2016, 13 Jul. 2016 (Rec. 389/2015)
Ir a Jurisprudencia APAC, Sección 5ª, S 324/2006, 31 Jul. 2006 (Rec. 208/2004)
Ir a Jurisprudencia APA, Sección 6ª, S 200/2005, 18 Abr. 2005 (Rec. 698/2003)
Ir a Jurisprudencia APAS, Sección 6ª, S 549/2002, 16 Dic. 2002 (Rec. 412/2002)
Ir a Jurisprudencia APBA, Sección 3ª, S 364/2004, 9 Dic. 2004 (Rec. 474/2004)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 15ª, S 2702/2020, 14 Dic. 2020 (Rec. 1380/2020)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 1ª, S 471/2020, 2 Nov. 2020 (Rec. 881/2019)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 18ª, S 673/2018, 10 Oct. 2018 (Rec. 467/2018)
Ir a Jurisprudencia APB, Sección 15ª, A 141/2006, 12 Abr. 2006 (Rec. 329/2005)
Ir a Jurisprudencia APBU, Sección 2ª, S 293/2016, 27 Jul. 2016 (Rec. 213/2016)
Ir a Jurisprudencia APCA, Sección 5ª, S 42/2019, 28 Ene. 2019 (Rec. 119/2018)
Ir a Jurisprudencia APCR, Sección 1ª, S 158/2013, 16 May. 2013 (Rec. 547/2012)
Ir a Jurisprudencia APCO, Sección 1ª, S 240/2018, 3 Abr. 2018 (Rec. 951/2017)
Ir a Jurisprudencia APGI, Sección 2ª, S 53/2005, 7 Feb. 2005 (Rec. 494/2004)
Ir a Jurisprudencia APGR, Sección 4ª, S 184/2019, 14 Jun. 2019 (Rec. 65/2019)
Ir a Jurisprudencia APGU, Sección 1ª, S 78/2021, 10 Mar. 2021 (Rec. 320/2020)
Ir a Jurisprudencia APHU, Sección 1ª, S 253/2021, 13 Sep. 2021 (Rec. 269/2018)
Ir a Jurisprudencia APJ, Sección 1ª, S 768/2016, 8 Nov. 2016 (Rec. 1042/2016)
Ir a Jurisprudencia APJ, Sección 2ª, A 49/2003, 9 Jul. 2003 (Rec. 132/2003)
Ir a Jurisprudencia APIB, Sección 5ª, S 280/2006, 14 Jun. 2006 (Rec. 107/2006)
Ir a Jurisprudencia APLP, Sección 4ª, S 415/2003, 19 Jul. 2003 (Rec. 116/2003)
Ir a Jurisprudencia APLE, Sección 1ª, S 12/2022, 12 Ene. 2022 (Rec. 916/2021)
Ir a Jurisprudencia APL, Sección 2ª, S 509/2001, 20 Nov. 2001 (Rec. 343/2001)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 24ª, S 602/2021, 15 Jun. 2021 (Rec. 1311/2020)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 14ª, S 24/2018, 2 Feb. 2018 (Rec. 579/2017)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 13ª, S 37/2017, 26 Ene. 2017 (Rec. 520/2016)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 12ª, S 468/2009, 24 Jun. 2009 (Rec. 274/2008)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 20ª, S 418/2005, 12 Jul. 2005 (Rec. 345/2004)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 14ª, S 190/2004, 8 Mar. 2004 (Rec. 629/2002)
Ir a Jurisprudencia APMA, Sección 5ª, S 67/2019, 7 Feb. 2019 (Rec. 610/2017)
Ir a Jurisprudencia APMA, Sección 5ª, S 533/2018, 3 Oct. 2018 (Rec. 836/2016)
Ir a Jurisprudencia APMA, Sección 4ª, S 587/2004, 16 Jul. 2004 (Rec. 1067/2003)
Ir a Jurisprudencia APOR, Sección 1ª, S 440/2021, 7 Oct. 2021 (Rec. 444/2021)
Ir a Jurisprudencia APPO, Sección 6ª, S 353/2006, 15 Jun. 2006 (Rec. 3265/2005)
Ir a Jurisprudencia APSCT, Sección 1ª, S 395/2005, 24 Oct. 2005 (Rec. 312/2005)
Ir a Jurisprudencia APSG, S 91/2009, 19 May. 2009 (Rec. 176/2009)
Ir a Jurisprudencia APSE, Sección 2ª, S 637/2021, 26 Nov. 2021 (Rec. 9261/2018)
Ir a Jurisprudencia APSE, Sección 5ª, S 102/2010, 4 Mar. 2010 (Rec. 6964/2009)
Ir a Jurisprudencia APSE, Sección 6ª, S 7/2010, 19 Ene. 2010 (Rec. 8991/2009)
Ir a Jurisprudencia APSE, Sección 8ª, S, 21 Abr. 2004 (Rec. 2598/2004)
Ir a Jurisprudencia APV, Sección 6ª, S 243/2017, 30 Jun. 2017 (Rec. 263/2017)
Ir a Jurisprudencia APV, Sección 10ª, S 316/2011, 14 Abr. 2011 (Rec. 1228/2010)
Ir a Jurisprudencia APVA, Sección 3ª, S 12/2022, 14 Ene. 2022 (Rec. 464/2021)
Ir a Jurisprudencia APZ, Sección 2ª, A 599/2009, 27 Oct. 2009 (Rec. 337/2009)
Ir a Jurisprudencia APZ, Sección 4ª, S 247/2005, 5 May. 2005 (Rec. 547/2004)
Comentarios
Resumen

En el presente artículo se analizan las distintas eventualidades que pueden provocar la nulidad de los juicios y vistas o que a las partes no se las tenga por comparecidas en forma.

Palabras clave

Nulidad, vista, audiencia previa, grabación, prueba, postulación, Fiscal.

Portada

I. Defectos en la citación a la vista o juicio

Es causa de nulidad la no citación en debida forma a las partes a la vista o acto del juicio (1) ; no obstante, si a pesar de la irregularidad, las partes comparecen en legal forma y no alegan dicha deficiencia la causa de nulidad (rectius de anulabilidad) quedará subsanada.

El art. 166.1 LEC (LA LEY 58/2000) sanciona con nulidad los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley y puedan causar indefensión. No obstante, cuando un acto de comunicación viciado de nulidad llegue a conocimiento de su destinatario, este puede, o bien darlo por válido y conservar las actuaciones (art. 166.2 LEC (LA LEY 58/2000)), o bien impugnarlo cuando haya sufrido un menoscabo procesal. Lo que no procede es dejar que las actuaciones avancen sin hacer notar la falta y, posteriormente, cuando a la parte le interese, pretender la declaración de nulidad de una citación que, si bien inicialmente fue nula, luego ha quedado subsanada (2) .

En algunos procedimientos, la ley establece un plazo mínimo entre la citación y la comparecencia, v. gr. quince días, como regla general, en jurisdicción voluntaria (art. 17.3 LJV (LA LEY 11105/2015)); cinco en el acto de conciliación (art. 142.2 LJV (LA LEY 11105/2015)); quince en el incidente de oposición de la ejecución hipotecaria (art. 695.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

Puede ocasionar indefensión a las partes su citación no respetando el plazo legal o, si la ley no fija ninguno, no respetando al menos uno prudencial, ya que no les permite preparar debidamente su defensa, y ello aun en los procesos de jurisdicción voluntaria, en que, por definición, no hay contienda. En este sentido, se pronuncia el Auto de la AP Valencia, Sec. 10.ª, 564/2019, de 11 de diciembre, recurso 672/2019, que declara la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado el art. 17.3 LJV (LA LEY 11105/2015) al haberse citado de comparecencia de un expediente de jurisdicción voluntaria a los interesados con menos de quince días de antelación.

II. Defectos en la comparecencia de las partes

1. Acudir a la vista con Abogado o Procurador cuando, no siendo preceptivos, no se ha anunciado con carácter previo ex art. 32 LEC

De conformidad con lo establecido en el art. 32 LEC (LA LEY 58/2000) cuando, no resultando preceptiva la intervención de abogado y procurador, el demandante pretendiere comparecer por sí mismo y ser defendido por abogado o ser representado por procurador, o ser asistido por ambos profesionales a la vez, lo hará constar así en la demanda. Recibida la notificación de la misma, si el demandado tuviera idéntica intención, lo comunicará al tribunal dentro de los tres días siguientes, pudiendo solicitar también, en su caso, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Igual facultad ostenta el demandado, cuando el actor no haya mostrado dicha intención en la demanda, en cuyo caso comunicará al tribunal su decisión en el plazo de tres días desde que se le notifique la misma, dándose traslado al actor de tal circunstancia. Si el demandante quisiere entonces valerse también de Abogado y Procurador, lo comunicará al tribunal en los tres días siguientes a la recepción de la notificación de la contestación (3) .

Si alguna parte comparece a la vista con los citados profesionales sin previo aviso puede dar lugar a nulidad de actuaciones dado que los arts. 225.3.º LEC (LA LEY 58/2000) y 238.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985) establecen que será nulos de pleno derecho los actos procesales: «Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión».

De todos modos, no se considera causa de nulidad no haber avisado de que se iba a comparecer con abogado a la vista cuando la otra parte actuó también con Letrado, al no apreciarse indefensión (4) .

De todos modos, siempre se producirá indefensión cuando su defensa se ha visto mermada por no intervenir Abogado. En este sentido, se pronuncia la Sentencia de la AP de Burgos, Sección 2.ª, 293/2016, de 27 de julio, recurso 213/2016 (LA LEY 169339/2016), en que la parte apelante pretende la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento de la vista, en un caso en que la parte actora presentó la demanda por sí misma, no valiéndose ni de Procurador ni de Abogado, ni haciendo constar su voluntad de asistir a la vista con Letrado, pero sin embargo compareció a dicho acto asistida de este, lo que se aceptó por la Juez de primera instancia. No obstante, la AP considera que al no ofrecerse a la parte demandada la oportunidad de ser asistida de Letrado en el acto de la vista, se vulneró el principio de igualdad de armas, sin que la labor de la Juez facilitando la posibilidad de la demandada para que realizase alegaciones y propusiese prueba, subsanara la indefensión previa causada, teniendo además en cuenta en este caso las dificultades de expresión del castellano del demandado, por lo que se declara la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al de la vista (5) .

Por lo demás, la SAP Cádiz, Sec. 5.ª, 42/2019, de 28 de enero, recurso 119/2018 (LA LEY 54313/2019), declara la nulidad de actuaciones en un caso en que no se suspendió el procedimiento una vez solicitada la asistencia jurídica gratuita mientras se designaban Abogado y Procurador, lo que supuso la declaración en rebeldía del demandado (6) . Ahora bien, no supone nulidad de actuaciones pedir justicia gratuita la víspera de un juicio señalado tiempo atrás (7) .

2. No ser defendido por Abogado o no estar este colegiado

El art. 238.4.º LOPJ (LA LEY 1694/1985), al igual que el art. 225.4.º LEC (LA LEY 58/2000), establece que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria (8) . La previsión legal resulta clara, y a diferencia del apartado tercero de estos mismos preceptos («que prevé como supuesto de nulidad que se prescinda de normas esenciales del procedimiento»), no se exige como requisito adicional que además haya podido producirse indefensión, por lo que algunas resoluciones optan por una interpretación literal, considerando irrelevante dicha exigencia (9) .

La SAP Málaga, Sec. 5.ª, 67/2019, de 7 de febrero, recurso 610/2017 (LA LEY 194903/2019), declara la nulidad de actuaciones, en un caso en que el Abogado renunció a la defensa de su cliente y el Juzgado no requirió a la parte para la designación de nuevo profesional que le asistiera con carácter previo a la celebración de la vista, celebrando la misma sin asistencia letrada, siendo la designación de nuevo Letrado posterior al acto de la vista.

De todos modos, no es lo mismo carecer de Abogado que el que actúe como tal carezca de la condición de colegiado, pues la colegiación es un requisito que afecta a su válida actuación, pero que no necesariamente se traduce en indefensión si su función se efectúa conforme a la lex artis, por lo que puede no dar lugar a la nulidad de actuaciones (10) .

3. Celebración del juicio o vista sin esperar al Abogado que se ha retrasado

Puede ser causa de nulidad de actuaciones la celebración de la vista o juicio sin esperar al Abogado que se ha retrasado por motivos ajenos a su voluntad.

Es cierto que las vistas deben comenzar en la hora señalada, no solo porque lo contrario impediría una ordenación racional de los señalamientos y del trabajo en los tribunales, que no andan sobrados de tiempo, sino porque además el retraso perjudica a la parte que ha asistido puntualmente a la misma y, habitualmente, a los que han de asistir a los señalamientos posteriores de ese día. Pero tales consideraciones no pueden conducir sin más a privar a una de las partes de su derecho a asistencia letrada y a defenderse en un juicio, por el mero hecho de que se retrase su Abogado, salvo que no exista certeza de que el mismo vaya a asistir, o su retraso sea completamente injustificado y provoque una demora excesiva. La impuntualidad es una conducta censurable e incluso sancionable, pero debe ser excepcional el que la consecuencia de un mero retraso del Abogado sea la indefensión de la parte, menos aun cuando existe una explicación razonable para el mismo [Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, 102/2010, de 4 de marzo, recurso 6964/2009 (LA LEY 180791/2010)].

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, Sec. 6.ª, 243/2017, de 30 de junio, recurso 263/2017 (LA LEY 196606/2017), que considera que la petición de nulidad de actuaciones pretendida en el recurso resulta procedente, habida cuenta de que la inasistencia de la Abogada de la parte demandada al acto del juicio tuvo su causa en un retraso en otra vista que se celebraba en la misma sede y el mismo día, que sufrió un considerable dilación a causa del problemas técnicos del Juzgado, y tal hecho fue comunicado al Tribunal por la representación procesal de la demandada antes del comienzo del acto; sin embargo, conociendo el motivo, el Juez no aplazó el juicio, sino que, tras esperar unos 20 minutos, lo celebró sin la presencia de la Abogada de la demandada, lo que le generó indefensión, máxime cuando la causa del retraso estaba justificada y puntualmente explicada por el Procurador, por lo que la actuación del Tribunal no fue acorde con el derecho de defensa de la demandada a la que se le privó de la posibilidad de proponer y aportar prueba en el acto del juicio y de alegar lo pertinente a su defensa, de manera que se declara la nulidad de actuaciones.

No se declara la nulidad de actuaciones por el retraso del Abogado y de la parte al juicio por un error del propio Abogado

No obstante, en la SAP Girona, Sec. 2.ª, 53/2005, de 7 de febrero, recurso 494/2004 (LA LEY 29684/2005): no se declara la nulidad de actuaciones por el retraso del Abogado y de la parte al juicio por unerror del propio Abogado que le lleva a acudir 17 minutos después de concluido, habiendo esperado el Juez 20 minutos (11) .

4. Inasistencia del Abogado ¿qué se debe considerar una justificación suficiente?

Conforme a lo previsto en el apartado quinto del art. 188 LEC (LA LEY 58/2000) es causa de suspensión del acto del juicio o vista la muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del Abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Letrado de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento, y cuando se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.

Procede preguntarse cómo interpretar la expresión de «justificadas suficientemente» o lo que es lo mismo, como se deben acreditar las antedichas causas de suspensión.

La SAP Córdoba, Sec. 1.ª, 240/2018, de 3 de abril, recurso 951/2017 (LA LEY 75418/2018), declara que «en relación a los casos de suspensión de vista por enfermedad del abogado de la parteno se exige una incuestionable e inequívoca acreditación clínica de la imposibilidad de comparecer, sino un juicio de suficiencia sobre la justificación ofrecida(juicio que evidentemente no puede ser inmotivado, sino reflejo de una reglada y prudente discrecionalidad); la consecuencia, cuando dicha justificación consiste enuna incuestionada asistencia previa a un centro público de salud el mismo día de autos con acreditada prescripción de amoxicilina y paracetamol,debe ser la de considerar como mal actuado el referido juicio de suficiencia, pues con independencia de la acreditación del concreto diagnóstico y de una baja por razón de enfermedad, lo cierto y relevante, tal y como muestra la propia realidad de las cosas, es quedichas prescripciones normalmente son convergentes con un estado de malestarque, como poco, dificulta la adecuada intervención profesional del paciente y, por ende, debió de atenderse la solicitud formulada, máxime cuando no consta ningún especial perjuicio derivado de una posible suspensión y además, tal y como remarca la sentencia apelada, la inasistencia en cuestión fue determinante para la solución del caso».

Sin embargo, en la SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021), no se declara la nulidad por no haber suspendido la vista ante la incomparecencia de la Letrada por cuidar de su madre al no haberse producido indefensión dado que la prueba fue documental (12) .

En la futura redacción del art. 188.1.5º LEC (LA LEY 58/2000) dado por la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Proyecto) se incluye un párrafo en el citado precepto en que se aclara que en los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.

5. No comparecer con Procurador siendo preceptivo

Procede preguntarse las consecuencias de la incomparecencia del Procurador al acto del juicio o vista cuando su intervención en el proceso sea preceptiva.

El TS ha dado respuesta a esta cuestión en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 402/2016, de 15 de junio, recurso 145/2014 (LA LEY 63117/2016), en el sentido de considerar que la inasistencia del Procurador al acto del juicio sin causa justificada, aunque comporta incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, por lo que puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria conforme al art. 553.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985), no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por Abogado, máxime cuando el art. 188.1 LEC (LA LEY 58/2000), en su apartado 5.º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado puede suspenderse por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del Abogado, pero no del Procurador, cuando tales hechos se hubiesen producido en un momento en que ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. De todos modos, en la futura ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia sí que se prevé la suspensión de las vistas cuando estas eventualidades impiden al Procurador comparecer (13) .

La Sentencia de la AP de Madrid, Sección 13.ª, 37/2017, de 26 de enero, recurso 520/2016 (LA LEY 8457/2017), declara la nulidad de actuaciones en un caso en que el Letrado de la Administración de Justicia no hizo saber a los poderdantes la defunción del Procurador, para que procediesen a la designación de otro en diez días, conforme dispone el art. 30.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000), con consiguiente suspensión del juicio cuya celebración iba a tener lugar en el plazo legal que debió haberse otorgado a los demandantes.

En todo caso, en los juicios o vistas no ha de ser el mismo Procurador firmante de la demanda y contestación el que haya de comparecer, resultando posible que comparezca un Procurador distintosin otorgar nuevo poder (arts. 29 del Estatuto de los Procuradores de los Tribunales y 543.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Lo mismo ocurre con el Abogado y en este sentido, el art. 56.2 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española establece que: «El profesional de la Abogacía actuante podrá ser auxiliado o sustituido en cualquier diligencia judicial por uno o varios compañeros en ejercicio, pudiendo intervenir dos o más profesionales de la Abogacía en las vistas siempre que esa intervención conjunta presente justificación suficiente a criterio del órgano judicial. Para la sustitución bastará la declaración del profesional de la Abogacía sustituto bajo su propia responsabilidad».

6. No tener el Procurador poder especial siendo necesario

El art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000) (relativo a la comparecencia en la audiencia previa de juicio ordinario) establece:

«Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado.

Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a este poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia».

La literalidad de este precepto permite realizar las siguientes apreciaciones:

En primer lugar, no cabe estimar que la alternativa de la parte de comparecer a la audiencia previa, ora personalmente ora con Procurador con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, se refiera exclusivamente al intento de arreglo o transacción, dado que respecto del restante contenido de la audiencia tampoco es preceptiva la asistencia de Procurador si comparece la parte personalmente, pues así se deduce de la literalidad del art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000) (STS, Sala Primera; de 23 de julio de 2009, recurso 2486/2004 (LA LEY 160550/2009)).

En segundo lugar, es discutible si se puede considerar a la parte por no comparecida cuando, no habiendo posibilidad de acuerdo, asista su Abogado y Procurador, pero este no cuente con poder especial y tampoco comparezca el litigante en persona. No desconocemos que algunas resoluciones consideran que fuera del intento de conciliación, la falta de poder carece de relevancia y no debe dar lugar a tener por incomparecida a la parte, siempre que se encuentre representada con un Procurador con poder general (14) , pero por nuestra parte no compartimos dicha opinión porque aun cuando en principio no se tenga la intención de transigir, lo que se pretende con esta previsión legal es que las partes vayan preparadas por si surgiera la posibilidad de un acuerdo, incluso de forma inesperada (15) , ya que en ocasiones una controversia que ha durado años se resuelve en los pasillos del Juzgado antes de entrar a la Sala para celebrar la audiencia previa (16) .

En tercer lugar, resulta conflictivo si la ausencia de poder especial resulta subsanable en el acto de la audiencia previa por medio de apoderamiento apud acta. A nuestro juicio no es posible, dado que para ello es preciso que el litigante haya asistido a la audiencia personalmente, en cuyo caso el poder especial ya no será necesario. Por lo demás, tampoco consideramos oportuno suspender la audiencia y conceder un plazo de subsanación de diez días, pues aunque el art. 418 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la concesión de este plazo si los defectos de capacidad o representación no se pueden subsanar en el acto, no resulta adecuado utilizar la audiencia previa para subsanar la inexistencia de poder especial cuando su exigencia ha sido advertida en la citación a la misma y las partes han tenido tiempo suficiente para otorgarlo, toda vez que la suspensión de la audiencia previa con dicha finalidad perjudicaría a la parte que cumplió con su obligación procesal dado que un nuevo señalamiento dilatará el pleito (17) . De todos modos, la opinión que mantenemos no resulta pacífica (18) y en sentido contrario se considera que se ha de permitir la posibilidad subsanatoria, habida cuenta de que una de las finalidades de la audiencia es sanear los defectos procesales en que incurran los actos de las partes, concediéndoles un plazo de diez días para subsanar la ausencia de poder especial del Procurador, al menos cuando los litigantes manifiesten su voluntad o intención de alcanzar un acuerdo (19) . Se defiende incluso que la no aportación de poder especial es una manifestación tácita de que no hay disposición al convenio y que, para el resto de las finalidades de la audiencia, el poder general otorgado es suficiente (20) .

Finalmente procede preguntarse si, dado que en la vista de juicio verbal también se prevé la posibilidad de acuerdo (443 LEC), se puede aplicar por analogía lo previsto para la comparecencia a la audiencia previa, es decir, si se podrá considerar a la parte por personada si no ha otorgado a su Procurador poder especial y tampoco comparece personalmente, asistiendo tan solo su Procurador con poder general junto con el Abogado. A nuestro juicio, no se puede inferir del tenor de la ley tal consecuencia negativa, puesto que si esa hubiera sido la voluntas legislatoris lo hubiera previsto expresamente, al igual que en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000)). No obstante, en estos casos, sin perjuicio de tener a la parte por personada, su falta de asistencia personal y la carencia el Procurador de poder especial conllevará la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la otra parte en la propia vista (21) , todo ello sin perjuicio de que si la parte no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, puedan considerarse admitidos los hechos del interrogatorio (art. 440.1.III LEC) (22) .

III. No comparecencia del Fiscal a las vistas de los procedimientos en que es parte

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 17/2006, 30 de enero (LA LEY 360/2006), estima el amparo por no entender justificado, desde la perspectiva constitucional, la decisión del órgano judicial de excluir al Fiscal de intervenir en la exploración de las menores (23) .

Asimismo, en la Sentencia de la AP de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 316/2011 de 14 Abr. 2011, Rec. 1228/2010 (LA LEY 90037/2011), se acuerda la nulidad de actuaciones en un caso en que la vista de un proceso de modificación de medidas relativas a menores, comenzó con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal mediante videoconferencia, pero una vez que el actor había ratificado su demanda, la videoconferencia se interrumpió por problemas técnicos, lo que motivó la petición de suspensión de la vista por el Abogado de la demandada que fue denegada. No se considera subsanado el defecto procesal con el traslado posterior de lo actuado al Ministerio Fiscal porque con este trámite no se consigue la inmediación propia de la vista.

De todos modos, si el Fiscal ha sido debidamente citado a la vista en los procesos en que resulta preceptiva su intervención, su incomparecencia no se puede considerar en todo caso causante de nulidad.

En este sentido, se pronuncia la SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021): «la intervención del Ministerio Público no significa que la falta de asistencia al juicio haya de determinar la nulidad del mismo, pues participa en el procedimiento de divorcio con hijos menores, aunque no llegue a asistir al juicio oral».

Asimismo, la SAP Baleares, Sec. 5.ª, 280/2006, de 14 de junio, recurso 107/2006 (LA LEY 91284/2006), considera que, aunque la Ley establece que el Ministerio Fiscal debe ser parte en un procedimiento sobre la guarda y custodia de menor (art. 749 LEC (LA LEY 58/2000)), ello no significa que debiera asistir necesaria e inexcusablemente a la vista oral,máxime cuando contestó a la demanda, y no pudiendo asistir a la vista por problemas de servicio, informó por escrito con posterioridad a la misma e impugnó el recurso presentado por la actora y apelante. Por todo ello, se considera que se han respetado las garantías procesales y que no procede la declaración de nulidad.

Distinto es el caso de que ostente la defensa del demandado cuando este no haya designado Abogado, lo que puede ocurrir en el procedimiento de adopción de medidas de apoyoa personas con discapacidad (art. 758.2 LEC (LA LEY 58/2000)) si el Fiscal no es el promotor del procedimiento, pues al asumir la defensa, debe comparecer a la vista en aras de no causar indefensión (24) .

IV. Problemas en la conexión a la vista o juicio celebrado de forma telemática

A raíz de la pandemia ocasionada por el Covid-19 han proliferado las vistas telemáticas con el problema añadido de las incidencias en la conexión.

La Sentencia de la Sección 3.ª de la AP de Valladolid 12/2022, de 14 de enero, recurso 464/2021 (LA LEY 14676/2022), resuelve un supuesto en que, ante las dudas de si efectivamente existió una falta de comunicación por parte del Juzgado para que la parte se conectase o algún fallo o error en el sistema o en el operativo informático, y teniendo en cuenta que la Procuradora de la demandada remitió una comunicación a la Procuradora de la actora segundos después de que comenzara la grabación, de lo que puede deducirse que al menos sí que estaba pendiente de conectarse, considera la Sala que resulta razonable, en aras a favorecer el principio de tutela judicial efectiva, acordar la nulidad de actuaciones solicitada, celebrando nuevamente la audiencia previa con las debidas garantías para que la demandada pudiera comparecer y hacer valer sus derechos e intereses.

V. Defectuosa grabación de la vista

Las actuaciones orales se graban en soporte apto para la reproducción del sonido e imagen, o cuando menos del sonido (arts. 146 (LA LEY 58/2000), 147 (LA LEY 58/2000) y 187 LEC (LA LEY 58/2000)). No obstante, en ocasiones, por problemas informáticos, esta grabación se encuentra en blanco o es tan deficiente que no es posible entenderla.

Ahora bien, la ausencia o defectos en la grabación no conlleva automáticamente que deba accederse a una pretensión de nulidad de actuaciones, y que se repita el juicio en primera instancia (25) . La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en el litigio (26) ; la cual no se produce cuando existe un acta previa levantada por el Letrado de la Administración de Justicia de conformidad a lo dispuesto en los arts. 187.2 (LA LEY 58/2000) y 145.1.2º LEC, en la que se recoge todo el contenido de las pruebas de tal forma que la fallida grabación queda suficientemente suplida con su lectura (27) .

No obstante, cuando falta el acta, o esta es tan sucinta que impide conocer lo acaecido, para verificar si la ausencia de grabación puede ocasionar una efectiva indefensión material a las partes, debe atenderse al objeto del litigio, en relación con el contenido del acta, la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida, y cuáles son los concretos motivos del recurso interpuesto posteriormente contra la misma. En estos casos, se expone a las partes a un nuevo juicio o vista, con el consiguiente retraso en la solución del conflicto, a lo que se suma la eliminación del efecto sorpresa y de la consiguiente estrategia procesal puesto que ya se conocen los datos de prueba y las consecuencias de una determinada actuación (28) .

La doctrina jurisprudencial del TS (29) , en lo relativo a los efectos de un eventual defecto de grabación, consagra el principio de conservación del proceso judicial en la medida en que la vista pueda documentarse por medio del acta realizada por el Letrado de la Administración de Justicia, y no se produzca una concreta indefensión material de las partes que resulte trascendente para la resolución del conflicto planteado. Por ello, deberá denegarse la nulidad de actuaciones, al no producirse una efectiva indefensión material, si el objeto del litigio puede resolverse con la restante prueba aportada al proceso (pues en muchos casos la practicada en el acto del juicio carece de relevancia), si la sentencia apelada se fundamenta en otra prueba o si el recurrente no basa su discrepancia en prueba practicada en dicho acto (30) .

Por lo demás, tampoco se puede decir que en el orden civil la petición de una copia de la grabación interrumpa el plazo para recurrir (a diferencia de lo previsto en el art. 790 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)), a menos que concurra una circunstancia excepcional o ajena a lo normal; así como cuando se pretenda proteger la actuación diligente del justiciable (31) . Este es el supuesto de que la parte recurrente hubiera solicitado la copia de la grabación del juicio al poco de celebrarse este, en cuyo caso podrá solicitar la suspensión del plazo para recurrir si comprueba que la grabación que se le ha entregado es defectuosa [STS, Sala Primera, de lo Civil, 395/2018, de 26 de junio, recurso 2138/2015 (LA LEY 77660/2018) (32) ; SAP Guadalajara, Sec. 1.ª, 78/2021, de 10 de marzo, recurso 320/2020 (LA LEY 49907/2021) (33) ].

VI. Inadmisión de pruebas esenciales

El Tribunal Supremo [STS 899/2021, de 21 de diciembre, recurso 1504/2021 (LA LEY 264943/2021)] ha declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes comprende que sean admitidas las pruebas decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales, no pudiendo denegar, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente. La privación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes puede invocarse en un recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000)) (34) o incluso en amparo (35) .

Es necesario que la inadmisión de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa.

El Tribunal Constitucional (36) ha desarrollado una consolidada doctrina sobre el contenido de este derecho fundamental, afirmando que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), así como con el derecho de defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), del que es realmente inseparable.

Con base en la STC, Sala Primera, 128/2017, de 13 de noviembre de 2017 (LA LEY 176533/2017), recurso de amparo 7369/2015, se puede afirmar que:

  • a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.
  • b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.
  • c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
  • d) La garantía constitucional del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.
  • e) El art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia.

De todos modos, la falta de práctica de una prueba en primera instancia no es causa de nulidad de actuaciones, sino que produce el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento prueba en la segunda instancia siempre que se hubiera interpuesto reposición y, en caso de ser desestimada, protesta (art. 460.2. 1.ª LEC (LA LEY 58/2000)) (37) . El hecho de que se haya omitido la práctica de alguna prueba en primera instancia no determina la nulidad de la sentencia, ya que se trata de una omisión subsanable precisamente a través de su práctica ante la Audiencia Provincial (38) , habida cuenta de que el art. 465.4, párrafo segundo, de la LEC (LA LEY 58/2000) indica que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia. No obstante, si la prueba no se puede practicar en segunda instancia puede ocasionar la nulidad de actuaciones (39) .

No se ha considerado causa de nulidad no admitir como diligencia final la declaración de un testigo que no pudo comparecer al juicio o vista

Asimismo, no se ha considerado causa de nulidad no admitir como diligencia final la declaración de un testigo que no pudo comparecer al juicio o vista, pues en estos casos lo más oportuno es solicitar la interrupción de la vista, de conformidad con lo previsto en el art. 193.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé que se pueda interrumpir la vista «Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos»; en otro caso, si no se admite como diligencia final o estas no caben por no tratarse de un juicio ordinario, se podrá proponer dicha prueba en segunda instancia (art. 460.2.2.ª LEC (LA LEY 58/2000)), de manera que siendo el defecto subsanable, no procede declarar la nulidad de actuaciones (40) .

En la SAP Sevilla, Sec. 8.ª, de 21 de abril de 2004, recurso 2598/2004 (LA LEY 93301/2004), ni siquiera se considera motivo de nulidad de actuaciones haber resuelto el recurso de reposición contra el auto denegando una diligencia final después de la sentencia al no tener efecto suspensivo (41) .

VII. Resolución del proceso sin celebración de vista cuando la haya solicitado alguna parte

No siempre es preceptiva la convocatoria de vista sino que en algunos procesos civiles, como el verbal, es una decisión que corresponde adoptar al Juez en atención a las circunstancias del caso o a lo interesado por las partes. No convocar vista cuando proceda puede ser causa de nulidad si origina indefensión.

En el juicio verbal los litigantes deben pronunciarse inexorablemente sobre la necesidad o no de la celebración de vista: el demandado en la contestación y el demandante en los tres días siguientes a que se dé traslado de la misma, sin perjuicio de que la ley otorgue potestades al Juez para decidir sobre su celebración si lo estimare conveniente (art. 438.4 LEC (LA LEY 58/2000)).

Este precepto, invirtiendo el orden lógico de alegaciones, impone al demandado pronunciarse en primer lugar sobre dicho extremo en su escrito de contestación a la demanda, opción legislativa que difiere de otros órdenes jurisdiccionales, como el contencioso, en cuyo procedimiento abreviado (que es el alter ego en este orden jurisdiccional del juicio verbal civil), es el actor el que primero se pronuncia, sin perjuicio de que si este opta por la tramitación escrita pueda el demandado, en los diez primeros días de los veinte para la contestación, solicitar la celebración de vista (art. 78.3 LJCA (LA LEY 2689/1998)) (42) .

Si el litigante que en su día solicitó la celebración de vista renuncia a la misma, se dará traslado a la contraria por tres días por si desea mantenerla aun cuando en su día dicho litigante no la hubiera solicitado. En todo caso, aunque la ley no lo matiza, es lógico entender que solo se dará traslado por tres días a las partes personadas. Transcurrido este plazo, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia «si el tribunal así lo considera» (art 438.4 in fine) de lo que se infiere que a pesar de la renuncia a la vista de la parte que inicialmente la haya solicitado y de la conformidad de la contraria, podrá el Juez mantener el señalamiento si lo considera conveniente.

En el caso de que el demandado reconvenga dirigiendo la reconvención, no solo contra el demandante, sino también contra quienes fueren sus litisconsortes voluntarios o necesarios (407.1 LEC), el texto legal omite en qué plazo estos deberán pronunciarse sobre la celebración de vista, si en los tres días siguientes al traslado del escrito de contestación y reconvención o en su escrito de contestación a la demanda reconvencional para el cual en el juicio verbal cuentan con el plazo de diez días. A nuestro juicio, resulta más oportuna esta segunda opción, dado que al no ostentar la condición de demandantes no se puede aplicar lo previsto para estos sino para los demandados (pues lo son de la demanda reconvencional) (43) .

Si el demandado omitiere pronunciarse en la contestación del juicio verbal sobre la necesidad o no de celebrar vista, lo más adecuado es concederle un plazo de subsanación, sin que de su silencio se pueda inferir una renuncia a dicho trámite. Ahora bien, si no subsanare dicha omisión, es lógico entender que no desea su celebración, sin que pueda considerarse un defecto esencial que deba conllevar la inadmisión del escrito de contestación (44) , debiéndose dar traslado al demandante para que se pronuncie en tres días.

Por lo demás, cuando el demandado en la contestación solicite la intervención provocada de un tercero y el juez la acuerde por permitirlo la ley, el primero que se deberá pronunciar sobre la celebración o no de vista de juicio verbal, por paradójico que resulte, será dicho tercero en su contestación a la demanda, pues estimada la intervención, el plazo para que el demandado conteste a la demanda no se reanudará hasta el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda (art. 14.2.3.ª LEC (LA LEY 58/2000)).

También puede ocurrir que el demandado no conteste a la demanda y sea declarado en rebeldía, en cuyo caso el texto legal no prevé que el demandante disponga de plazo alguno para solicitar la celebración de vista, lo que constituye una reprobable laguna legal; por lo que parte de la doctrina (45) recomienda al demandante pronunciarse sobre la necesidad de vista en la propia demanda dado que siempre puede renunciar a la misma. En los casos de declaración de rebeldía, lo más oportuno es dar traslado al demandante para que se pronuncie sobre la necesidad de vista en un plazo de tres días, pues, en tanto la rebeldía no supone una admisión de hechos (salvo en las tercerías de dominio y de mejor derecho) ni un allanamiento, puede convenir al demandante su celebración si pretende la práctica de prueba para fundar sus pretensiones.

Parte de la doctrina (46) . considera que en los casos de rebeldía no resulta procedente que el juez acuerde celebrar de oficio vista, pues podría mejorar la suerte procesal del demandado, el cual podría comparecer y proponer entonces determinadas pruebas. Por nuestra parte, no suscribimos esta opinión, pues si la cuestión no resulta meramente jurídica y el Juez con lo dispuesto en la demanda no tuviera suficiente para resolver, puede considerar necesario acordar su celebración. Además el demandado que no haya contestado a la demanda no puede proponer la prueba que desee, habiéndole precluido la posibilidad de alegar hechos impeditivos, extintivos y excluyentes en la contestación, por lo que debería inadmitirse cualquier medio probatorio referido a los mismos y solo debería admitirse la solicitud del interrogatorio de la parte contraria o las testificales relativas a hechos constitutivos de la pretensión del actor contenidos en la demanda, pero no a otros hechos (47) .

Puede ser motivo de nulidad de actuaciones, por afectar al derecho de defensa, que una parte pida vista en el juicio verbal y que no se acuerde su celebración, ya que se le priva de la posibilidad de practicar prueba en defensa de sus pretensiones, máxime teniendo en cuenta que el párrafo segundo de art. 438.4 LEC (LA LEY 58/2000) establece que bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes.

En este sentido, se pronuncia la SAP de Barcelona, Sec. 1.ª, 471/2020, de 2 de noviembre, recurso 881/2019 (LA LEY 169341/2020), que declara: «La solicitud de nulidad de actuaciones debe ser atendida porque la parte demandada había solicitado la celebración de vista y, por tanto, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 438 LEC (LA LEY 58/2000), era suficiente con que una sola de las partes lo solicitara para que el Letrado de la Administración de Justicia hubiera debido señalar día y hora para su celebración.La omisión de este trámite procesal ha causado indefensión a la parte demandada (art. 225.3.º LEC (LA LEY 58/2000)), porque al no haberse celebrado vista no pudo interesar la práctica de las pruebas que consideraba necesarias para acreditar la manifestación efectuada en el escrito de oposición, referida a que la deuda había sido ya liquidada, siendo el acto de la vista el momento procesal oportuno, y no el escrito de oposición al monitorio, para plantear y solicitar la práctica de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 443.4 LEC (LA LEY 58/2000)».

Distinto será en otros procedimientos, como en un cambiario o en el incidente de oposición por motivos de fondo a la ejecución, en que aun cuando una parte pida vista el Juez puede considerar improcedente su celebración dado que el texto legal (arts. 826.2 (48) y 560 (49) LEC) no establece la obligación de que se convoque siempre que lo pida alguna parte sino cuando el Juez considere procedente su celebración.

En el proceso de ejecución ordinario, el Juez puede denegar la celebración de vista en la oposición de fondo cuando el órgano judicial entienda que la cuestión puede resolverse con los documentos aportados (art. 560.2 LEC (LA LEY 58/2000)) (50) . Por el contrario, en la oposición del procedimiento hipotecario el art. 695.2 LEC (LA LEY 58/2000) prevé en todo caso la celebración de vista. No obstante, en la práctica se viene flexibilizando el tenor literal del precepto y, en este sentido, la Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia de 24 de mayo de 2013 considera que no será necesaria la comparecencia para tramitar la oposición del deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria si todas las partes están conformes en presentar alegaciones por escrito.

Respecto de los recursos, en el de apelación se señalará vista si hubiere de practicarse prueba o si así lo ha solicitado alguna de las partes o el Tribunal lo considera necesario (art. 464 LEC (LA LEY 58/2000)).

En el recurso extraordinario por infracción procesal, a diferencia de en el de apelación, no basta con que una parte pida la celebración de vista para que se señale, pues solo se celebrará si se hubiere pedido y admitido la práctica de alguna prueba o si la Sala, de oficio o a instancia de parte, lo considerare oportuno (art. 475.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

En el recurso de casación tampoco es suficiente con que una parte pida vista para que se tenga que acordar sino que es preciso que todas las partes hubieren solicitado su celebración, sin perjuicio de que el tribunal también pueda decidir, mediante providencia, por considerarlo conveniente para la mejor impartición de justicia, la celebración de dicho acto (art. 486.1 LEC (LA LEY 58/2000)).

(1)

SAP Madrid, Sec. 14.ª, 24/2018, de 2 de febrero, recurso 579/2017 (LA LEY 17112/2018): «Como consecuencia de todo ello, los demandados fueron citados mediante cédula recibida el día 11 de noviembre de 2016, convocándoles para un juicio señalado a 9 de noviembre de 2016.Nunca fueron citados para la vista señalada para el día 14 de diciembre de 2016, ni se les entregó copia de la diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2016.Sobre las premisas anterioresse aprecia una grave infracción de las normas procesales determinante de indefensión para los demandados, de conformidad con los arts. 238 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 225 LEC, lo que obliga a declarar la nulidad de lo actuado a partir del señalamiento y convocatoria de las partes a la celebración de la vistade juicio verbal...».

Ver Texto
(2)

STS, Sala Primera, de lo Civil, Sección 1ª, 171/2019 de 20 marzo (LA LEY 24944/2019).

Ver Texto
(3)

En el orden social esta cuestión se regula de distinta manera, estableciendo el art. 21.2 LJS (LA LEY 19110/2011) lo siguiente: «Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, lo hará constar en la demanda. Asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento del juzgado o tribunal por escrito, dentro de losdos díassiguientes al de su citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al actor, pueda este estar representado técnicamente por graduado social

colegiado o representado por procurador, designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designación a través del turno de oficio. La falta de cumplimiento de estos requisitos supone la renuncia de la parte al derecho de valerse en el acto de juicio de abogado, procurador o graduado social colegiado».

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(4)

SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 395/2005, de 24 de octubre, recurso 312/2005 (LA LEY 206504/2005): «(...) plantea la parte recurrente la pretensión de la declaración de la nulidad de actuaciones, articulada como primer motivo en el escrito de interposición, por entender que para que el demandado hubiera podido concurrir legalmente a la vista con abogado, tenía que haberlo advertido con tres días de antelación, según prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Pero debe significarse que para que sea apreciable la conculcación del derecho a la defensa, y la correlativa interdicción de la indefensión, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978),la indefensión tiene que causarse efectivamente, y ninguna cabe apreciar en este aspecto que se pueda causar al actor cuando él siempre actuó asistido de abogado y así compareció a la vista.

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(5)

En igual sentido se pronuncia la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, 415/2003, de 19 de julio, recurso 116/2003 (LA LEY 127133/2003), la cual declara que: «Ciertamenteel proceso monitorio no se inicia con ‘demanda’ pero, como ya hemos dicho, a los efectos posteriores de una reconversión a juicio verbal el escrito inicial gozará de tal carácter por lo que o se expresa en el mismo la asistencia letrada (y, en su caso representación procesal) o, a fin de garantizar tal principio de igualdad de armas, debería la parte promovente una vez convocada la vista hacer saber al órgano judicial su voluntad de defensa técnica para su comunicación posterior a la demandada. En cualquier caso, omitidas aquellas circunstancias el órgano judicial, en cuanto garante de los derechos constitucionales, debería igualmente advertir en el acto de la vista a la parte contraria desasistida de defensa técnica tal derecho para, incluso con suspensión de la vista (art. 193.4 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 188.5.º LEC (LA LEY 58/2000) —imposibilidad absoluta del abogado) salvar el vicio procesal. Ello no obstante, resultaría conveniente advertir de tales derechos a ambas partes procesales en el propio auto que acordara la celebración de la vista a que se refiere el art. 818 LEC (LA LEY 58/2000)».

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(6)

En similares términos: ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 31 de julio de 2003, recurso 2047/2000 (LA LEY 234055/2003): «(...) En el caso que nos ocupa, habiéndose solicitado por D.ª Juana el reconocimiento del derecho de justicia gratuita y nombramiento de abogado y procurador de oficio para ejercitar su defensa y representación ante esta Sala en el recurso de casación preparado ante la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1.ª), sin que se haya dado trámite a dicha solicitud, ni resuelto respecto de la petición realizada y, posteriormente habiéndose declarado caducado y perdido el recurso de casación preparado a su instancia, se produjo una omisión, susceptible de producir indefensión, por lo que, de conformidad con el precepto anteriormente reseñado,procede declarar la nulidad parcial del Auto dictado por esta Sala de fecha 13 de julio de 2001, exclusivamente en lo referente a la declaración de caducidad y pérdida del recurso preparado por D.ª Juana, dejar sin efecto ese pronunciamiento y proceder a dar trámite a la solicitud de reconocimiento del derecho de justicia gratuita efectuada por la misma (...)».

SAP Madrid, Sec. 20.ª, 418/2005, de 12 de julio, recurso 345/2004 (LA LEY 155159/2005): «(...) En el caso de autos dos son las infracciones en que se ha incurrido: Por un lado,no se resolvió acerca de la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resolviera la solicitud inicial y por otro lado, tampoco se contestó a la indicación formulada por el Colegio de abogados en cuanto a que si se consideraba necesario el nombramiento interesado, para salvaguardar la igualdad entre las partes, debería dictarse Auto al respecto. En definitiva se celebró la vista y posteriormente se dictó sentencia sin haber resuelto definitivamente la solicitud del demandado. Consecuentemente, el derecho de defensa del demandado se vulneró abiertamente por el órgano ‘a quo’, al no dar cumplimiento a lo establecido en el art. 32 (LA LEY 58/2000) apartados 2, 3 y 4 LEC con base a no ser preceptiva la intervención de Letrado en la clase de procedimiento promovido, por lo que deberá resolverse con carácter previo a la celebración de la vista la solicitud de suspensión del procedimiento y la petición de Asistencia Letrada, debiendo notificarse todo ello formalmente al demandado solicitante (...)».

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(7)

SAP Zaragoza, Sec. 4.ª, 247/2005, de 5 de mayo, recurso 547/2004 (LA LEY 100779/2005): «(...)En el caso,la suspensión del juicio fue pedida por el demandado en el mismo acto del mismo alegando haber solicitado abogado de oficio en el día anterior, pese que había sido citado con tres meses de antelación, y sin aportar justificación alguna de ello, por lo que el juzgador de primer grado denegó la suspensión acertadamente, y decreto con igual acierto la rebeldía que se dice por cuanto que el actor fijó la cuantía litigiosa en 3.000 €, esto es, en cantidad superior al límite legal que viabiliza la autodefensa (art. 31 LEC 2000 (LA LEY 58/2000)) (...)».

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(8)

De todos modos, no siempre se declara la nulidad de actuaciones: SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 2702/2020, de 14 de diciembre, recurso 1380/2020 (LA LEY 186785/2020): «La representación del Sr. José Miguel, al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), alega que se ha vulnerado su derecho de defensa en primera instancia y que deben reponerse las actuaciones al acto de la audiencia previa, a la que no pudo asistir por ‘una causa de salud sobrevenida’ de la que no pudo informar al Juzgado con antelación. De las actuaciones resulta que, celebrada la audiencia previa, el demandado presentó un escrito adjuntando un informe médico que certificaba que el letrado había padecido un síndrome vertiginoso, prescribiéndosele cinco días de reposo.Pues bien, consideramos, tal y como resolvió el Juzgado, que no se justificó suficientemente la imposibilidad absoluta, no solo de asistir a la vista, sino también la de informar previamente o durante su celebración de la enfermedad que afectó al letrado.Corresponde al tribunal valorar, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 183 (LA LEY 58/2000) y 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), si la causa de suspensión o de interrupción de la vista está justificada.Y en este caso consideramos que no lo estaba, pues difícilmente cabe aceptar que el procurador o cualquier tercero no pudiera alertar al Juzgado de que el letrado estaba impedido para asistir a la audiencia previa(...)».

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(9)

AAP de Valladolid, Sección 1.ª, 185/2018, de 14 de diciembre, recurso 173/2018: «El artículo 238.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), idéntico al artículo 225.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), declara que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.La previsión legal resulta así clara y diáfana, e interesa destacar que así como en otras infracciones de procedimiento o de forma, la ley exige como requisito para su relevancia en orden a la nulidad que además haya podido producirse indefensión (arts. 238.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 225.3.º LEC), en el presente caso no hace tal exigencia,tanto más llamativa por cuanto ambas normas se integran en los mismos preceptos; aunque ese silencio ha sido tenido por irrelevante por algunos Tribunales, que optan por una interpretación integradora de los distintos apartados de esos artículos (SSAAPP Segovia 19 mayo 2009, Tarragona 14 julio 2003), la cuestión en criterio de este Tribunal de Apelación debe ser resuelta respetando precisamente los claros términos de la ley, que no inducen a duda alguna que deba ser aclarada por vía interpretativa; antes al contrario, la expresa previsión del Legislador como motivo específico determinante de la nulidad de los actos de la realización de estos sin la preceptiva asistencia letrada, diferenciándola de cualquier otra infracción procesal a la que si se exige que al menos pueda provocar indefensión, debe ser valorada como expresión de la más enérgica protección que el Legislador quiere dispensar a ese derecho de defensa, cuya vulneración acarrea la nulidad de pleno derecho sin ninguna otra consideración ni indagación, salvo la que pueda autorizar el uso abusivo del derecho o la mala fe (art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985))».

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(10)

SSAP de Tarragona, Sección 1.ª, 330/2002, de 14 de julio de 2003, recurso 136/2002; Segovia, Sección 1.ª, 91/2009, de 19 de mayo, recurso 176/2009 (LA LEY 102521/2009).

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(11)

SAP Girona, Sec. 2.ª, 53/2005, de 7 de febrero, recurso 494/2004 (LA LEY 29684/2005): «Ninguna norma impone al Juzgador plazos de cortesía, ni mucho menos un plazo de 50 minutos, que es cuando comparecieron el abogado y la parte, cuando hacía ya 17 minutos que había concluido la celebración de la vista, por lo que no hay motivo para declarar la nulidad de unas actuaciones en las que no se infringió norma alguna, ni por falta de jurisdicción o competencia, ni por concurrir violencia o intimidación, ni por prescindir de normas esenciales del procedimiento con generación de indefensión, ni por la no intervención de abogado, cuya ausencia es únicamente imputable a la parte que alega la indefensión, ni por cualquier otra circunstancia establecida por la Ley, y en consecuencia debe ser rechazada la nulidad, basada en un derecho a la tutela efectiva que no ha sido conculcado por el Juzgador, el cual estaba facultado para celebrar el juicio al que las partes habían sido convocadas con todas las garantías, tras una espera de cortesía de 20 minutos,sin que pueda justificarse una suspensión ante la alegación de unos acaecimientos (supuesto error del abogado), que no constituían circunstancia legalmente prevista para acordar la suspensión del juicio, ni para esperar más allá de un término razonable de 20 minutos al inicio de la vista sin presencia de la demandada y su abogado».

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(12)

SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021): «(...) La pretendida nulidad de actuaciones con repetición de la vista (por otro Juez) no puede prosperar, habida cuenta de que la petición de suspensión de la vista señalada para el día 4 de mayo de 2016, en un procedimiento de divorcio iniciado en 2014, formulada por escrito remitido vía fax el día anterior a la celebración y fundada en el desplazamiento a Zamora de la Letrada Sra. Díez de Varanda para atender a su madre nonagenaria que recibía asistencia sanitaria, y que lamentablemente fallecería el 6 de agosto de 2016, fue denegada por diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 3 de mayo de 2016, al no apreciar la concurrencia de causa imposibilitante, prevista en el art. 188.5 LECivil (LA LEY 58/2000), por no constar suficientemente justificada ‘la imposibilidad absoluta’ de acudir a la convocatoria judicial; dicha petición de suspensión fue reiterada en el acto de la vista por el procurador de la demandante Sr Pérez de los Santos, denegada «in voce», recurrida en reposición y resuelta en sentido denegatorio por auto de 4 de mayo de 2016.

La procedencia de la nulidad de actuaciones está supeditada a la vulneración de normas reguladoras del proceso productora de indefensión material, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado donde la pretendida suspensión de la vista fue resuelta mediante las oportunas resoluciones procesales, y la inasistencia a la vista de la Letrada de la parte actora no impidió desplegar un ingente arsenal probatorio de carácter documentalpara resolver de manera adecuada las múltiples cuestiones litigiosas planteadas».

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(13)

188 LEC (según futura redacción dada por la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, actualmente en Proyecto):

«1. La celebración de las vistas u otros actos procesales en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:

(…) 5.º LEC: Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 179, justificadas suficientemente, a juicio del letrado o la letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.

Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.

En los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.

Si cualquiera de las circunstancias de este apartado 5.º afectaren al Procurador o Procuradora de una de las partes y el hecho se hubiera producido sin la oportunidad de poder designar en ese momento profesional que le sustituya, se suspenderá igualmente la celebración de la vista, que no podrá volver a señalarse hasta tres días después, con objeto de que el Colegio de Procuradores pueda, en su caso, organizar debidamente su sustitución».

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(14)

SAP Pontevedra, Sec. 6.ª, 353/2006, de 15 de junio, recurso 3265/2005 (LA LEY 98036/2006). Según esta resolución no se puede apreciar defecto de poder especial para transigir, si en la audiencia previa se deduce la falta de acuerdo conciliatorio.

En parecidos términos: AP de Barcelona, Sección 15.ª, Auto 141/2006, de 12 de abril (LA LEY 130624/2006).

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(15)

Cfr. ACHON BRUÑÉN, M. J. «Problemas y soluciones que pueden surgir en el desarrollo de la audiencia previa». Práctica de Tribunales n.o 133, julio-agosto 2018, Cuestiones procesales en el desarrollo de las vistas, de 1 de julio de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

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(16)

AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, Auto 115/2002, de 28 de octubre.

AP A Coruña, Sec. 5.ª, 104/2017, de 20 de junio, recurso 611/2016: «Por esta razón,no compartimos la interpretación de que la exigencia de poder especial para renunciar, allanarse o transigir solo es relevante si hay posibilidad de arreglo, pero no cuando las partes no manifiestan en ningún momento la intención de llegar a un acuerdo.Este criterio conduce a que, de antemano, antes de que pueda intentarse toda conciliación, por haber comparecido las partes en forma (art. 415.1 LEC (LA LEY 58/2000)), y de que queden fijados definitivamente los hechos controvertidos (art. 428.2 LEC (LA LEY 58/2000)), se haga inviable alcanzar un acuerdo o transacción válidos, que es uno de los fines esenciales de la audiencia previa, dentro de su función conciliatoria, y el primero en el tiempo que ha de ser verificado».

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(17)

AAP Málaga, Sec. 6.ª, 220/2003, de 6 de noviembre, recurso 290/2003: «(...)para el efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieran personalmente, como acontece en el caso tratado, deberán hacerlo a través de procurador de los Tribunales a quien previamente se le haya otorgado poder para renunciar, allanarse o transigir —artículo 414.2—, exigencia imperativa que encuentra su razón de ser en el hecho de que el precitado acto tiene por finalidad el intento de acuerdo o transacción de las partes poniendo término al proceso judicial —artículo 414.1—, sancionándose legalmente el incumplimiento de falta de comparecencia de la parte o, en su caso, de falta de otorgamiento de poder de aquel con tenerlo por incomparecido a la audiencia y subsiguiente sobreseimiento y archivo de las actuaciones procesales —artículo 414.3—, incumplimientos los hasta aquí indicados que se dieron en el caso objeto de debate, habida cuenta de que la actora, si bien ciertamente en su día otorgó facultades de representación a favor de procurador de los Tribunales para que en su nombre y representación actuara válidamente en todos los actos procesales comprendidos en la tramitación del proceso, lo hizo con carácter ordinario, dado equipararse dicha actuación al apoderamiento general, no llegando a expresar que ‘especialmente’ le confería facultades para poder renunciar, allanarse o transigir,de lo que cabe colegir que la resolución dictada en la instancia acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones fue ajustada a derecho, ante la necesaria observancia de las normas de orden público y la indisponibilidad de las partes en cuanto a los presupuestos procesales, máxime cuando con carácter previo a la celebración del acto de la audiencia previa la cédula de citación a las partes advertía de la obligatoriedad de la presencia de los litigantes para el supuesto de que no hubiesen otorgado poder especial».

En parecidos términos:

Auto de la AP A Coruña, Sec. 5.ª, 104/2017, de 20 de junio, recurso 611/2016.

MAGRO SERVET, V. «Problemas de la representación y asistencia técnica en la audiencia previa al juicio». Práctica de Tribunales n.o 48, Sección Práctica Procesal, abril 2008, Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 9261/2008).

SÁNCHEZ CONESA, R., y FERNÁNDEZ-PORTO VAZQUEZ, A. La audiencia previa. (dirs. ABEL LLUCH, X., y PICO I JUNOY, J.) Bosch editor. Barcelona, 2010, pág. 60.

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(18)

SAP Lleida, Sec. 2.ª, 509/2001, de 20 de noviembre, recurso 343/2001 (LA LEY 209402/2001) (SP/SENT/36536): «(...)La cuestión que, en primer término, se suscita en este recurso, es la relativa a la asistencia del procurador del actor a la audiencia previa del juicio ordinario con el poder general para pleitos y sin el poder especial a que se refiere el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia 401/2001, de 27 de septiembre de 2001, en un caso similar al que se examina, aunque entonces se recurría la decisión de la Juzgadora de Instancia de sobreseer el procedimiento, al no haber concurrido personalmente la parte actora a la audiencia previa, ni haber otorgado el poder especial al procurador que exige el artículo 414.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), teniéndola por no comparecida. Es decir, se impugnaba la decisión contraria a la que ahora se examina, que es la de desestimar la insuficiencia del poder del procurador de la actora, que concurre al acto con el poder general, acordando la Juzgadora la continuación de la audiencia previa.Las consideraciones allí establecidas son igualmente validas en este recurso, tanto en lo relativo a la determinación de lo que debe entenderse por ‘poder especial’ como a las consecuencias de la falta de otorgamiento del mismo, cuando no concurrieren personalmente las partes a la audiencia, que no puede ser la grave sanción de tenerlas por no comparecidas, sino la de conceder un plazo de subsanación por tratarse de un defecto procesal susceptible de corrección, como posteriormente se analizará (...)».

VV. AA. Encuesta Jurídica: «La falta de asistencia del procurador con poder especial al acto de la audiencia previa, ¿es defecto subsanable, arts. 231 (LA LEY 58/2000) y 418 LEC (LA LEY 58/2000), o conlleva siempre la incomparecencia en aplicación del art. 414.2 LEC?». Coordinador: D. José González Olleros. Base de datos de sepín. enero de 2003 (SP/DOCT/1213). Ocho de los encuestados consideran que es un defecto insubsanable, mientras que tres opinan que es subsanable, cuatro, que dependerá de si se ha advertido o no en la citación a la audiencia y, dos, que habrá que atender a los términos de redacción del poder.

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(19)

SAP Badajoz, Sección 3.ª, 364/2004, de 9 de diciembre, recurso 474/2004 (LA LEY 259016/2004); A Coruña, Sección 5.ª, Sentencia de 31 de julio de 2006, recurso 208/2004 ( (LA LEY 245418/2006).

En parecidos términos, a favor de la subsanación de la ausencia de poder especial: CODINA ROSSÀ, M. D. La audiencia previa. Bosch. Barcelona. 2009, pág. 11.

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(20)

Cfr. HERNÁNDEZ VERGARA, A. Encuesta Jurídica. «La falta de asistencia del procurador con poder especial al acto de la audiencia previa, ¿es defecto subsanable, arts. 231 (LA LEY 58/2000) y 418 LEC (LA LEY 58/2000), o conlleva siempre la incomparecencia en aplicación del art. 414.2 LEC?» Coordinador: D. José González Olleros. Base de datos de sepín. enero de 2003 (SP/DOCT/1213).

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(21)

Cfr. GUTIÉRREZ BERLINCHES, A. «Juicio verbal: La alegación de cada uno de los defectos Procesales». Estudios y Comentarios Legislativos (Civitas). El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000). Editorial Aranzadi, S. A.U., mayo de 2009.

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(22)

Procede preguntarse cómo conciliar el apartado tercero del art. 440.1 LEC (LA LEY 58/2000) (que dispone que en la citación a la vista se realizará la prevención a las partes de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304), con el apartado cuarto del art. 440.1 (que establece que las partes, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación a la vista, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por Letrado de la Administración de Justicia para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos).

Un sector de resoluciones considera que si no se ha solicitado expresamente la citación de la otra parte para interrogatorio en los cinco días siguientes a la citación para la vista, su incomparecencia personal no puede conllevar una ficta confessioa pesar de solicitar su interrogatorio, pues en otro caso sería siempre obligatoria la presencia física de los litigantes ante la posible proposición de su interrogatorio por la contraria [Auto de la AP de Sevilla, Sección 8.ª, de 10 diciembre 2002, recurso 6581/2002; Sentencias de las AAPP de Cuenca, 9 de julio de 2003, recurso 132/2003 (LA LEY 120863/2003); Málaga, Sec. 4.ª, 587/2004, de 16 de julio, recurso 1067/2003 (LA LEY 169600/2004); Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 250/2007 de 5 octubre; Pontevedra, Sección 1.ª, núm. 191/2007 de 12 abril (LA LEY 64178/2007). Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia de 16 de diciembre de 2011].

No obstante, la cuestión no resulta pacífica y también se encuentran resoluciones que consideran que para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte demandante hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es necesario que el demandante hubiera sido citado a la vista con esa prevención, sin que sea preciso para que se produzca el reseñado efecto jurídico que la otra parte solicite que sea nuevamente citada a la vista a los efectos de solicitar su interrogatorio [SSAP de Madrid. Sección 10.ª, de 30 de noviembre de 2007; Jaén, Sección 1.ª, Sentencia 768/2016, de 8 noviembre (LA LEY 201824/2016)]

Asimismo, otras resolucionesintentan conciliar el apartado tercero del art. 440.1 LEC (LA LEY 58/2000) y el apartado cuarto del mismo precepto, manteniendo que este último se refiere a los supuestos en que se debe citar a personas con la calidad de parte cuando en puridad no lo son, cuya citación se deberá interesar en los cinco días siguientes a ser citado a la vista. Así, el art. 301.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé que «cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dichosujeto o titular» (SAP de Sevilla, Sección 6.ª, 7/2010, de 19 de enero (LA LEY 74639/2010)).

En todo caso, hay que tener presente que, como ha declarado el Tribunal Supremo (TS, Sala Primera, Sentencia 588/2014, de 22 de octubre (LA LEY 173838/2014)), la «ficta admissio» prevista en los arts. 304 (LA LEY 58/2000) y 307 LEC (LA LEY 58/2000) se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la «ficta confessio» sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, no siendo una regla de aplicación obligatoria, pues tan solo debe operar cuando no haya otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, y tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso el interrogatorio de parte.

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(23)

STC 17/2006, 30 de enero (LA LEY 360/2006): «Aduce asimismo la Audiencia, para justificar su rechazo a la intervención del Fiscal en la exploración de las menores, que el respeto a la intimidad de éstas obligaba a realizar la diligencia de exploración ‘de forma reservada, esto es, sin la asistencia de las partes, cuya presencia —no puede negarse— supondría además una falta de libertad nada deseable de las menores, a las que ya el mero hecho de comparecer en el Juzgado las aturde’.Sin embargo, tal razonamiento no puede justificar desde la perspectiva constitucional la decisión del órgano judicial de excluir al Fiscal de intervenir en la exploración de las menores,pues los arts. 138.2 (LA LEY 58/2000) y 754 LEC (LA LEY 58/2000) permiten, en efecto, celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de preservar la intimidad del menor, como señala el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996)), pero tal exclusión de publicidad no puede entenderse referida al Ministerio Fiscal, que interviene preceptivamente en el proceso (art. 749.2 LEC (LA LEY 58/2000)) de forma imparcial (arts. 124.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981)), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996))».

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(24)

SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 673/2018, de 10 de octubre, recurso 467/2018 (LA LEY 141384/2018) (SP/SENT/976289): «por lo que resulta obvio que si el ‘presunto incapaz’ se persona sin abogado y procurador, el ministerio público será quien le defenderá en el procedimiento, prestándole la asistencia técnica necesaria; lo contrario llevaría a una indefensión porque no puede carecer de defensa, siendo en definitiva absolutamente imprescindible su intervención en estos casos».

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(25)

En la SAP de A Coruña, Sec. 4.ª, 103/2020, de 20 de marzo, recurso 89/2019 (LA LEY 58996/2020), no se declara la nulidad de actuaciones por una defectuosa grabación de la vista pues, pese a escucharse un zumbido, pueden entenderse las voces de todos los intervinientes.

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(26)

STS 857/2009, 22 de diciembre de 2009, recurso 1591/2005 (LA LEY 254308/2009): «En estos momentos existe un cuerpo de resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que analizan el problema y lo resuelven no tanto de forma contradictoria como adaptada al caso concreto en que se produce la infracción. Algunas de ellas declaranla nulidad de actuacionesdada la situación de indefensión que produce a las partes el hecho de que no se puede valorar la prueba en otras instancias (SSAP de Cáceres de 22 de septiembre de 2001; de Málaga 9 de julio 2002; de Asturias de 13 de diciembre de 2002 y 9 de mayo 2006; de Las Palmas de 17 de mayo 2006, entre otras), haciéndolo con base en los artículos 209.3, sobre forma y contenido de las sentencias, y 218.2, sobre motivación de las mismas, puestos en relación con los artículos 147 y concordantes de la Ley.Otras reconducen la nulidad solo a los medios de prueba que han de practicarse en el acto del juicio, no a las documentales, pues ante las mismas se halla en idéntica posición el Juez de primera y el de segunda, de tal forma que si la solución del litigio puede alcanzarse a partir del análisis de esta prueba, prescindiendo de las declaraciones practicadas en el acto del juicio, entienden que ninguna indefensión se produce por el hecho de que no se hubiera documentado el juicio, lo cual conlleva que no quepa la nulidad de lo actuado (SSAP de Málaga 17 de julio de 2001, Asturias 23 de octubre de 2003). Finalmente,un tercer grupo de sentencias admiten que junto a la exigencia de registrar las actuaciones orales en vistas y comparecencias en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, bajo la fe del Secretario Judicial, el artículo 187.2 de la Ley permite que la vista se documente por medio de acta realizada por el Secretario Judicial siempre que los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, rechazando la nulidad, especialmente si esta es suficientemente amplia, pormenorizada y detallada(SSAP de Asturias de 16 de diciembre de 2.002 (LA LEY 210438/2002); Zaragoza de 11 de abril de 2006; Córdoba 12 de enero 2009, entre otras).

La nulidad de actuaciones, que se acoge en alguna de estas resoluciones, es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigioy esta indefensión no se produce cuando, como aquí sucede, existe un acta previa levantada por la Secretaria Judicial, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 187.2 (LA LEY 58/2000) y 145 LEC, en la que se recoge todo el contenido de las pruebas de tal forma que la fallida grabación queda suficientemente suplida con su lectura; acta en la que se pudo incluir la protesta, que no hizo, para su incorporación a la misma, por la denegación de la prueba testifical o de la que tenía por objeto un vídeo sobre el desarrollo de la carrera, que no había solicitado ni propuso como prueba».

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(27)

STS 327/2013, de 13 de mayo, recurso 1914/2010 (LA LEY 47206/2013): «Añade la parte recurrente que la vista no se grabó, lo cual es cierto, perosí se levantó acta por la Sra. secretaria judicial, en la que con suficiente desarrollo se recogen las declaraciones de las partes y los documentos exhibidos, lo cual es factible procesalmente, pues el art. 187 LEC (LA LEY 58/2000) faculta para ello cuando no se pudieran utilizar los medios de grabación (STS 22 de diciembre de 2009, rec. 1591/2005 (LA LEY 254308/2009)). Por ello, también debe rechazarse este submotivo,pues el pretendido defecto procesal, en ninguno de los casos produjo indefensión(art. 225.3 LEC (LA LEY 58/2000))».

STS 607/2011, de 12 de septiembre, recurso 2101/2008 (LA LEY 183866/2011): «Incluso aunque se analizara lo alegado materialmente en el motivo, para así agotar el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva en un proceso sobre derechos fundamentales, el motivo habría de ser igualmente desestimado: primero, porque no se precisa mínimamente en qué consiste la indefensión material de los recurrentes en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio; segundo, porque según el apdo. 2 del art. 187 LEC (LA LEY 58/2000) el acta realizada por el secretario judicial puede suplir excepcionalmente el registro de la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y en el presente caso existe un acta extensa y firmada por todos los asistentes; y tercero, porque la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2009 (rec. 1591/05 (LA LEY 254308/2009)) ya analizó las distintas soluciones de las Audiencias Provinciales a este problema ydenegó la nulidad de actuaciones razonando que se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva que requiere, para que pueda ser acordada, una efectiva indefensión».

En la SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 158/2013, de 16 de mayo, recurso 547/2012 (LA LEY 87977/2013), no se declara la nulidad de actuaciones en un caso en que no se pudo efectuar la grabación por problemas técnicos, pero el Letrado de la Administración de Justicia extendió acta manuscrita.

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(28)

En este sentido en la SAP Granada, Sec. 4.ª, 184/2019, de 14 de junio, recurso 65/2019 (LA LEY 188304/2019) (SP/SENT/1032512), se declara la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento, a causa de un grave defecto de grabación de la vista que no permite la audición del interrogatorio de parte, las declaraciones de testigos o la intervención del perito, máxime cuando la sentencia de instancia se funda en esta prueba.

En similares términos, SAP Málaga, Sec. 5.ª, 533/2018, de 3 de octubre, recurso 836/2016 (LA LEY 249651/2018): «…dispone el artículo 187.1 de la citada Ley Procesal que cuando no sea posible que el desarrollo de la vista quede registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, habrá de unirse a los autos en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiere quedado registrado en los soportes correspondientes o, en su caso, de no ser posible la utilización de tales medios técnicos por cualquier causa, la vista se documente por medio de acta realizada por el Secretario Judicial, prevención esta que no se tuvo en cuenta en la anterior instancia, bien por entender que la grabación no plantearía problema alguno, bien por omisión, circunstancia una u otra que se desconoce en esta alzada,de ahí que ante la imposibilidad de poder llevar a cabo la reconstrucción de los autos en la forma establecida en los artículos 232 y siguientes de la Ley Procesal Civil (LA LEY 58/2000), sea procedente acordar la nulidad de las actuaciones en la forma anteriormente indicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 225.3 en relación con el 465.3 de la mencionada Ley y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), ya que mantener lo contrario implicaría una clara vulneración de principios tan esenciales del proceso como los relativos a la inmediación, concentración, contradicción y defensa».

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(29)

SSTS 857/2009, 22 de diciembre de 2009, recurso 1591/2005 (LA LEY 254308/2009); 607/2011, 12 de septiembre de 2011, recurso 2101/2008 (LA LEY 183866/2011); 493/2012, 26 de julio de 2012, recurso 2020/2009 (LA LEY 152354/2012); 327/2013, 13 de mayo de 2013, recurso 1914/2010 (LA LEY 47206/2013).

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(30)

SAP A Coruña, Sección 3.ª, 274/2016, de 13 de julio, recurso 389/2015 (LA LEY 85719/2016).

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(31)

En este sentido se pronuncia la SAP Madrid, Sec. 24.ª, 602/2021, de 15 de junio, recurso 1311/2020 (LA LEY 152053/2021), según la cual: «La petición de la copia del vídeo no encaja con el concepto jurídico de fuerza mayor del art. 134 LEC (LA LEY 58/2000) en ninguna de sus interpretaciones. Ello así porque no puede entenderse que ese hecho, la no entrega a tiempo del CD, no es imprevisible; bien por entender que puede completarse el alegato para recurrir con los detalles sobre prueba personal (que es lo que justifica la grabación); ya sea porque puede suplirse con la directa toma de datos del letrado que asume la defensa y que participa en la vista. Por otra parte, es obvio que la petición puede hacerse desde el mismo momento en que termina el acto, incluso en el tiempo que media hasta dictarse sentencia, por lo que una pretendida alegación de que no ha dado tiempo no sería suficiente».

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(32)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 395/2018, de 26 de junio, recurso 2138/2015 (LA LEY 77660/2018): «El recurso debe estimarse porque la parte demandante fue diligente en la solicitud de la copia de la grabación del juicio, pues la solicitó al poco de celebrarse este y antes de que se dictara la sentencia. Lo fue también en solicitar de nuevo la entrega de la grabación y la suspensión del plazo para recurrir al comprobar que la grabación que se le había entregado era defectuosa (...).

No se trata tanto de que concurra un supuesto de fuerza mayor como de la pertinencia de proteger la actuación diligente del justiciable y su confianza en que la falta de respuesta adecuada del órgano judicial, que primero entregó una copia defectuosa de la grabación y posteriormente tardó más de veinte días en resolver la solicitud de entrega de copia de grabación, no puede impedir la efectividad de su derecho a la tutela judicial efectiva, entre los que se encuentra el de interponer el recurso de apelación contando con los elementos de juicio que el ordenamiento procesal le permite obtener, como es el caso de la copia de la grabación del juicio (...)».

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(33)

SAP Guadalajara, Sec. 1.ª, 78/2021, de 10 de marzo, recurso 320/2020 (LA LEY 49907/2021): «De los autos se desprende que la sentencia se notifica, Ac. 146, el día 31 de julio de 2019 y el recurso de apelación se interpone (Ac. 157) el día 9 de octubre de 2019. Sin embargo, es con fecha de 11 de julio de 2019, después de la vista celebrada y antes de dictar sentencia cuando la parte apelante pide copia de la grabación del acto de la vista; el Juzgado dicta diligencia de ordenación con fecha 2 de septiembre de 2019 (Ac. 150) por el que acuerda la expedición de la copia y que se entregue al solicitante. La entrega de la copia se efectúa con fecha 9 de septiembre de 2019.

Esta Sala entiende, en este caso, al igual que lo ha entendido el Juzgado al admitir el recurso y el apelante al presentarlo dentro de los 20 días establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que está en plazo si se cuenta desde la entrega de la grabación, que se pide antes de dictar sentencia y se entrega la copia de la grabación después de que se haya dictado, siguiendo lo que dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de junio de 2028 (sic) cuando alude a la actuación diligente de la parte en pedir la copia y a la buena fe,sin que el retraso en su entrega por parte del Juzgado pueda perjudicarte en el ejercicio de su derecho a interponer los recursos correspondiente, de ahí que si se computa desde la fecha de la entrega de la grabación a la presentación del recurso, el mismo está dentro de plazo, por lo que la causa debe ser desestimada».

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(34)

En este sentido, la STS 899/2021, de 21 de diciembre, recurso 1504/2021 (LA LEY 264943/2021), estima el recurso extraordinario por infracción procesal y declara la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) ante la improcedente denegación de la admisión de la prueba pericial médica sobre la capacidad jurídica del interesado.

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(35)

En la STC, Sala Primera, 128/2017, de 13 de noviembre de 2017 (LA LEY 176533/2017), recurso de amparo 7369/2015, se desestima el amparo porque la denegación de la prueba propuesta en apelación no supuso la vulneración del derecho de la demandante de amparo a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978): «Cabe, por tanto, afirmar, que no ha quedado justificado convincentemente que la Sentencia impugnada podía haber sido favorable a la actora en caso de haberse practicado la prueba cuya ausencia combate, ni que la falta de esa prueba haya sido el motivo por el que el órgano judicial haya desestimado el recurso de apelación, de modo que no puede sostenerse que su denegación le haya causado indefensión».

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(36)

SSTC 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996), FJ 2; 26/2000, de 31 de enero (LA LEY 3421/2000), FJ 2; 246/2000, de 16 de octubre (LA LEY 11800/2000), FJ 3; 133/2003, de 30 de junio (LA LEY 12614/2003), FJ 3; 88/2004, de 10 de mayo (LA LEY 1331/2004), FJ 3; 4/2005, de 17 de enero (LA LEY 10837/2005), FJ 3; 359/2006, de 18 de diciembre (LA LEY 160447/2006), FJ 2; 77/2007, de 16 de abril (LA LEY 14411/2007), FFJJ 2 y 3; 86/2008, de 21 de julio (LA LEY 103543/2008), FJ 3; o, más recientemente, 121/2021, de 2 de junio (LA LEY 90257/2021), FJ 8.

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(37)

SSAP de Madrid, Sec. 12.ª, 468/2009, de 24 de junio, recurso 274/2008 (LA LEY 140789/2009); Ourense, Sec. 1.ª, 440/2021, de 7 de octubre, recurso 444/2021 (LA LEY 218919/2021).

SAP Huesca, Sec. 1.ª, 253/2021, de 13 de septiembre, recurso 269/2018 (LA LEY 211101/2021): «(...)Pues bien, como ya expusimos en nuestro auto denegatorio de la práctica de prueba en segunda instancia, revisada la grabación de la A. Previa, frente a la denegación en primera instancia de la prueba propuesta por el Letrado del demandante (salvo determinado oficio al Ayuntamiento),el mencionado Letrado, sin interponer formalmente recurso de reposición, ni exponer razones, ni citar el precepto infringido, se limitó a formular su ‘queja’, por lo que no cumplió las formalidades previstas para poder interesar en segunda instancia la práctica de una prueba no admitida en primera instancia».

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(38)

SAP Alicante, Sec. 6.ª, 200/2005, de 18 de abril, recurso 698/2003 (LA LEY 85963/2005) (SP/SENT/70567): «(...)Y, finalmente, el efecto que postula la parte apelante, declaración de nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento del Juicio, resulta absolutamente improcedente, en la medida en que,si, hipotéticamente, las pruebas testificales, propuestas y admitidas en primera instancia, no se pudieron practicar por causa no imputable a la parte que las solicitó, tal circunstancia no determina la nulidad de las actuaciones sino que constituye uno de los supuestos que permiten la solicitud de la práctica de la prueba en segunda instanciaconforme contempla el artículo 460.2.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), solicitud de práctica de las pruebas en la segunda, como la parte ha solicitado en vía subsidiaria (...)».

En este mismo sentido, la SAP León, Sec. 1.ª, 12/2022, de 12 de enero, recurso 916/2021 (LA LEY 14363/2022), se declara que la denegación de prueba testifical como diligencia final no genera indefensión que provoque la nulidad de las actuaciones puesto que la recurrente pudo solicitar en segunda instancia su práctica y no lo hizo.

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(39)

SAP Madrid, Sec. 14.ª, 190/2004, de 8 de marzo, recurso 629/2002 (LA LEY 58801/2004), «(...)Reconocida, pues, la viabilidad procesal de excepcionar en la contestación de la demanda la impugnación de la donación sin necesidad de accionar su simulación o nulidad, y concretados los efectos arrendaticios para el caso de su éxito en la imposibilidad del arrendador de negar la prórroga del contrato al inquilino impugnante aunque se justifique la necesidad de ocupar la vivienda, es obvio que opuesta dicha excepción por la arrendataria demandada y constando en el edificio la propiedad de la donante de, al menos, otra vivienda idéntica en superficie, orientación y ubicación a la donada cuya situación arrendaticia o no arrendaticia se desconoce, según se desprende de las notas registrales aportadas, debió declararse la pertinencia de las preguntas dirigidas a ese solo fin que pretendió formular la demandada a la arrendadora actora y al testigo que prestó testimonio, y al no permitir el juez de instancia tales preguntas con carácter general, sin discernir aquellas que se referían a la propiedad y situación de viviendas sitas en otros edificios —improcedentes— de aquellas otras que se referían a la situación de los pisos propiedad de la donante sitos en el mismo edificio en que se ubica la vivienda litigiosa —absolutamente pertinentes para conocer si estaban o no arrendadas y si se había o no guardado el orden de prelación al tiempo de realizarse la donación—, se infringieron los artículos 302.2, 306.1, 308, 316, 368, 372 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000)y con esa infracción se cercenó el derecho de defensa de la demandada al impedirle justificar los hechos básicos de su excepción causándole indefensión vinculada a la cuestión de fondo, de modo que procede declarar, en los términos que se dirán, la nulidad parcial del juicio al no ser posible la subsanación en esta segunda instancia, ni siquiera a través de la proposición de la prueba denegada en esta segunda instancia,que no se articuló por la apelante, pues no se trataba de medio probatorio denegado improcedentemente, sino de la inadmisión de determinadas preguntas por el reiterado e incorrecto posicionamiento del juez de instancia de negar a la demandada la posibilidad de acreditar los hechos a que se referían bajo el único razonamiento de que no era objeto del litigio la capacidad económica o propiedades de la donante, cuando lo pretendido por la demandada a través de aquellas preguntas era justificar dos cosas, una la capacidad económica de la donante, ciertamente irrelevante para la resolución del litigio, y otra la situación de los pisos propiedad de la donante ubicados en el mismo edificio en que se sitúa la vivienda litigiosa al tiempo de la donación con el fin de acreditar que no se había guardado el orden de prelación, cuya trascendencia ha quedado suficientemente expuesta (...)»

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(40)
No se puede considerar como ajeno a la voluntad de la parte la imposibilidad de practicar la prueba testifical cuando ante la incomparecencia del testigo no solicita el remedio procesal que la Ley prevé a tal efecto

En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 12.ª, 468/2009, de 24 de junio, recurso 274/2008 (LA LEY 140789/2009), en la cual se considera que no procede declarar la nulidad a causa de no haber acordado como diligencia final la declaración de un testigo que no pudo comparecer al acto del juicio, dado que el art. 435.1.2.ª LEC (LA LEY 58/2000) establece que procederán dichas diligencias: «Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas»; sin embargo, no se puede considerar como ajeno a la voluntad de la parte la imposibilidad de practicar la prueba testifical cuando ante la incomparecencia del testigo no solicita el remedio procesal que la Ley prevé a tal efecto, como es la interrupción de la vista.

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(41)

SAP Sevilla, Sec. 8.ª, de 21 de abril de 2004, recurso 2598/2004 (LA LEY 93301/2004): «(...)No cabe hablar de nulidad de actuaciones. El auto que denegó la práctica de diligencia final no tenía efectos suspensivos de la tramitación del proceso a la espera de un eventual recurso de reposición que tampoco tiene efecto paralizador. La sentencia se dicta en el plazo que la ley impone y más tarde se resuelve el recurso de reposición en sentido negativo.Por otro lado la parte recurrente no acude a la vía de subsanación que le permite la Ley, esto es, solicitar la práctica en la alzaday por si fuera poco se conduce de modo contradictorio, pues por un lado afirma que esa documental no está en los autos para luego aseverar que el Juzgador la ha tenido en cuenta sin su intervención (...)».

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(42)

Art. 78.3 LJCA (LA LEY 2689/1998): «No obstante, si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que se refiere el apartado primero del artículo 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo anterior. En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61».

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(43)

Cfr. ACHÓN BRUÑÉN, M. J. «Soluciones a incidencias y cuestiones conflictivas en la vista del juicio verbal». Práctica de Tribunales n.o 128, septiembre-octubre 2017, Nuevas cuestiones que surgen en el desarrollo del juicio verbal, de 1 de septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

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(44)

Cfr. ZARZUELO DESCALZO, J. I. «Análisis práctico de la reforma del juicio verbal tras un año de aplicación de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015)». Diciembre 2016. Base de datos de sepín (SP/DOCT/22086).

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(45)

Cfr. GUERRA PÉREZ, M. «Preguntas y respuestas sobre la vista de los juicios verbales». octubre de 2015. Base de datos de Sepín (SP/DOCT/19738).

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(46)

Cfr. PERARNAU MOYA, J. «El juicio verbal tras su reforma por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015). Una mirada práctica». Diario La Ley, N.o 8727, Sección Doctrina, 22 de marzo de 2016, Ref. D-121, Editorial Wolters Kluwer. LA LEY 1291/2016..

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(47)

Cfr. GUERRA PÉREZ, M. «80 Preguntas y respuestas sobre el nuevo juicio verbal». octubre. 2015. Base de datos Sepín. SP/DOCT/19645

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(48)

Art. 826. 2 LEC (LA LEY 58/2000): «Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición».

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(49)

Art. 560 LEC (LA LEY 58/2000): «(…) Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de esta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Letrado de la Administración de Justicia día y hora para su celebración dentro de los diez siguientes a la conclusión del trámite de impugnación.

Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente».

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(50)

AAP Zaragoza, Sección 2.ª, 599/2009, de 27 de octubre, recurso 337/2009 (LA LEY 222511/2009): «(...) De entrada hay motivos para afirmar que la celebración de vista no es obligatoria y que no hay que dictar una resolución independiente cuando no se considere necesaria, pues el párrafo tercero del art. 560 LEC (LA LEY 58/2000) dice que ‘si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente’.Lo que autoriza la suposición de que el legislador, primando la rapidez, permite la solución directa de la contienda a la vista de las alegaciones escritas de las partes, proceder que en principio no ha de causar a estas ninguna indefensión, pues en su caso podrán invocar la infracción de normas o garantías procesales al recurrir la resolución de fondo (...)».

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