Introducción
La de legislar no es una misión fácil para ninguna sociedad. La disposición de un marco normativo válido y suficiente para la ordenación de las relaciones intersubjetivas que emergen en el entramado social exige de una importante capacidad de anticipación, definición y precisión jurídicas. Legislar, es decir, regular la vida, es, ante todo y sobre todo, el desafío más notable que enfrenta el poder político. Sólo desde la Ley, a través de ella, y con resultado en ella, es factible salvaguardar la convivencia, la paz, y los valores superiores informantes de la arquitectura cultural del sistema. Legislar es una labor compleja. Y en un escenario de crisis permanente como el actual, con manifestaciones críticas en los ámbitos social, económico o internacional, legislar —y hacerlo bien— es un ejercicio de responsabilidad política, pero también jurídica. El Derecho y su eficacia sufren en contextos de inestabilidad, por ello mismo, para poder preservar la validez del marco jurídico es conveniente interrogarnos sobre cómo están impactando los hechos de nuestro tiempo en la capacidad del Estado para contestar a los problemas y retos con soluciones normativas.
El término «ordenamiento» localiza viejas raíces en la lengua española. Las encontramos en la obra de Berceo y también la de Antonio de Nebrija. Asimismo, en precedentes normativos de incalculable valor histórico como el Fuero Real, Las Partidas o el mismo «Ordenamiento de Montalvo» —que como es visible ya se acompañaba en su nominación del sustantivo—. Pero ¿qué es un «ordenamiento»?
No podemos, por cuestiones de espacio y tiempo, dedicar esta edición a procurar respuesta a la pregunta formulada. Sin embargo, sí conviene reflexionar, aceptando un significado mínimo de «ordenamiento» como aquel conjunto de normas que rigen en un determinado pueblo y momento histórico (Castán Tobeñas), sobre cuál está siendo la capacidad de reacción del ordenamiento jurídico español y, antes que él, del legislador, a las diferentes y sucesivas —también simultáneas— crisis que están golpeando en el corazón de la sociedad española.
La emergencia sanitaria provocada por la pandemia de coronavirus, su derivada económica —aunque todavía sin pleno despliegue—, los efectos de ambas sobre la población y su bienestar, y ahora, más recientemente, el conflicto bélico en Ucrania y sus consecuencias, ponen de relieve un cambio de paradigma en la narración del acontecer histórico más reciente. Igual que ocurriere décadas atrás, el mundo, Europa y España discurren por un camino desconocido y plagado de riesgos, en el que cada instante amenaza con modificarlo todo. Hoy lo perenne es un bien de lujo.
Resultado de lo anterior es un período de producción normativa singular y sin precedentes, coherente con la situación política y con el impacto fortuito de hechos inesperados. Pero, ante ello, ¿cómo reacciona el legislador? ¿nos dirigimos hacia un nuevo paradigma en el que el «ordenamiento» aspira a tener una vocación meramente transitoria? ¿Debe renunciar la Ley a su propósito de abstracción y permanencia?
El Derecho —cuya definición exacta es amplísima y controvertida— es un instrumento de articulación política de la sociedad y del poder. Sin embargo, ¿podemos admitir como válida esa aseveración en un contexto tan variable? ¿Qué herramientas pueden servirnos en la misión de legislar bien para salir reforzados como Estado de Derecho?
¿Cómo podemos legislar en tiempos de crisis?
1º.
Crisis sanitaria, crisis económica, crisis internacional… ¿Existe una «crisis jurídica»? ¿Qué juicio merece el papel del Derecho en estos últimos tiempos?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«Las crisis que como sociedad soportamos precisan en muchos casos respuestas jurídicas, bien para intentar atajar las causas, como sucede con las medidas que se activan periódicamente para afrontar dificultades económicas, bien para paliar sus efectos, en el caso de acontecimientos catastróficos como la pandemia o la guerra. Ciertamente, este tipo de respuestas, por la inmediatez que requieren o su alcance ante la excepcionalidad, tensionan las costuras de nuestro ordenamiento jurídico. Pero no por ello, en mi opinión, nos encontramos ante una crisis jurídica que cuestione los fundamentos de nuestro Estado de Derecho o la justificación que subyace bajo las reglas de convivencia de las que nos hemos dotado.
Lo anterior no es óbice para constatar que la sucesión de acontecimientos recientes nos sitúa ante un contexto retador para todos los actores de la comunidad jurídica (desde los poderes de los que emanan las normas, hasta los operadores jurídicos que deben aplicarlas) y, sobre todo, para los ciudadanos y las empresas, que afrontan dificultades crecientes para conocer un entramado legislativo y reglamentario complejo y cambiante.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«Utilizando el criterio etimológico (en este caso tomando del latín y del griego) el término crisis puede significar desde una mutación importante en el desarrollo de un proceso físico, histórico o espiritual hasta escasez o carestía. Creo que en la pregunta "crisis" presupone, en los ejemplos de crisis sanitaria, crisis económica o crisis internacional, una situación negativa, porque la sanidad, la economía o las relaciones internacionales no funcionan correctamente de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos que se esperan alcanzar en cada una de esas áreas sociales. Y en ese sentido, hay crisis jurídica también, desde el momento en que el derecho no responde adecuadamente ni satisfactoriamente a las exigencias sociales que llevaron a crear este eficaz sistema de control social.
Si el contenido del derecho sufre desajustes relevantes en relación con los principios que le inspiran (valores superiores del ordenamiento jurídico), si existen importantes deficiencias en su función de regulación de la convivencia o de resolución de conflictos sociales, si no se garantiza la independencia de los tribunales de justicia, no se legisla bien y de manera prudente y responsable, si pierde valor el respeto al derecho y se extiende la desconfianza entre los ciudadanos, nos encontramos con una crisis, también jurídica. Y ejemplos de estas patologías no son poco frecuentes en estos tiempos.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«Creo que para dar una respuesta correcta a las preguntas planteadas tendríamos que separar dos cuestiones diferentes. La primera se circunscribiría en responder que, más que existir una crisis del derecho o jurídica, debemos hablar de una crisis del legislador, o más concretamente del derecho legislado. Tenemos legislación, pero no derecho. Poseemos leyes, pero no tenemos legislador. La segunda cuestión relacionada con ese derecho legislado es que los diputados en el Parlamento justifican su trabajo por el número de leyes que aprueban. Y el mayor número depende, como se sabe, de la mayor especialización de las normas. Si se hiciera una estadística separando las leyes promulgadas por razón del interés del mayor número de ciudadanos, y las que se redactan en términos generales por razón del interés particular de un grupo reducido, único destinatario de las mismas, no debería sorprender que las primeras apenas alcancen la quinta parte de la producción parlamentaria. Y si incluimos los decretos del Gobierno, el porcentaje de normas dictadas en interés general de la población no rebasará tal vez el diez por ciento. La productividad parlamentaria no debería medirse por el número de leyes que se aprueban, sino por el de las que se rechazan. La abundancia de leyes, decía Saint-Just, es una calamidad pública que produce la abnegación de la voluntad del pueblo y su esclavitud civil. La sola proliferación de normas legales denota, como advirtió De Maistre, que no hay legislador. Por desgracia, hoy, no debemos olvidar que el derecho estatalmente legislado es la expresión de una voluntad política que se plasma en el procedimiento legislativo; es política "solidificada" como duradera y capaz de imponerse.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«La pandemia COVID-19, causada por el virus SARSCoV-2, detectada por primera vez en Asia a finales de diciembre de 2019 ha generado no solo una crisis sanitaria, sino también una crisis socioeconómica, que está influyendo, por supuesto, en el Derecho. Ha aflorado una crisis jurídica sin paliativos que ha puesto en evidencia debilidades y lagunas del legislador.
La irrupción de la pandemia COVID-19 ha ahondado en la crisis jurídica que llevábamos padeciendo desde antes. La ausencia de la Cortes Generales en los últimos tiempos, legislativamente hablando, y la preponderancia del Gobierno en el poder legislativo no suele ser buena noticia. Entre otros motivos porque, como ya constató García de Enterría, en relación con sus poderes normativos el poder ejecutivo es un hecho constatado de que se trata de un "pésimo legislador", porque, tal como afirma el maestro, "es una organización constituida para el tratamiento de lo inmediato, implicada además en mil gestiones concretas" lo que produce que "el estilo normativo de la Administración se polariza… en la atención de urgencias inmediatas" con la inevitable pérdida de calidad, rigor y seguridad jurídica que ello conlleva.
La globalización tampoco ayuda a este crecimiento desordenado de normas de escasa calidad técnica, que nos sitúa más allá de la "legalidad fluida", que denunció Grossi. Corremos el riesgo de que el Derecho, en su crisis jurídica, dé como resultado unas leyes en constante ebullición, una "legalidad evaporada" en la que ciudadanos y tejido empresarial no sepan a qué atenerse. Es un tema, sin duda, preocupante.»
2º.
Desde el Estado de Alarma y hasta la actualidad hemos asistido a un sinfín de normas jurídicas, de distinto rango y valor, orientadas a responder a la emergencia provocada por la pandemia y sus efectos. ¿Cómo sociedad en qué nos hemos equivocado y en qué hemos acertado? ¿Estamos sabiendo responder eficazmente al reto que significa todavía la pandemia?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«A la hora de evaluar el acierto de las medidas adoptadas desde marzo de 2020 para hacer frente a las consecuencias de la pandemia, creo que todavía nos falta perspectiva. Incluso en estos momentos, cuando conocemos mejor la enfermedad y sus vías de contagio, no resulta obvio cuál es el calendario adecuado para el progresivo abandono de una de las medidas de control más relevantes, el uso obligatorio de mascarillas. Sin esconder la dificultad que entraña despojarse del sesgo retrospectivo, dicha evaluación será imprescindible para estar mejor preparados para eventuales pandemias en el futuro.
Esta misma reflexión es extrapolable al mundo jurídico. Pero dejo apuntada una certeza sobre la que quedan pocas dudas: nuestro Derecho de excepción, tanto por su antigüedad (considerando que la ley orgánica data de 1981), como, sobre todo, por —hasta la pandemia— el carácter casi inédito de su aplicación (más allá de la alarma declarada en 2010 para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo), debe ser revisado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«La pandemia del COVID-19 ha dado lugar a un cambio radical de forma de vida a escala mundial y general y a un perjuicio irreparable a los grupos sociales más vulnerables. Nadie esperaba algo parecido y, en consecuencia, ningún gobierno ni institución social estaba preparada ante tamaña catástrofe. Por ello, hubo bastante improvisación a la hora de actuar por parte de las autoridades (aunque también aciertos). En efecto, hemos asistido a un sinfín de normas jurídicas, que, opino, debían haberse centralizado y ser iguales para todo el territorio español. Tampoco algunas sentencias judiciales, sigo opinando, han estado a la altura de la importancia y excepcionalidad de la situación. Y los gobernantes debían haber escuchado más a los profesionales de la sanidad y dejar de pensar en criterios de utilidad electoral. Actualmente ya contamos con los elementos necesarios para un debate pausado acerca de las equivocaciones y aciertos y para prevenir la actuación correcta ante la repetición de la situación sufrida. Y esta preparación ante el miedo y la inseguridad involucra a todos. Las instituciones públicas y el derecho están llamados a desempeñar una gran labor. Pero también la ética y la educación. Y si no queremos que se degrade el régimen de libertades conseguido debemos discurrir sobre su convivencia con la seguridad y la solidaridad (nacional e internacional).»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«Hablar de sociedad como entidad identificable para atribuirle responsabilidad ha encarnado siempre muchos problemas. Por eso al hablar de sociedad me gusta separar la sociedad civil de la sociedad política, utilizando una categorización marxista y gramsciana. En España es muy difícil hablar de sociedad civil. Es complicado porque para ello, entre otras muchas cosas, tendríamos que poseer la potencia de acción para deponer al mal gobernante y, por desgracia, no la poseemos. No obstante, la pandemia ha sido dirigida por la clase gobernante, parte de la sociedad política. A la sociedad civil solo le ha correspondido ajustarse a las directrices excepcionales marcadas. Y eso hemos hecho. Si en algo nos hemos equivocado, como comunidad, es en haber sido muy poco exigentes con nuestros dirigentes. Podemos poner un ejemplo con la vacunación. Muy pocas personas se han opuesto a la vacunación. La población en su conjunto ha respondido adecuadamente a esa medida sanitaria. No obstante, una de las cuestiones que se exigía era que la información sobre las mismas fuese veraz, uniforme y compresible. Y ello por una sola razón. Una medida obligatoria no solo debe ser adecuada, proporcional y necesaria, sino que para que el derecho a la vida y a la salud individual cedan ante el peso de la salubridad nacional, el Garante estatal debe informar veraz, publica, previa y correctamente de cuáles son los riesgos individuales para aquellos derechos. Un individuo solo es dividuo, cuando la supervivencia de la colectividad exija el sacrificio de la individualidad. Y para esto, es necesario que el ejercicio de la libertad "de" se apoye en un consciente y en un conocimiento del riesgo "para". Fuera de esta relación, la medida legal que se adopte solo será justificación de un gran un ensayo clínico nacional, bajo la fuerza de la coacción estatal. Esto parece que no se ha entendido o no ha querido entenderse.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«La producción de normas venía experimentando ya una cierta velocidad que se vio acentuada en el Estado de Alarma. El ritmo de creación de disposiciones normativas fue a una velocidad no ametralladora que diría Schmitt, sino a una velocidad supersónica y enloquecida durante el confinamiento. Por ejemplo, en un mismo día se publicaban dos Boletines en el BOE. Durante los tres meses del primer Estado de Alarma se publicaron 71 números del BOE, 22 ediciones extraordinarias, publicadas a cualquier hora del día. Las normas aprobadas en los distintos Estados de Alarma se aprobaron bajo diferentes rangos y su contenido a veces contravenían otras disposiciones de rango superior. Algo realmente insólito que conjuga mal con la seguridad jurídica. Se abrió, ciertamente, un peligroso precedente de orillar a la Cortes Generales en situaciones de emergencia. Su presencia fue menos que testimonial.
La sociedad, a mi modo de ver, a veces cae en cierta abulia o dejadez mal entendidas. Una vez que terminaron los estados de alarma por la pandemia y que en nuestros días se está hablando ya de la no necesidad de cuarentenas, es el momento adecuado para revisar toda esa normativa aprobada en un momento excepcional. Resulta imprescindible saber qué normas rigen y cuáles no. Algo que puede parecer obvio, pero que no siempre es fácil de desentrañar. Comparto la preocupación del filósofo francés BERNARDE-HENRI LÉVY cuando se preguntó en medio de la pandemia: "¿Estamos seguros de que todo lo que se está decretando solo se mantendrá en vigor mientras dure la pandemia?" (1) . En España ensayistas y catedráticos como Innerarity o Del Guayo (imposible citar a todos) han expresado su preocupación acerca del precedente abierto y de sí lo que se pretende es controlar el virus o a la población. La sociedad se compone de individuos y es muy difícil decir en que nos hemos equivocado y acertado, la verdad. Sí me preocupa, repito, que a partir de ahora se deslinde muy bien que parte del Derecho aprobado en pandemia va a seguir o no vigente.»
3º.
Unión Europea, Estado, Comunidades Autónomas… Nunca el poder político estuvo tan desintegrado. ¿Corremos el riesgo de que la descentralización normativa arrastre el Derecho al abismo de la ineficacia? ¿Cómo podemos salvaguardar la coherencia y la armonía normativa en un marco de convergencia legislativa tan amplio, complejo y con comunicaciones incesantes?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«La convivencia entre ordenamientos jurídicos es una constante en España durante las últimas décadas, tanto por la descentralización, particularmente como resultado del desarrollo del Estado de las autonomías, pero también por el refuerzo de la autonomía local, como por nuestra pertenencia a la Unión Europea. Aunque con fricciones puntuales, de menor o mayor gravedad, esta convivencia entre ordenamientos se ha podido gestionar bajo principios de coordinación y lealtad institucional, sin merma de la eficacia de las normas. Por lo tanto, estamos acostumbrados a esta pluralidad de ordenamientos, cuyas reglas de resolución de posibles contradicciones nos son conocidas.
El reto deriva, sobre todo, del volumen de disposiciones, que puede ser abrumador en determinados momentos, como sucedió durante los primeros meses de la pandemia, cuando las restricciones podían ser distintas de unas Comunidades Autónomas a otras, incluso de unos municipios a otros. A la hora de abordar este reto, la tecnología puede ser una herramienta muy útil. Por ejemplo, en PwC Tax & Legal creamos el Mapa Normativo COVID-19, de actualización diaria, que recogía de forma muy visual todas las normas y medidas adoptadas en España desde el inicio de esta crisis con una sección específica para las ayudas financieras y los beneficios fiscales, de forma que la navegación por el propio Mapa permitía la visualización de la información relevante.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«No es que corramos el riesgo de que la descentralización normativa estimule la ineficacia jurídica, es que ya convivimos con este peligroso fenómeno. La globalización (que ha sido, sobre todo, globalización económica) ha alterado ese proceso. Los acuerdos económicos entre grandes bancos y empresas multinacionales parece que han sustituido a las decisiones de las cámaras legislativas y parlamentos. Damos por supuesto que todo lo que viene de la Unión Europea tiene garantía democrática, olvidando que en sus instituciones también se cobijan intereses partidistas, grupos de presión y reivindicaciones particulares. La aparición de cualquier cuestión candente saca a la luz los conflictos soterrados, pero no solucionados. Y la política de ayudas económicas no va a la raíz de los problemas europeos, sino a su aparcamiento. En cuanto a las comunidades autónomas, me parece que su evolución es claramente mejorable (y también necesariamente mejorable).
Creo que nos hemos desprendido (retóricamente, pero con políticas públicas deficientes) demasiado rápidamente del papel democrático del Estado nación y que debemos volver a él y reflexionar y legislar desde él (sin olvidar, por supuesto, el techo de la Unión Europea y el suelo de las Comunidades Autónomas).
En cuanto a la última pregunta, creo que se trata de un asunto de voluntad política con sentido de Estado. Y tampoco les vendría mal a nuestros legisladores leer (o releer) las páginas que escribieron H. Kelsen y N. Bobbio sobre la importancia de la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«En mi opinión, corremos el riesgo de perder más que la eficacia, cuyo efecto reactivo de la norma corresponde a la coacción legítima estatal, sería la propia validez de aquella la que quedaría desactivada y la consecuencia de su estabilidad: la seguridad jurídica. La multiplicación de entidades políticas con potestad legislativa provoca dos efectos: el primero, la dificultad de su integración en un único sistema legal estatal coherente. El segundo, el imposible conocimiento de esa profusión legal, lo que conduce a una gran inseguridad jurídica de quienes son los verdaderos receptores de las normas legales: los operadores jurídicos. Que un ciudadano no conozca una norma, no afecta al Estado de derecho. Que no la conozca un juez, sí que afecta. Son los órganos estatales los encargados de aplicar las normas legales y la inflación legislativa dificulta su conocimiento aplicativo.
Otro efecto del que debemos hablar es que la proliferación de normas por distintos centros normativos consecuencia mayores conflictos legales y, por tanto, judiciales. La vida en sociedad no puede estar "subcontratada" en los tribunales.
Es muy difícil fijar un sistema legal coherente sin tener en cuenta dos premisas de las que carece la Unión Europea, como poder político integrador. El primero es el de la determinación sobre dónde se residencia el poder constituyente de la Unión. En España, lo sabemos. El artículo 1.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) dice que la soberanía nacional reside en el pueblo español. También lo saben en Alemania, Italia, Francia…Pero, ¿Dónde reside territorialmente la soberanía europea? Y, por otra parte, la Unión carece de una Constitución, lo que le impide actuar jurídicamente, incluso, como si fuera una verdadera confederación de Estados. Todo ello, dificulta enormemente conformar un sistema legal coherente e integrador.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«La descentralización normativa agrava o puede agravar más lo ya comentado. Tanta norma publicada a diario en el BOE, en el DOUE y, por supuesto, en el Boletín de cada Comunidad Autónoma, pueden llegar a hacernos pensar que lo que aprendimos en la Facultad,y que expresa el Código Civil en su artículo 6 (LA LEY 1/1889), que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, es una broma pesada, un sarcasmo del legislador hacia nosotros.
Es una realidad que tantos niveles competenciales llegan a veces a desorientar al ciudadano y a las empresas en vez de garantizarles seguridad jurídica. El poder político más que fragmentarse, se ha multiplicado. Cada Administración Pública tiene una panoplia de competencias normativas. Las Leyes de Armonización que recoge la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) podrían ser muy útiles para solventar problemas de coordinación, de interpretación normativa, pero el TC les dio la puntilla (vid.. entre otras STC 76/1983 (LA LEY 8078-JF/0000) en relación con la LOAPA) y el legislador estatal ha sido quizá excesivamente prudente y no ha vuelto a intentar aprobar leyes de armonización en ciertas materias. Por eso, los conflictos de competencias se han acentuado en los últimos tiempos.
La UE está persiguiendo armonizar más si cabe el ordenamiento jurídico de los países miembros con Directivas que acotan más la libertad de configuración de las normas estatales a los legisladores de los Estados miembros o en ciertas materias yendo más allá. Se aprueban reglamentos que dejan mucho menos margen aún al legislador nacional, baste de ejemplo en materia de protección de datos con la aprobación por la legislación comunitaria del Reglamento 2016/679 (LA LEY 6637/2016) o en materia de energía las últimas directivas en materia de fomento de las energías renovables las Directivas 2018.
El abismo de la ineficacia puede darse con descentralización normativa o sin ella, no creo que sea un factor determinante. Tal ineficacia, en todo caso, debe evitarse a base de coordinación interadministrativas, cooperación y lealtad institucional y, por supuesto, por medio de la aplicación de los principios de buena administración y de buena regulación que pese a que son conocidos, no siempre se aplican. A posteriori, una vez que las normas están aprobadas surge la fase clave de ejecución de las mismas a la que nunca se le da la suficiente impronta. El impacto normativo en la sociedad debe medirse, parametrizarse, en la medida en que se pueda y, saber si las normas se están cumpliendo, si están siendo eficaces para la ciudadanía y si no están siendo eficaces o no empleadas, cuál es el motivo. Las leyes en desuso, como expresaba Unamuno, "son las más terribles de las leyes, cuando el desuso viene de lo malo de la ley". Es importante una técnica legislativa bien depurada y engrasada, un legislador con reflejos y que la seguridad jurídica sea clave no solo cuando se aprueban las medidas legislativas, sino también en la fase de su publicación y de su entrada en vigor.»
4º.
La técnica legislativa es crucial para preservar la seguridad jurídica y, con ella, el equilibrio y la consistencia de las relaciones humanas que se protegen con la previsión normativa. ¿Cómo ha impactado la crisis del COVID en la producción de normas en todos los niveles? ¿Qué mecanismos jurídico-legislativos serían precisos para que las normas fuesen más estables, incluso en momentos de cambio permanente como el actual?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«La legislación de urgencia se compadece difícilmente con una técnica jurídica depurada, precisamente porque la depuración requiere tramitaciones sosegadas, la audiencia de los sectores afectados y la intervención de órganos consultivos, entre los que el Consejo de Estado realiza una labor constante y muy valorada de revisión de iniciativas normativas. Sin embargo, ante un suceso de extraordinaria y urgente necesidad, los requisitos de tramitación son muy exiguos, para favorecer la rápida adopción de una respuesta ante dicho suceso. Solamente interviene con carácter preceptivo la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa para velar por la técnica normativa.
La realidad cambiante provocada por la pandemia ha tenido como consecuencia el recurso constante al real decreto-ley, pero no hay que olvidar que ya antes era muy frecuente. Ello no ha ayudado, evidentemente, ni a la estabilidad del ordenamiento ni a la técnica jurídica, pero es muy difícil —y, me permito añadir, inconveniente— despojar de un instrumento de estas características al órgano ejecutivo, pues la realidad ofrece situaciones que precisan una reacción inmediata.
Al margen del debate que puede entablarse sobre cómo construir parámetros más claros para ponderar cuándo está justificada la intervención del legislador de urgencia, existe otra medida que, de implantarse, podría contribuir a la mejora de la técnica normativa: la tramitación obligatoria de todos los reales decretos-leyes como proyectos de ley, promoviendo en sede parlamentaria la emisión de informes y la celebración de audiencias que habrían sido preceptivas en caso de tramitación ordinaria.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«Estoy de acuerdo en el papel irrenunciable e imprescindible de la técnica legislativa para preservar la seguridad jurídica. Siendo la seguridad jurídica la principal y primera aportación del derecho a la sociedad (si se hace en el marco de unas normas jurídicas justas, mejor que mejor).
La seguridad jurídica requiere precisamente del imperio de la ley. Y esta es una de las características del Estado de Derecho (uno de los mejores inventos de la historia del Derecho; el otro son los derechos humanos fundamentales). Por supuesto que debemos contar con los mecanismos jurídicos-legislativos que refuercen la estabilidad de las normas jurídicas posibilitando, al mismo tiempo, el posible cambio en sus contenidos para ser más útiles, y no ineficaces, para una sociedad en continua transformación. Y la sociedad post-COVID va a requerir muchos cambios de envergadura. Un punto que no debe olvidar nunca el legislador, el técnico y los jueces es el asunto de la claridad y sencilla accesibilidad del lenguaje jurídico. Esto va en beneficio de la seguridad jurídica.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«Ya hemos comentado que carecemos de legislador. El legislador que regula la Constitución española (LA LEY 2500/1978) está, pero no está el creador del derecho. El derecho legislado puede y debe poseer una parte ideológica, otra técnica y otra abstractiva. Desde el COVID, el derecho legislado se ha reducido a la proliferación de medidas provisionales y excepcionales del poder ejecutivo. Las leyes ordinarias, por su parte, han sucumbido al control y a la propaganda ideológica. Podemos ver las críticas judiciales a la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual o a la Ley por el Derecho a la Vivienda. El informe del Consejo General del Poder Judicial fue demoledor. No se legisla para regular establemente conflictos de intereses en coherencia con el sistema de fuentes vigentes. Tampoco se busca la racionalización normativa, ni la técnica jurídica. Simplemente se busca contentar a una parte del electorado. La ley ya es un producto de la mercadotecnia política. Ya no venden las promesas de grandes obras o construcciones. Lo que se vende políticamente son leyes. El gobernante se enorgullece por haber aprobado una ley —como sea— a fin de poder dirigirse a su electorado y manifestarle que lo prometido está cumplido. El hecho de que la norma se halle trufada de incoherencias, mala sistemática, repeticiones, conceptos jurídicos indeterminados, oscurantismos, mala sintaxis, términos no jurídicos, palabras inventadas o desdobladas, no tiene la menor importancia, con tal de que la norma incluya "la cultura ideológica" —utilizando la terminología de Zimmerman— que pretende divulgar el gobernante. La batalla ideológica se da en el BOE.
La calidad normativa empieza por utilizar un leguaje correcto, simple, eficiente y comprensible. Los textos normativos deben contener una sistemática lógica y coherente. Pocas normas respetan la Resolución de 28 de julio de 2006, de la Subsecretaría por la que da publicidad al Acuerdo del Concejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«La crisis del COVID ha impactado para mal en la producción de normas y en el uso de las técnicas legislativas. Como comenté anteriormente las Cortes Generales han quedado orilladas en la aprobación de las medidas legislativas, dando todo el papel al poder ejecutivo con los pros y contras que ello supone. La técnica legislativa nunca ha tenido en nuestro país la relevancia que merece. Esto se debe en gran parte, a mi juicio, a que ni el TS ni el TC han sabido dar a entender al legislador que la técnica legislativa es una cuestión relevante. En este sentido, el TC rara vez ha reconocido que defectos de técnica legislativa infringieran contra la seguridad jurídica, siendo preciso, en todo caso, que el contenido o las omisiones de un texto normativo "produjeran confusión o dudas que generarán en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica" [ver por todas STC 150/1990, de 4 de octubre (LA LEY 59210-JF/0000)]. El TC ha eludido convertirse en guardián de la calidad de las leyes, pese ser el garante de la constitucionalidad de estas.
Comparto con ESCUDERO MÁRQUEZ que quizá ha llegado el momento en que el legislador "tiene que preocuparse por la eficacia material de las normas que aprueba, evaluando sus resultados". Los mecanismos jurídico-legislativos más precisos para que las normas fuesen más estables serían los siguientes: volver a darle importancia al Plan Anual Normativo, excepcionar y justificar muy bien toda norma aprobada que esté fuera del Plan, evitar el abuso del Decreto-ley y resituar a las Cortes Generales a su originaria posición y a la política de pactos de Estado y de consenso, así como reforzar las evaluaciones de resultados sobre las normas vigentes. Sobre el papel parece fácil, llevarlo a la práctica me parece mucho más complejo.»
5º.
Señalaba Hernández Gil que «las ideologías marcan la acción política y que ésta, a su vez, promueve el Derecho». ¿La polarización general en la vida política en todo el mundo está provocando una crisis de identidad en el Derecho? ¿Podemos admitir una noción jurídica completa de «ordenamiento» en sociedades políticamente divididas? ¿Podemos seguir creyendo en los consensos políticos y normativos?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«La dificultad para alcanzar consensos políticos, a mi entender, no ha desembocado en una crisis identitaria del Derecho. Aunque existen ámbitos donde la legítima contienda política se ha traducido, por desgracia, en el remiendo continuo de leyes capitales para la sociedad, siendo el ámbito de la educación el más notorio, me atrevería a decir que ésta no es la regla general. En cada Legislatura se promueven iniciativas que conllevan cambios relevantes, pero estos no están encaminados, salvo excepciones, a revertir los que se introdujeron en la anterior. A ello se suma, por ejemplo, que, como revelan los sucesivos planes anuales normativos desde que se adoptara el primero para 2018, aproximadamente un tercio de las leyes que se dictan son transposición o complemento del Derecho de la Unión Europea, por lo que el margen de discusión a nivel nacional está muy acotado.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«La opinión de Hernández Gil no es solamente verdadera, sino perfectamente comprobable si partimos del análisis de la génesis de los contenidos del Derecho y de su creación. El poder político crea el derecho y lo mantiene con su fuerza. Esto es así desde el Estado moderno y el establecimiento de las competencias de su soberanía. Pero, en un Estado de Derecho, el poder político, en sus actuaciones, está sometido al derecho y limitado por él. Debemos acostumbrarnos a ver con normalidad las conexiones y diferencias entre la Política y el Derecho (y lo mismo en el caso de la Ética).
Una sociedad democrática es una sociedad plural donde conviven creencias, ideologías, opiniones y formas de vida diversas y enfrentadas entre sí. Es perfectamente normal que una sociedad esté políticamente dividida. Lo ampara la libertad de pensamiento y expresión. El Derecho debe evitar que la polarización política se convierta en enfrentamientos físicos y violencia. El Derecho debe resolver conflictos, pero no prohibir los desacuerdos. Estos deben debatirse libremente y con buena educación. A la hora de legislar sobre asuntos importantes debemos intentar (tengo, por tanto, una respuesta afirmativa) llegar a consensos políticos y normativos que han de apoyar la validez y eficacia de las normas jurídicas. Si esto no es posible, hay que decidir en el juego entre mayorías y minorías sin sacrificar a las primeras ni demonizar a las segundas.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«Hemos comentado que hoy el derecho legislado es la cristalización de la política con ánimo de imponerse. Y esta afirmación es homologable a otros países. El derecho legal ha dejado de responder a un orden concreto para ser consecuencia de una decisión maleable, específica y de oportunidad. La polarización política no tendría por qué afectar al derecho. El disenso político e incluso la desconfianza sobre lo político fue el germen de la institucionalización de la separación de poderes norteamericana —recordemos las palabras de Madison "que las ambiciones frenen a las ambiciones"— e igualmente, es esencia fundante del parlamentarismo clásico: un sistema político que tuvo como objeto llevar el enfrentamiento político a una conclusión racional y pacífica de los intereses representados en una institución que hacía de la discusión argumentada el fundamento de su funcionamiento. La razón de la resolución política del conflicto constituía la "mens legislatoris". Su proyección a futuro la "mens legis".
Por ello, en mi opinión, es el disenso lo que mueve al derecho. Así lo vio el gran Ihering y su "lucha por el derecho", que no era más que la lucha por el poder político. Pero, esa lucha tiene una base irreductible de la que no se suele hablar: no se puede construir ningún orden legal sin un orden moral. La ruptura del derecho no se produce por la polarización política. Se produce por la inversión de los valores morales que lo sostiene. La polarización puede degenerar al derecho. Hacer de él un instrumento de oportunidad arbitraria en manos de demagogos. Pero lo que lo destruye es su desintegración moral. Matar o robar a otro no está mal porque se halle tipificado en un Código penal, está mal porque las sociedades se han dado cuenta por su experiencia histórica y, por tanto, moral, que esa forma de vida en común no puede existir. Para el derecho es mucho más peligroso el nihilismo que la confrontación, la división o la disensión política.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«Desde hace tiempo asistimos a una polarización política que casa mal con la estrategia de consensos y con la labor del parlamento. La polarización ideológica dificulta el avance de los debates sobre políticas específicas, decisiones de gasto o de inversión y perjudica seriamente la tramitación parlamentaria de las Leyes. La tramitación se enquista y los Gobiernos declinan la vía parlamentaria, para aprobar decretos leyes y normas ordinarias que requieren poco consenso.
Las leyes, en la actualidad, se degradan tanto que como expresó GARCÍA DE ENTERRÍA han pasado a ser "un simple medio técnico de la organización burocrática, sin conexión con la justicia" y, es más, la ley "en sí misma es un puro pabellón formal que puede cobijar cualquier tipo de mercancía" por lo que conviene estar muy atentos a su contenido y a las intenciones del legislador que las aprueba. En demasiadas ocasiones y, más en la actualidad, hay que estar alerta que la Ley, como expresa CANO CAMPOS, se devalúe a meros "fines simbólicos o propagandísticos" como resultado de la polarización política en la que hace tiempo estamos sumidos. Sí se instrumentaliza el Derecho, su crisis de identidad parece estar servida. Sí el concepto de "Derecho" entra en crisis, evidentemente el concepto jurídico de "Ordenamiento Jurídico" también se contagia y pierde esas cualidades cuasi mágicas (unidad, plenitud, coherencia…) de las que nos hablaban en la Facultad. Paralelamente, el Derecho Global también viene a alterar el Ordenamiento Jurídico como nos lo presentaron. No es tanto la cuestión de si podemos admitir una noción jurídica completa de "ordenamiento" en sociedades políticamente divididas, si no si tal noción sería real y útil. A mi juicio, es más preciso hablar de una noción jurídica móvil del ordenamiento, que nunca parece estar completa, en parte por el ritmo vertiginoso en que se crean nuevas normas.»
6º.
Brexit, conflicto bélico en Ucrania, crisis de identidad en la Unión Europea… De nuevo: ¿Qué está ocurriendo en el marco de las relaciones jurídicas internacionales? ¿Cómo podemos propiciar auténticos espacios de diálogo y cooperación a escala mundial? ¿La «globalización jurídica» es una ensoñación utópica o una meta realizable?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«Aunque con detractores y altibajos, es difícil discutir que la construcción europea ha sido y continúa siendo un éxito. El rol de las organizaciones internacionales resulta primordial para propiciar los espacios de diálogo y cooperación, lo que no obsta la dificultad para desarrollarlos entre Estados que no comparten unos mismos valores.
Con todo, es de destacar la labor de globalización jurídica que está impulsando la Unión Europea con determinadas iniciativas, al situar un estándar de protección que resulta aplicable no solamente a empresas situadas dentro de la Unión sino también a todas aquellas que, con independencia de su domicilio, dirijan sus productos a ciudadanos europeos, como ha sucedido en el ámbito de protección de datos personales. Con planteamientos como éste muchas empresas extranjeras han tenido que adaptar sus procesos a parámetros más garantistas, lo que han extendido a todas sus operaciones, tanto dirigidas a ciudadanos europeos como de terceros países.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«Lo que parece estar ocurriendo en el marco de las relaciones jurídicas internacionales es consecuencia de que nos habíamos creído que éramos más cosmopolitas de lo que somos en realidad. Para muchos ciudadanos las instituciones de la Unión Europea son una estructura artificial y burocrática que les llega a interesar poco. Se ha pasado demasiado deprisa la página de los nacionalismos sin sustituirlos por algo que involucre más a la gente y que genere un sentimiento de pertenencia a una comunidad próxima. El diálogo y la cooperación internacionales son imprescindibles y fundamentales para garantizar los derechos humanos y mantener la paz y la seguridad mundiales. Lo que está pasando en Ucrania debe hacernos pensar sobre los errores de apreciación previos a la invasión rusa y las insuficiencias de la política europea. Por lo menos en este caso, y por primera vez, ha habido una respuesta conjunta en torno a las sanciones, aunque, dada la barbarie y crueldad de Putin y sus seguidores, creo que el recurso al diálogo tiene un valor relativo. Y que el veto de algunos países a las decisiones del Consejo de Seguridad no tiene ninguna justificación. Hay una parte cultural y una pedagogía de la solidaridad entre naciones que no se ha desarrollado lo suficiente y está por hacer. Y la globalización jurídica, siguiendo la estela de los artículos definitivos que expuso Kant en su opúsculo "Sobre la paz perpetua" es, sin duda, una meta realizable, no una ensoñación utópica. Pero hay que hacerla atractiva, sin exigir a los ciudadanos europeos que rompan con sus raíces y dirigida a cuestiones básicas de convivencia.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«En el ámbito internacional se han producido dos efectos casi a la par. El primero de ellos se halla relacionado con las democracias, redundantemente llamadas liberales, pues éstas no han podido ofrecer niveles de vida aceptables en términos de igualdad social o económica. La desigualdad estructural en los llamados países democráticos ha sido causa, no del auge de los populismos que también, sino de sistemas políticos alternativos basados en formas de gobiernos autocráticas liberales. Frente al tecno-socialismo con capitalismo de Estado, de China; se han levantado también autocracias con economía de mercado, como Rusia o la India, que están dando al desarrollo económico y por tanto, al llamado "Estado del bienestar" una respuesta mucho más eficaz que nuestras clásicas democracias basadas en los derechos naturales del hombre.
El segundo de los efectos tiene que ver con una visión del mundo que ha pretendido borrar a los Estados y a las naciones políticas de ser los protagonistas del orden internacional. Se ha pretendido extender la interconexión económica —que existe— con la mundialización política, cultural y social bajo una única perspectiva. La globalización ha querido imponer una visión del mundo que nada tiene que ver con la realidad. No solo se ha comprobado que no todas las culturas son compatibles entre sí para una convivencia pacífica —algo que ya acreditara Huntington—, sino que, como está dejando patente la guerra de Ucrania, términos como "fronteras", "soberanía estatal", "límites territoriales", "espacios protegidos", "naciones defensivas", "bases estatales", "invasión"…no se habían ido y han puesto sobre la mesa los límites y las limitaciones del espacio internacional, dejando claro que los Estados nacionales son los únicos sujetos internacionales y que el orden internacional, por desgracia, como ya dijera el filósofo Gustavo Bueno, lo mantiene, lo equilibra la fuerza entre las distintas potencias.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«Estamos en un momento de grandes cambios sociales, tecnológicos, geopolíticos y todos necesitan respuestas fiables y rápidas desde el Derecho. Los Estados y los territorios, en general, compiten a la hora de atraer inversiones y preservar empleos. La percepción de previsibilidad y seguridad jurídica, así como la competitividad de las empresas son retos fundamentales a los que los gobernantes deben dar respuesta. No veo posible un Derecho Global, salvo para cuestiones muy concretas y ello en base a que cada Estado no va a prescindir de sus competencias tan fácilmente y luego por algo consustancial: los territorios compiten y los marcos normativos son un elemento de competencia más, por lo que los Estados serán cada vez más renuentes a ceder en sus facultades legislativas.
Al tiempo, el Brexit así como el conflicto bélico en Ucrania, alejan la posibilidad de una "globalización jurídica" ya que los países pasan a velar más por sus propios intereses y a atender solo sus urgencias inmediatas. La "globalización jurídica" a día de hoy no me parece una meta realizable y, es más, habrá materias que nunca sean susceptibles de globalizarse.»
7º.
Pronóstico y futuro: ¿Qué podemos esperar de la creación normativa —en parámetros generales— de los próximos tiempos? La sociedad cada vez es más compleja… ¿Estará la Ley a la altura?
José Amérigo Alonso (Socio responsable de Derecho regulatorio de PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia)
«A pesar de que proliferan desde hace años las iniciativas para regular mejor o menos (por ejemplo, bajo la regla de compensación de cargas administrativas, "one in, one out"), no es fácil atisbar un futuro inminente en el que el número de normas se reduzca sustancialmente o cambien de forma radical las pautas de regulación. No por ello procede cejar en el empeño de abogar por la simplificación y calidad normativas, con la expectativa de que se impongan de forma gradual. Contamos con medios tecnológicos cada vez más avanzados para conocer mejor el Derecho y su aplicación. Estos mismos medios pueden ayudarnos a monitorizar los cambios regulatorios y a ayudar a los clientes a evaluar sus impactos. Y pronto se emplearán también durante el proceso de producción normativa.
En suma, hay razones para mantener la esperanza de que el Derecho seguirá siendo una herramienta imprescindible y mejorada para moldear la sociedad que lo avala democráticamente.»
Eusebio Fernández García (Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid)
«La inevitable complejidad de la sociedad no es obstáculo para que cambiemos nuestra manera de ver una creación normativa en parámetros generales. Más bien es algo imprescindible. Que la Ley esté a la altura de las necesidades y derechos de los ciudadanos y del interés general depende de que utilicemos los métodos legislativos adecuados, del apego de los destinatarios y de la buena formación de los juristas. Y evitando que, a la hora de legislar, se impongan los particularismos de cualquier tipo. El ideal de la ley como una norma jurídica general y abstracta no ha perdido sentido. Me resulta difícil proseguir en el terreno de los pronósticos. Pero no me cabe duda de que un futuro prometedor no puede hacerse sin normas jurídicas justas y sin fe en el derecho. Y admitiendo con humildad que aún es tiempo de aprender de los errores.»
Marcos Peña Molina (Abogado. Letrado jefe de la Administración Local en excedencia. Doctor en Derecho)
«Es difícil hacer un pronóstico o hablar de cambio. Lo es porque para ello sería necesario cambiar nuestra cultura parlamentaria instalada en los últimos 8 años. Incluso, modificar completamente la forma de elección de los diputados, pero eso es otro tema. Lo que no debe olvidarse es cuál debe ser la razón de la ley. La ley no busca más que fijar un orden legal, estable, previsible, comprensible y general. Solo a través de un orden legalmente dado se puede encontrar la justicia. De ahí viene la expresión latina justitia (es decir, el poder o la voluntad que jus sistit, que establece el derecho, el orden). Ésta es la consecuencia de un sistema legal organizado equitativa y coherentemente. No puede haber justicia legal en el desorden, de ahí la famosa frase de Goethe "es preferible la injusticia al desorden". El derecho siempre encontrará su orden concreto. El girasol mirará siempre al sol. La consecuencia de no cumplir los contratos siempre tendrá un reproche social. El robo estará castigado con pena. Y el no cumplir con las sentencias siempre será causa de desapego social hacia la Justicia. Quien debe encontrar ese orden es el legislador. La ley debe acercarse al derecho. Y no el derecho a la ley.»
Pablo Toral Oropesa (Abogado. Doctor en Derecho)
«Las normas cuando se aprueban necesitan cierto tiempo para asentarse, pero la realidad actual no se lo concede y el Ordenamiento Jurídico se ve modificado constantemente. Una sola norma publicada en el BOE y con aplicación a una disparidad de sectores entra en vigor al día siguiente de su publicación, sin que los operadores hayan tenido tiempo ni de saber en qué consisten las medidas que contempla. La calidad normativa se resiente, pasa a ser una cuestión superflua, basta fijarse en el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo (LA LEY 5833/2022), por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania y la cantidad de normas que modifica y los sectores a los que afecta (energía, pesca, ganadería, sectores eléctrico y gasístico). Los retos son enormes, en especial, en cuestiones como el blockchain, las criptomonedas, el metaverso, como superestructura digital tendrán que ser regulados. Las leyes nos deben proveer de certidumbre, de garantías, objetivo que se complica cuando se modifican constantemente e, incluso, pueden llegar a contradecirse entre sí. El texto de la ley debiera de ser grabado en piedra y a veces nos da la sensación que su contenido es frágil, etéreo, voluble, una raya en el agua. Cuando TOCQUEVILLE dijo "ya no queda nada de la majestad de las leyes", no podía ni imaginarse toda la crudeza actual de tal afirmación.»