I. Evolución legislativa
La situación de la pareja desde el año 1975 ha ido evolucionando hacia la igualdad de sus miembros y hacia diferentes formas de convivencia, así la vida en pareja actualmente contempla distintas posibilidades; a saber, el matrimonio, la pareja de hecho inscrita y la pareja de hecho sin inscripción. Estas distintas formas de pareja configuran núcleos familiares y como señala FERRER VANREL existen tres núcleos convivenciales distintos, de los que la ley hace derivar consecuencias jurídicas propias de la relación familiar: la familia tradicional fundada en el matrimonio, aquéllos nuevos núcleos formados a partir de las relaciones convivenciales de pareja estable y los núcleos de simple convivencia de la que derivan «ex lege» derechos y deberes de carácter familiar.
Para llegar a la igualdad de los miembros de la pareja encontramos desde el año 1975 diversas leyes que destacamos por su importancia:
1. Legislación anterior a la Constitución de 1978
La Ley 14/1975, de 2 de mayo (LA LEY 696/1975), introdujo profundas reformas en el Código Civil y en el de Comercio, sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges; con esta Ley se estableció que marido y mujer se deben respeto y protección recíprocos y ambos deben actuar siempre en interés de la familia; con ello el deber de obediencia de la mujer se sustituye por el criterio de reciprocidad en el trato. Asimismo, suprimió, entre otras cosas, las limitaciones de la capacidad de obrar jurídica de la mujer casada, estableciendo que ninguno de los cónyuges ostentaría la capacidad legal del otro, por tanto se erradicó la representación de la mujer por parte del marido, se reconoció la capacidad de la mujer para ser tutora de sus hijos, se le concedió la misma capacidad que al marido para administrar los bienes del matrimonio, y se contempló la actuación de la mujer casada en el ámbito mercantil, eliminándose la necesidad de licencia marital.
No obstante, quedaron por reformar dos importantes aspectos; así, la patria potestad sobre los hijos seguía correspondiendo al padre y sólo subsidiariamente a la madre y continuó la desigualdad respecto a la administración de la sociedad de gananciales, que seguía en manos del marido.
2. Legislación Posterior a la Constitución española de 1978
Tras la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) se van a promulgar sucesivamente una serie de leyes cuya base serán los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, y la protección social, económica y jurídica que los poderes públicos deben asegurar a la familia (arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 32 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)). Entre dichas Leyes aprobadas, destacamos las siguientes:
La Ley 11/1981, de 13 de mayo (LA LEY 1014/1981), modificó determinados artículos del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Para la filiación supuso la equiparación en derechos de todos los hijos, tanto los nacidos dentro del matrimonio como fuera de él y la no discriminación por razón de sexo, reconociéndose la igualdad de todos los hijos respecto a sus padres. En cuanto a la patria potestad, se estableció que esta se ejercería conjuntamente por ambos progenitores, con ello se estableció la igualdad de ambos progenitores en la relación con sus hijos y la patria potestad dejó de entenderse como un poder de los padres sobre los hijos, para configurarse como una función que los padres ejercen en beneficio de los hijos. Respecto al régimen económico del matrimonio, se dispuso que la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges y se consagró la libertad de los cónyuges para celebrar entre sí toda clase de actos y negocios jurídicos.
Esta Ley fue completada por la Ley 30/1981, de 7 de julio (LA LEY 1557/1981), que, como señaló SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, se elaboró y aprobó siguiendo el planteamiento del Tribunal Constitucional (en adelante, TC), el cual manifestó que el artículo 32 CE (LA LEY 2500/1978) contiene un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación, de disolución y sus efectos. Con ello, la Ley consideró que el derecho a contraer matrimonio, se configura como un derecho constitucional, cuyo ejercicio no podía menoscabar la posición jurídica de ninguno de los esposos.
Se aprueba el derecho a poner fin al matrimonio, por nulidad, separación y divorcio de manera unilateral, por cualquiera de los cónyuges, exigiéndose para ello que concurra alguna de las causas que la Ley relaciona; pasando previamente por la separación para, posteriormente, poder solicitar el divorcio, —si bien, en aplicación de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por razón de sexo, estas causas son las mismas para el marido y para la mujer—; asimismo, se establece el procedimiento procesal a seguir y se introduce la figura del convenio regulador, permitiendo a los consortes determinar de mutuo acuerdo los efectos de su ruptura.
A modo de síntesis, puede decirse que las dos leyes de 1981 introdujeron en el Código Civil, frente a la regulación anterior, entre otros valores, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de todos los hijos con respecto a sus padres, la libre investigación de la paternidad y la existencia de una única clase de matrimonio civil, sin perjuicio de aceptar su celebración en forma religiosa y el divorcio.
La Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), dio un paso más aplicando el principio de no discriminación por razón de sexo. Consta en su Preámbulo que: «(...) El Código civil sigue acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que, para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones jurídicas, se atiende a criterios que encierran o una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo. La presente ley pretende eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad». Como novedades que aporta esta Ley, la más importante es la igualdad de ambos progenitores para la atribución de la custodia de los hijos, independientemente de su edad, anteriormente la guarda y custodia de los hijos menores de siete años era atribuida a la madre.»
La Ley 13/2005, de 1 de julio (LA LEY 1071/2005), por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, establece la posibilidad de que personas del mismo o distinto sexo puedan casarse con plenitud e igualdad de derechos. En la exposición de motivos de esta Ley se hace hincapié en la promoción y desarrollo de principios constitucionales, como la igualdad efectiva de los ciudadanos, el libre desarrollo su personalidad, y la libertad en las formas de convivencia.
Se añade un segundo párrafo al artículo 44 CC (LA LEY 1/1889), en el que se señala que: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Esta Ley implicó la modificación de la Ley del Registro Civil haciendo desaparecer los términos que hacían referencia a los dos sexos, adoptando un término neutro, sustituyendo los términos marido y mujer por cónyuge y padre y madre por progenitores.
La Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), amplió la autonomía de los matrimonios, en cuanto a poder solicitar el divorcio con el solo límite del transcurso de tres meses desde su celebración, sin tener que exponer la causa que los había llevado a la ruptura.
Como se señala en la Exposición de Motivos de esta Ley, la anterior Ley 30/1981 (LA LEY 1557/1981), concebía el divorcio como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y solo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. Por ello, se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales. En coherencia con el art 32 CE (LA LEY 2500/1978), que configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Así, el ejercicio al derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. Tampoco resulta razonable que se haga depender de una previa e ineludible situación de separación. Concibiéndose separación y divorcio como dos opciones, a las que las partes pueden acudir según su elección.
Cabe destacar en esta Ley, además de la supresión de las causas de separación y divorcio, las modificaciones en materia de patria potestad, guarda y custodia, cuyo objeto es procurar el beneficio e interés de los hijos menores. Se establece la figura de la mediación como un recurso alternativo de solución de los litigios familiares por vía del mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral y con relación a la pensión compensatoria se determina que consistirá, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, y para su fijación se deberán cumplir una serie de requisitos que se establecen en el art. 97 CC (LA LEY 1/1889), con la posibilidad de ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 CC (LA LEY 1/1889))
En el citado desarrollo legislativo, los miembros de la pareja alcanzan igualdad de condiciones, sean del mismo o de diferente sexo, pero siempre dentro de uniones matrimoniales, sin hacer referencia a las uniones de hecho. Sin embargo, tanto en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005 (LA LEY 1071/2005) como de la Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005), por el legislador se hace constar lo siguiente: en la primera «la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular»; y en la segunda refiere «el evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad». Bajo estos principios la institución del matrimonio queda adaptada a la realidad social. Sin embargo, no se tienen en cuenta esos principios respecto a las uniones de hecho, también existentes en la sociedad, y sobre las que no se ha establecido legislación a nivel estatal.
II. Evolución de la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la pareja de hecho
Los Tribunales siempre van un paso por delante del legislador, precisamente porque su contacto con la realidad social es más próximo y directo. Los ciudadanos exponen sus conflictos ante ellos en busca de soluciones. Por ello, la jurisprudencia fue evolucionando hacia el reconocimiento de las uniones de hecho, como existencia de una realidad social diferente, fundándola en el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) y acabaron reconociendo que a estas uniones se les podía atribuir un estatus jurídico, compuesto de derechos y deberes.
Las primeras Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante, TC), de los años 1990 y 1991; manifestándose sobre el tema matrimonio y convivencia matrimonial o unión de hecho, señalan que matrimonio y convivencia matrimonial no son situaciones equivalentes y el legislador puede establecer diferencia de tratamiento entre ellas. Citamos, entre ellas, la Sentencia dictada por el Pleno del TC n.o 184/1990, de 15 de noviembre (LA LEY 1511-JF/0000).
Las primeras Sentencias del Tribunal Constitucional afirmaban que la unión de hecho «more uxorio» ni es una institución jurídicamente garantizada, ni hay derecho constitucional expreso a su establecimiento
Afirma el TC, en estas sentencias que, en nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), el matrimonio es una institución social garantizada por la CE y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucional. En cambio, nada ocurre con la unión de hecho «more uxorio», que ni es una institución jurídicamente garantizada, ni hay derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial genera una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre quienes mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio.
Observamos que, en estas primeras Sentencias, se da una visión negativa de las parejas de hecho, incidiendo que los derechos y deberes, en su aspecto jurídico, solo se alcanzan desde el matrimonio, al que reconocen como única institución garantizada en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
La Sentencia del Pleno del TC 93/2013, 23 de abril (LA LEY 38262/2013), estableció requisitos diferenciadores. Y aun cuando pueda encontrarse cierta conexión o paralelismo entre ambas realidades, su regulación difiere, entre otros aspectos sustanciales, en el relativo a los requisitos y formalidades que, para la celebración del matrimonio exige la formalización solemne de la prestación del consentimiento al efecto ante funcionario o autoridad, o, en su caso, en la forma prevista por la correspondiente confesión religiosa, resultando insuficientes otros ritos étnicos o culturales no reconocidos por el Estado (STC 69/2007, de 16 de abril (LA LEY 11591/2007), FJ 4). Estas evidentes diferencias, que se ponen de relieve desde la esencia misma de una y otra realidad jurídica, impiden su equiparación conceptual, por lo que no se produce invasión alguna de la competencia exclusiva estatal sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio por el hecho de que la Comunidad Foral de Navarra haya decidido regular las parejas estables y atribuir determinadas consecuencias jurídicas a las uniones de hecho. Se trata, en definitiva, de situaciones que reciben un tratamiento específico y diferenciado, también a efectos competenciales que son los que, en este momento, interesan.
Por otra parte, no altera esta conclusión el hecho de que la Ley Foral impugnada discipline un fenómeno social (la pareja estable), con el fin expresamente reconocido de eliminar las discriminaciones en función del grupo familiar del que se forme parte, con independencia de que tenga su origen en el matrimonio o en una unión afectiva análoga. Pues, aparte de que se trata de una pretensión que se funda en el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) y no en el art. 32 CE (LA LEY 2500/1978), tal pretensión se consigue articulando un régimen jurídico diferente y específico para las relaciones familiares establecidas a partir de las parejas estables, a las que, cumpliendo determinados requisitos, se otorga un concreto estatuto jurídico, compuesto de derechos y deberes, en ocasiones estatuidos ex lege. Y, en este sentido, el Parlamento Foral de Navarra, que ciertamente no puede regular el matrimonio, sí se encuentra facultado para valorar el fenómeno que las parejas estables suponen en el marco de sus competencias, y para extraer, en el campo específico de la realidad correspondiente a las mismas, las consecuencias que estime procedentes dentro de su ámbito.
En comparación, entre las sentencias de los años noventa y la del 2013, hay una evolución importante, en las primeras se dice que la unión de hecho «more uxorio», ni es una institución jurídicamente garantizada, ni hay derecho constitucional expreso a su establecimiento y el vínculo matrimonial genera una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre quienes mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Sin embargo, en la Sentencia del año 2013 reconoce la existencia de una realidad social diferente fundada (pareja estable) que puede ser regulada por la comunidad autónoma, articulando un régimen jurídico específico, para aquellas parejas que, cumpliendo determinados requisitos, se les otorgue un estatus jurídico, comprendiendo determinados derechos y deberes, y ello en base al art. 39 CE. (LA LEY 2500/1978) (protección al grupo familiar).
De lo expuesto hasta ahora, hemos visto como los miembros de la pareja, desde el año 1975, han conseguido igualdad jurídica y se ha avanzado al reconocimiento de parejas matrimoniales con independencia del sexo de sus integrantes y dando un paso más se ha admitido el hecho existente en la sociedad de parejas no matrimoniales, posibilitando a las Comunidades Autónomas regular un estatuto jurídico para ellas, siempre que reúnan una serie de requisitos y quieran acogerse a estas leyes, además siguen existiendo parejas de hecho que establecen su unión sin contraer matrimonio y sin inscribirse en los Registros de Pareja de las Comunidades.
La evolución legislativa y jurisprudencial ha ido dando pasos hacia el reconocimiento de las parejas «estables», pero sin que todavía hallen encaje en nuestro ordenamiento aquellas no inscritas y, por tanto, no amparadas por una normativa jurídica expresa.
Resulta necesario ofrecer a estas parejas la posibilidad de suscribir un contrato, que vamos a denominar «de convivencia», en el que establezcan cómo organizan su vida en común
En este sentido, como propuesta normativa, resulta necesario ofrecer a estas parejas la posibilidad de suscribir un contrato, que vamos a denominar «de convivencia», en el que establezcan cómo organizan su vida en común, no solo en lo referente a cuestiones económicas y de administración del patrimonio, sino también, para el caso en que tuvieran hijos, las medidas a adoptar con respecto a ellos en función de su mejor interés, así como las consecuencias patrimoniales y personales derivadas de una posible ruptura. Como señala GINÉS CASTELLET formalizar acuerdos para fijar de forma anticipada las consecuencias de una posible ruptura e incluso fijar su eficacia en los procesos judiciales que puedan producirse a raíz de una posible crisis de pareja.
Todo ello desde la autonomía de su voluntad para determinar las estipulaciones y evitar la intervención judicial o, en caso de que esta sea necesaria, resulte mínima, dado que entendemos que estas parejas buscan una mínima intervención legislativa o judicial en esa relación. Esta idea no nos debe resultar extraña dado que viene reflejada en la Exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), en materia de separación y divorcio que propugna la intervención judicial únicamente cuando no haya sido posible el pacto, o lo estipulado no resulte beneficioso para los hijos menores o discapacitados. Asimismo, resulta aplicable el artículo 1255 CC (LA LEY 1/1889) que establece el principio de la autonomía de la voluntad y a la vez sus límites, tales como la ley, la moral y el orden público.
III. Pareja de hecho en la Unión Europea
El derecho de la Unión Europea no regula de forma unitaria un Derecho de Familia para todos los países integrantes, al carecer de competencia para ello, son los Estados miembros los que legislan en ese campo; pero sí se han elaborado normas comunitarias en el campo del derecho internacional privado de la familia, sobre relaciones en las que son partes personas de diferente nacionalidad o residentes en diferentes Estados, sobre la no discriminación por razón de sexo, etc.
1. Consejo Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sobre el reconocimiento y la protección de la pareja de hecho se ha pronunciado tanto el Consejo de Europa como otras instituciones de la Unión Europea; así la Resolución de 1 de octubre de 1981 de la Asamblea de Parlamentarios del Consejo de Europa, la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1984, la Recomendación del Consejo de Europa de 7 de mayo de 1988, la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de febrero de 1994 y la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 26 de septiembre de 2000, entre otras, postulan el reconocimiento de los pactos y contratos entre las personas convivientes de hecho y la Resolución del Parlamento Europeo 16 de marzo de 2000 sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea, contempla las uniones de hecho y la convivencia registrada de personas del mismo sexo, así como la necesidad de reconocimiento de matrimonios legales entre personas del mismo sexo.
Las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que se refieren a la pareja de hecho se fundamentan en el art. 8, que reconoce el derecho de toda persona al respecto de su vida privada y familiar y en el art 14 respecto a la no discriminación, el derecho a contraer matrimonio lo encontramos en el art 12 en relación a que hombre y mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho Todos ellos artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (en adelante CEDH).
No recoge expresamente el término pareja de hecho, sino que hace referencia a la vida familiar, que reconoce de forma amplia, siguiendo a ARRESE IRIONDO se trata de una familia en sentido amplio, donde no solo podemos encontrar las formas matrimoniales que nacen en virtud de un vínculo jurídico formal, que podemos denominar tradicionales, sino que también encontramos otras muchas realidades convivenciales, desde la existencia de familias monoparentales, familias formadas por nietos y abuelos o parejas de hecho. Así, el art. 8 da cabida a una extensa gama de modelos de familia donde se requiere, en todo caso, la existencia de lazos afectivos y familiares entre personas derivados precisamente de la convivencia y con otras características como la vida bajo el mismo techo, relaciones económicas, etc.
Como explica SANZ CABALLERO, al TEDH sólo le interesan las uniones de hecho como generadoras de vida privada o familiar y en los casos en que se las discrimine injustamente. El Tribunal ha mantenido voluntariamente cierta indeterminación sobre el concepto de familia porque la vida familiar es un concepto permeable a los cambios morales y sociológicos de una comunidad. El TEDH no limita su protección a un determinado concepto o idea de familia dado que el CEDH (LA LEY 16/1950) es un instrumento vivo, que debe ser interpretado siempre de acuerdo con el contexto social imperante en cada momento histórico en una sociedad democrática, pluralista y tolerante.
Desde esta flexibilidad, el TEDH ha pasado de proteger en exclusiva a la tradicional familia matrimonial a proteger también a las parejas de hecho, con ello se ha aproximado de forma realista a la institución familiar con objeto de incluir en ella todo tipo de relación (aunque sea de mero hecho y no esté sancionada por la Ley), todo tipo de vínculo afectivo entre personas que se dan soporte y atención mutua, así como sustento económico, emocional y/o de otro tipo.
Las normas contenidas en CEDH que se interpretaban en principio en el sentido de reconocer al matrimonio como única fuente de la vida familiar, se han ido ampliando adaptándose a la realidad social Podemos concluir, aunque el CEDH (LA LEY 16/1950) no incluye expresamente el término pareja de hecho, que esta sí está incluida en el concepto de vida familiar y, con fundamento en los arts. 8 y 14, cómo el TEDH ha evolucionado hacia modelos de matrimonios diferentes y reconocimientos jurídicos de parejas con efectos similares a los del matrimonio. Así, las normas contenidas en CEDH (LA LEY 16/1950) que se interpretaban en principio en el sentido de reconocer al matrimonio como única fuente de la vida familiar, se han ido ampliando adaptándose a la realidad social. Entendiendo el TEDH que no sólo hay familia cuando median vínculos jurídicos derivados del matrimonio, sino que también pueden darse lazos familiares entre personas que convivan sin contraer matrimonio.
A modo de ejemplo citamos la siguiente jurisprudencia de este Tribunal:
Sentencia TEDH, Marckc contra Bélgica, de 13 de junio de 1979. En este asunto, las demandantes alegaban la existencia de una vulneración por parte de la legislación belga al diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a la hora de conceder la protección del art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), considerando que solo los primeros eran la «verdadera familia». En este contexto, el TEDH elaboró por primera vez una noción autónoma del concepto «familia», independiente de la de los derechos internos, que permitió superar arcaicas distinciones como la mencionada, concluyéndose que la protección del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) debe extenderse a todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Se determina, de forma tajante, que esta o cualquier otra discriminación en el mismo sentido carece de justificación alguna. De esta manera, se establece que la única limitación permitida al contenido del apartado 1 del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) será la que se encuentre dentro de los términos del apartado segundo del propio art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950).
Con esta sentencia se consigue, por tanto, una mayor protección a la institución de la familia, así como una amplia comprensión del concepto. Igualmente, la sentencia reconoce una obligación positiva para todos los Estados miembros, debiendo permitir estos la creación y normal desarrollo de la vida familiar.
La STEDH Caso Johnston contra Irlanda.; que entiende que la prohibición de divorcio realmente no impide el desarrollo de una nueva vida familiar porque el Art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) se aplica igual a la vida familiar matrimonial y a la extramatrimonial. Indicando que nadie niega al demandante, a su nueva compañera y a su hija constituir una familia, vivir juntos si así lo desean, puesto que las autoridades públicas han de velar por el respeto de la vida familiar tanto en una como en otra situación, sin que pueda existir discriminación para las familias surgidas fuera del matrimonio.
La STEDH Caso Mazurek contra Francia, que refiere que la ausencia de justificación de discriminación en reparto de la herencia en relación a los hijos nacidos fuera del matrimonio respecto a los hijos legítimos, entendiendo que existe violación del art. 1 del Protocolo n.o 1 en relación con el art. 14 del Convenio.
La STEDH Caso Keegan contra Irlanda, considera que, si una pareja de hecho ha roto la relación, pero el padre sigue interesado en mantener el contacto con su hijo, visita a la madre en el hospital y pretende contribuir a los gastos de crianza, la decisión de la madre, aceptada por el Estado, de dar al niño en adopción en contra de los deseos del padre, sí supone una violación del derecho a la vida familiar potencial que el padre quiere establecer con su hijo.
2. Leyes sobre parejas de hecho en los países europeos
Para finalizar este apartado, indicar que las legislaciones de los países europeos se basan en la primacía de la libertad individual y en consecuencia se han ido legalizando, progresivamente, los modelos extramatrimoniales en detrimento de la institución matrimonial. A modo de ejemplo:
En Holanda coexisten junto al matrimonio tradicional, el contrato de vida en común, la pareja registrada y el matrimonio de personas del mismo sexo. La pareja registrada produce los mismos efectos que el matrimonio.
En Francia, junto al matrimonio coexisten otras nuevas formas de convivencia: la unión libre (pareja de hecho) que no se rige por ningún contrato, y el llamado «pacto de solidaridad», que se constituye por una pareja estable (no casada) sometida a derecho, se rige por un contrato celebrado entre dos personas físicas mayores de edad, del mismo o distinto sexo, con la finalidad de organizar la vida en común. El contenido de este contrato tiene un contenido mínimo, del que las partes no pueden disponer, que establece obligaciones recíprocas entre los miembros de la pareja, con los mismos efectos que el matrimonio. Los miembros de la pareja se comprometen a la vida en común, así como a la asistencia recíproca. Las relaciones entre ellos no se limitan ya a una dimensión puramente pecuniaria, sino que se enmarcan también en un marco moral, se convierten en una especie de matrimonio que es oponible a terceros desde su inscripción.
En Inglaterra, los elementos relevantes para considerar la existencia de parejas de hecho, son la puesta en común de recursos económicos y la relación caracterizada por una cierta estabilidad. En relación a la convivencia de hecho, el derecho inglés ha adoptado en el tiempo una posición de compromiso y sólo ha equiparado al matrimonio en algunos aspectos aislados.
La Ley danesa de 7 de junio de 1989 sobre el Registro de Parejas de hecho fue una ley pionera a nivel legislativo, a partir de la cual dos personas del mismo sexo podrán tener registrada su relación de pareja. Equipara la unión homosexual «registrada» al matrimonio heterosexual tanto en el marco de Derechos sociales como en el de Derecho civil (requisitos de constitución y disolución, obligaciones legales, efectos patrimoniales y sucesorios).
En Suecia ya en 1988 se promulgó la Ley del Hogar común de cohabitantes extramatrimoniales, que se aplicó solo a parejas heterosexuales, con efectos únicamente sobre la atribución de la vivienda y ajuar doméstico, en el momento de disolución de la pareja. Posteriormente se aplicó la misma Ley para cohabitantes homosexuales. Y más tarde en 1995, la Ley de parejas registradas con efectos similares al matrimonio.
En Bélgica, la Ley de Contrato de vida en común, denomina cohabitación legal a la convivencia de una pareja de hecho con la exigencia de su inscripción registral. Pudiendo acceder tanto parejas homosexuales como heterosexuales que declaren ante el encargado del Registro Civil su voluntad de convivir bajo el régimen previsto en esta ley.
En Portugal se ha legislado sobre medidas de protección de personas convivientes con independencia de su orientación sexual. Equipara el compañero al cónyuge en el ámbito del derecho del trabajo, en el fiscal y respecto a determinadas pensiones de la Seguridad Social.
IV. Conclusiones
La regulación legal de la relación de pareja está íntimamente relacionada no solo con los cambios sociales sino también con las circunstancias políticas, así hemos dejado constancia de su evolución legislativa, partiendo de una situación en que la pareja solo era reconocida si estaba constituida por un hombre y una mujer que prestaban su consentimiento en la forma obligatoriamente establecida, el matrimonio y donde las relaciones entre los miembros de la pareja era totalmente desiguales, estando la mujer en un ámbito legal de total dependencia y con obligación de obediencia a su marido, sin poder ostentar la patria potestad y la tutela sobre sus hijos, administrar su propio patrimonio o el del matrimonio, debiendo de tener licencia marital en el ámbito mercantil, etc., es decir, con una capacidad de obrar jurídica muy limitada.
En el año 1975, se inicia el cambio legislativo en la situación existente, en la Ley 14/1975, 2 de mayo (LA LEY 696/1975) se elimina el deber de obediencia de la mujer y se instaura el derecho de respeto y protección recíproco con el deber de actuación en interés de la familia.
La CE establece en sus arts. 9.2, 10.1, 14, 32 y 39, la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, se establece como un derecho fundamental el libre desarrollo de la personalidad, el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, se establece como derecho de los ciudadanos el de contraer matrimonio en plena igualdad jurídica y el deber de protección por parte de los poderes públicos a la familia Estos principios constitucionales implican que el legislador debe adaptarlos a las normas hasta entonces existentes; lo que ha conllevado una profunda modificación del Derecho de la persona y de la familia.
El Código Civil se ha visto modificado en materia de filiación, patria potestad, régimen económico del matrimonio, en materia de separación y divorcio, en el derecho a contraer matrimonio, eliminando discriminaciones por razón de sexo, pero la protección a la familia, la definición del concepto familia no se agota dentro del marco de la regulación legislativa. Al analizar las leyes expuestas en este capítulo, observo que del propio vocabulario usado en las mismas se establece el camino a la próxima norma sobre la materia; así y a modo de ejemplo:
En la Ley de 1975 se establece el principio de igualdad entre los cónyuges, igualdad que en la Ley de 11/1981 da paso a la igualdad de todos los hijos respecto a sus padres y a la no discriminación de los hijos por razón de sexo. La Ley 11/1990 (LA LEY 2723/1990) nace con la pretensión de eliminar las discriminaciones que por razón de sexo que aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad. La Ley 13/2005 (LA LEY 1071/2005) establece la posibilidad de que personas del mismo o distinto sexo puedan casarse con plenitud e igualdad de derechos e introduce el principio de la libertad en las formas de convivencia, con el cual se esta afirmando que la familia que se protege, no sólo es la que tiene su origen en el matrimonio, sino que la protección se extiende a la familia como realidad social. Este principio, aparece ya en jurisprudencia del TC en sentencias dictadas en los años 1992 y 1993; así en las mismas se indicaba «en correspondencia con el pluralismo de opciones personales existentes en la sociedad española y la preeminencia que posee el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978)), la Constitución no sólo protege la familia que se constituye mediante el matrimonio —aunque a ésta se la proteja especialmente (STC 45/1989 (LA LEY 116976-NS/0000))—, sino también a la familia como realidad.
La Ley 30/1981 (LA LEY 1557/1981), aprueba el derecho a poner fin al matrimonio, por nulidad, separación y divorcio de manera unilateral, por cualquiera de los cónyuges, exigiéndose para ello que concurra alguna de las causas que la Ley relaciona. La Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005), suprime las causas configurando la separación y el divorcio como el derecho a no permanecer casado sin que ello dependa de la existencia de una causa y con la posibilidad para los cónyuges de divorciarse, sin tener que pasar por un trámite de separación previo.
La eliminación de las causas en la separación y el divorcio, también es una forma de proteger el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho recogido en el Art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), en el sentido de resguardar un ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida. Entendiendo la intimidad como esa parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior y que afecta sólo a la propia persona, a su ámbito privado de relaciones familiares.
Estas Leyes adaptan el matrimonio a los principios constitucionales, desarrollando los mismos, pero no establecen ninguna normativa sobre las uniones de hecho, concepto que solo se menciona en la Ley 13/2005 (LA LEY 1071/2005), como ya se ha expuesto.
Respecto al concepto familia, el TC, por delante de las reformas legislativas, lo ha apoyado en los art. 14, 16 y en el art 39 CE (LA LEY 2500/1978), manteniendo una definición amplia de familia, así desde la igualdad de todos los españoles ante la ley, la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, la libertad religiosa, la no obligatoriedad de declarar la ideología, religión o creencias, el principio de no confesionalidad del Estado y la obligación de los poderes públicos de asegurar protección social, económica y jurídica a la familia. El TC ha pasado de considerar que la familia solo es la que tiene su origen en el matrimonio a establecer que la familia protegida por la CE es también la no matrimonial, la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable de una pareja, pero matizando que no son realidades equivalentes lo que significa que el tratamiento jurídico no tiene por qué ser idéntico.
El TEDH, con buen criterio, no establece de forma definida y cerrada el concepto de «vida familiar» sino que incluye dentro del mismo todo tipo de relación, aunque sea de mero de hecho y no sancionada por la Ley, hace referencia a aquel vínculo afectivo entre personas que den soporte y atención mutua así como sustento económico, emocional y/u otro tipo, apoyándose en el art. 8 de CEDH (LA LEY 16/1950) «Derecho al respeto a la vida privada y familiar» principio que en la CE se encuentra en el art. 18.1, pero el TC no ha dado la este derecho la misma dimensión que le otorga el TEDH, así en la STC 236/2007, 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007) señala que el ámbito del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) no incluye un derecho a la vida familiar como el garantizado por el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950), dejando constancia que el derecho a la vida privada y familiar del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), se refiere al derecho a la intimidad respecto al derecho a resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida, y entendiendo que la dimensión familiar prevista en el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) se concreta en nuestra Constitución en los artículos 10.1 (LA LEY 2500/1978) (derecho al libre desarrollo de la personalidad), art. 39.1 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 39.4 (protección a los menores).
Un ejemplo concreto de esta forma diferente de interpretar el concepto de vida familiar, la encontramos en la STC n.o 186/2013, 4 de noviembre (LA LEY 182525/2013), en resolución de un recurso de amparo, frente a la decisión judicial de expulsión alegando que no se contemplaba el arraigo familiar, el TC indica que no existe una dimensión familiar como la prevista en el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) en el derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y deniega el amparo, manifiesta que la protección constitucional del derecho a la vida familiar se encuentra en los arts, 10.1, 39.1 y 39.4 CE y excluye su protección de la vía de amparo del art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978), en relación a la denuncia de vulneración del derecho a la vida familiar apoyado en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), «porque dicho precepto no está protegido por ningún precepto constitucional exigible para este cauce procesal»
V. Bibliografía
ARRESE IRIONDO, Mº N. «Artículo 8 : Derecho a contraer Matrimonio» en LASAGABASTER HERRATE (Dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950). Comentario sistemático. Madrid, 2004, p. 495-496.
FERRER VANREL, MP., «El nuevo modelo de familia matrimonial a la luz de la legislación constitucional» en HERRERA CAMPOS, R y BARRIENTOS RUIZ, M. (Dir.) Derecho y Familia en el siglo XXI, Universidad de Almería, Almería, 2011, pág. 144.
GARCÍA PRESAS, I, El derecho de familia en España desde las últimas reformas del Código Civil. ob. cit., 2011, pág. 245
GINÉS CASTELLET, N. Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial. Esade. Barcelona, 2011, pág. 51.
LORENZO REGO, I «Hacia la codificación de la pareja estable», Actualidad civil, 2010, pág. 4.
SANZ CABALLERO, S. «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las uniones de hecho» en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional. Núm. 8/2003 parte Estudio. Editorial Aranzadi. Pamplona. 2003. Pág. 1, 3
SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A. «La modificación del Código Civil, en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005)» en Revista Anales de derecho, Universidad de Murcia, núm 23, 2005 pág 129
STEDH, caso Marckc contra Bélgica, de 13 de junio de 1979
STEDH caso Johnston contra Irlanda, de 18 de diciembre de 1986
STEDH 26/05/1992, Caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1992.
STEDH Caso Mazurek contra Francia, de 1 de febrero de 2000.
STC 222/1992, 11 de diciembre (LA LEY 2078-TC/1992), BOE n.o 16, 19/01/1993, pág 26 a 37;
STC 47/1993, de 8 de febrero (LA LEY 2129-TC/1993) BOE n.o 60, 11 de marzo, pág 47 a 55
STC Pleno, n.o 236/2007, 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), BOE n.o 295 10/12/2007
STC n.o 186/2013, 4 de noviembre (LA LEY 182525/2013), BOE n.o 290, 04/12/2013