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La Ley 8/2021, para el apoyo a las pe...

La Ley 8/2021, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: un nuevo paradigma de la discapacidad (1)

Antonio Fernández de Buján

Catedrático de Derecho Romano, Universidad Autónoma de Madrid

Académico de Número de las Reales Academias de Jurisprudencia y Legislación de España y de Galicia

Diario La Ley, Nº 9961, Sección Tribuna, 26 de Noviembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 12161/2021

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
    • CAPÍTULO III. DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA
  • TÍTULO III. De las Cortes Generales
Ir a Norma LO 5/1995 de 22 May. (tribunal del jurado)
Ir a Norma L 8/2021 de 2 Jun. (reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)
Ir a Norma L 15/2015 de 2 Jul. (Jurisdicción Voluntaria)
Ir a Norma L 26/2011 de 1 Ago. (adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)
Ir a Norma L 39/2006 de 14 Dic. (Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia)
Ir a Norma L 51/2003 de 2 Dic. (igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad)
Ir a Norma L 41/2003 de 18 Nov. (protección patrimonial de personas con discapacidad y modificación del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y normativa tributaria)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma L 28 May. 1862 (Orgánica del Notariado)
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
    • TÍTULO IV. Del matrimonio
      • CAPÍTULO III. DE LA FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
        • SECCIÓN SEGUNDA. De la celebración del matrimonio
      • CAPÍTULO IX. DE LOS EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
    • TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica
      • CAPÍTULO VI. Responsabilidad por daños causados a otros
  • LIBRO TERCERO. DE LOS DIFERENTES MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
  • LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
    • TÍTULO XVI. De las obligaciones que se contraen sin convenio
      • CAPÍTULO II. DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE CULPA O NEGLIGENCIA
  • DISPOSICIONES ADICIONALES
Ir a Norma D 8 Feb. 1946 (Ley Hipotecaria)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 282/2009, 29 Abr. 2009 (Rec. 1259/2006)
Comentarios
Resumen

La discapacidad es uno de los grandes desafíos, de presente y de futuro, que tiene planteada la humanidad. Una legislación respetuosa con la discapacidad, integral, justa y satisfactoria, debe partir del valor de su diferencia y tener presente que afecta no sólo a las condiciones de vida de millones de personas, el 10 por ciento de la población mundial, sino también a su dignidad, libertad e igualdad con las demás personas. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entró en vigor el pasado 3 de septiembre. Considerada por la doctrina, como la ley más importante de derecho civil desde la Constitución, o una de las más relevantes, al nivel de la Ley de 1981 de derecho de familia, afecta a todo el Ordenamiento, aunque especialmente al derecho privado.

Palabras clave

Discapacidad. Capacidad jurídica. Medidas de apoyo. Voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Igualdad ante la ley.

I. Observaciones preliminares

La discapacidad es uno de los grandes desafíos, de presente y de futuro, que tiene planteada la humanidad.

Una legislación respetuosa con la discapacidad, integral, justa y satisfactoria, debe partir del valor de su diferencia y tener presente que afecta no sólo a las condiciones de vida de millones de personas, el 10 por ciento de la población mundial, sino también a su dignidad, libertad e igualdad con las demás personas.

Todas las personas son iguales en dignidad, y al mismo tiempo, singulares, distintas, incomparables, únicas, irrepetibles. Muchas personas, cada vez más, son dependientes, frágiles, vulnerables, necesitadas de pleno reconocimiento de su capacidad jurídica, de asistencia, de apoyos y de ayudas, para sentirse seguras, tomar decisiones y progresar.

En el marco de la tramitación del Proyecto de Ley de apoyo a la discapacidad, los días 20 y 26 de octubre de 2020 comparecieron, en trámite de asesoramiento, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, 13 personas expertas en la materia, 6 de ellas vinculadas al ámbito de la discapacidad.

El primero de los comparecientes, a propuesta de todos los grupos parlamentarios, fue D. Luis Cayo Pérez Bueno, presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, CERMI. Nada mejor que la literalidad de sus palabras para percibir la magnitud de la discapacidad en relación con nuestro país: «Vengo a exponer, a grandes rasgos, la posición del movimiento social de la discapacidad en España, de la sociedad civil organizada en torno a las personas con discapacidad y sus familias, más de 4 millones de personas, 12 millones, si se cuentan sus familias, una situación de discapacidad en uno de cada cinco hogares españoles y va creciendo …

El CERMI no es sino la expresión de la sociedad civil articulada en torno a la discapacidad. Vaya por delante, sin más dilaciones o ambages, el apoyo global, firme y decidido del CERMI y de sus organizaciones, a esta iniciativa legislativa, necesaria, pertinente y certera que obedece a poderosas demandas sociales, morales, políticas y jurídicas» (2) .

Por su parte, en representación del Consejo General de la ONCE, su secretario general, D. Rafael de Lorenzo, afirmó en su comparecencia: «El proyecto de ley es un gran esfuerzo de país, se ha contado con el sector, que está satisfecho con el papel que han jugado los tres ministros de Justicia de dos Gobiernos diferentes en la aprobación de la futura ley, que permitirá que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos plenamente y tomar sus decisiones después de tantos años de excesiva protección» (3) .

La puesta en valor de la posición del sector social de la discapacidad, principal afectado de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), resulta siempre esencial.

II. La Convención de Nueva York de 2006. El Comité sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y la Observación General de 2014

Sin la Convención Internacional de Nueva York de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, y la Observación General de 2014, elaborada por el Comité de personas con discapacidad de Naciones Unidas, no cabe entender la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), que contó con un amplísimo apoyo parlamentario (4) .

La Convención de 2006, ratificada por España en 2008, junto con 82 países, y desde entonces por cerca de 200, constituye el primer Tratado Internacional específico sobre los derechos de las personas con discapacidad y es derecho vigente en España, conforme al artículo 96.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

Su art. 12, considerado de forma unánime el eje de la Convención, y el de mayor influencia en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), establece que los Estados Partes, en síntesis:

  • reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida;
  • adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar;
  • asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad se proporcionen salvaguardas adecuadas y efectivas; y
  • tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad al tráfico jurídico y económico en igualdad de condiciones con las demás. Así, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, así como a velar por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria, es decir, por la protección de su patrimonio.

En relación con el Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad, cabe señalar que en los arts. 34 a 39 de la Convención se prevé su creación y funciones. Está constituido por 18 miembros elegidos entre los candidatos propuestos por los Estados Partes, en un proceso electoral coordinado por la Secretaría General de Naciones Unidas, en la que se integra el Comité.

Entre las funciones del Comité están:

  • El seguimiento, y la supervisión de las obligaciones asumidos por los Estados parte en la Convención, en especial en relación con el art. 12.
  • La evaluación de los Informes presentados por los Estados partes.
  • La determinación de los factores y dificultades que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones previstas, y
  • Las sugerencias y recomendaciones a los Estados partes, en forma de Observaciones.

Los Estados partes quedan obligados a presentar Informes exhaustivos al Comité sobre las medidas que hayan adoptado para cumplir sus obligaciones, que serán sometidos a evaluación.

El Estado español no presentó ninguna reserva a la Convención, fue el primero en presentar su informe ante el Comité, y procedió a implementar en distintas leyes aprobadas desde 2011 disposiciones específicas de la Convención, si bien hasta la aprobación de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), no se considera incorporado de forma plena el nuevo paradigma de la discapacidad al Ordenamiento Jurídico español. En este sentido, en el Apartado I del Preámbulo de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), se afirma, «que se pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad».

En el año 2013, el Comité, vistos los Informes de los Estados parte, subrayó que ninguno de ellos había adaptado plenamente su legislación al artículo 12 de la Convención, en especial en relación con la sustitución del tradicional sistema de representación en la toma de decisiones por las personas con discapacidad por el sistema de asistencia y apoyo previsto en la Convención: «En especial lo que se ha negado a la persona con discapacidad es la capacidad de obrar, con carácter general, y la asunción de la misma, en mayor o menor medida en función de las distintas legislaciones y del grado de discapacidad, por otra persona, tutor o curador, que actuaría en representación o sustitución de la persona con discapacidad, en atención a su mejor o superior interés».

En el año 2014 el Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad hizo pública la Observación General n. 1 en la que manifiesta que procede a explicar el art. 12 de la Convención para conseguir que se cumpla.

Entre las consideraciones realizadas en la Observación de 2014, las que han resultado más polémicas, para una parte de la doctrina y la jurisprudencia, son las siguientes:

  • La capacidad jurídica de la Convención incluye la capacidad para ser titular de derechos y para actuar en relación con esos derechos.
  • El déficit de capacidad mental no puede servir para limitar o negar la capacidad jurídica: «Conforme al artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica».
  • Ha de respetarse la voluntad, preferencias y deseos de la persona con discapacidad y no decidir en ningún caso por ellas, conforme al art. 12. 3. 17.
  • Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del «interés superior» debe ser sustituida por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias», conforme al art. 12.4.21.
  • Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores, conforme al art. 12.4.22.
  • En todo momento, incluso en situaciones de crisis, deben respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones, conforme al art. 12.3.18.
  • Algunas personas con discapacidad solo buscan que se les reconozca su derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, conforme a lo dispuesto en el artículo 12, párrafo 2, de la Convención, y pueden no desear ejercer su derecho a recibir el apoyo previsto en el artículo 12, párrafo 3, conforme al art. 12.3.19.
Un amplio sector doctrinal considera que las explicaciones contenidas en Observación General de 2014 van más allá de las disposiciones contenidas en la Convención

Un amplio sector doctrinal considera que las explicaciones contenidas en Observación General de 2014 van más allá de las disposiciones contenidas en la Convención.

Entre las palabras más utilizadas por la Convención y la Observación, además de las que constituyen su propio objeto —apoyo, discapacidad y capacidad jurídica— cabe mencionar las siguientes: igualdad ante la ley, libertad, dignidad, respeto, voluntad, preferencias, deseos, toma de conciencia, derechos humanos, derechos fundamentales, diversidad, accesibilidad, barreras, influencia indebida, inclusión, autonomía, privacidad, independencia individual, salvaguardas, familia, genero, discriminación, salud, trabajo, Comité, medidas de apoyo pertinentes y efectivas, Estados parte, y Derecho Internacional.

III. Desarrollo legislativo

Desde la entrada en vigor de la Convención en 2008, han sido numerosos los textos legislativos que han sido modificados con la finalidad de cumplir con las previsiones del Tratado Internacional (5) .

La adaptación normativa a la Convención se inicia con la Ley 26/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15917/2011), que preveía un plazo de un año para adaptar el Ordenamiento Jurídico español al art. 12 del Convenio. En el año 2013 se aprobó la pionera Ley General de los derechos de las personas con discapacidad (6) .

Cabe, asimismo, subrayar, los esfuerzos por interpretar el Código Civil a la luz de los principios de la Convención, realizados por la jurisprudencia mayoritaria, a partir de la STS 282/2009, de 29 de abril (LA LEY 49525/2009), aprobada por el Pleno, y constituida en referente de posteriores, y numerosas resoluciones judiciales.

Si bien en un Informe de 2010 de España al Comité se afirma: «no hay inconveniente con la actual regulación para cumplir las previsiones del art. 12 de la Convención», en la Observación del Comité de 2019, en relación con los Informes de España, se subraya que: «Al Comité le preocupa que el Código Civil del Estado parte permita privar de capacidad jurídica a una persona por motivos de discapacidad y mantenga regímenes de sustitución en la adopción de decisiones».

Cabe mencionar, por referirse sólo a los textos legislativos más recientes, anteriores a la Ley de 2021, los siguientes:

  • La Ley 4/2017, en relación con el derecho a contraer matrimonio de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, conforme a la nueva redacción dada al art. 56. 2 del CC (LA LEY 1/1889), en 2017.
  • La Ley Orgánica 1/ 2017, de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LA LEY 1942/1995), para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones.
  • La Ley Orgánica 2/ 2018, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
  • La Ley Orgánica 3/ 2018, de protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
  • El reconocimiento de la capacidad de testar de las personas con discapacidad mental e intelectual, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2018, y
  • La Ley 2/ 2020, de eliminación de la esterilización forzosa o no consentida de personas con discapacidad con grave trastorno psíquico previamente incapacitadas.

En marzo de 2018, la Comisión General de Codificación remitió al Ministerio de Justicia la Propuesta de Anteproyecto para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El texto se elaboró en el ámbito de las Secciones 1ª y 5ª, correspondientes a Derecho Civil y Derecho Procesal. El 21 de septiembre de 2018 el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley (7) .

El 7 de julio de 2020 el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley. Publicado el Proyecto en el Boletín Oficial de las Cortes el 17 de julio, fue aprobado en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, con competencia legislativa plena, el 21 de marzo de 2021.

El día 24 de marzo el Proyecto tuvo entrada en el Senado, y se residenció en la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad. Finalizada la presentación de enmiendas, la Ponencia elaboró un Informe al respecto. El día 5 de mayo de 2021 la Comisión aprobó el texto de la Ponencia, con 80 enmiendas transaccionales, por unanimidad.

El Pleno del Senado, en su sesión celebrada el día 12 de mayo de 2021, aprobó el Dictamen de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad sobre el Proyecto de Ley. El texto se publicó en el BOCG, Senado, el 20 de mayo. Las enmiendas aprobadas por el Senado y el correspondiente mensaje motivado fueron remitidos al Congreso de los Diputados a los efectos previstos en el artículo 90.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 20 de mayo de 2021, aprobó, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), el Proyecto de Ley. El texto de la nueva Ley se publicó en el BOCG el 31 de mayo de 2021.

Sancionada la Ley el 2 de junio, se promulgó en el BOE de 3 de junio, como Ley 8/2021, de 2 junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La nueva Ley entró en vigor el 3 de septiembre de 2021.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, es considerada por la doctrina como la más importante de derecho civil desde la Constitución

La Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), considerada por la doctrina como la más importante de derecho civil desde la Constitución, o una de las más relevantes, al nivel de la Ley de 1981 de derecho de familia, afecta a todo el Ordenamiento, aunque especialmente al derecho privado (8) .

La Ley consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y tres finales. Los ochos artículos modifican: la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), el Código Civil, en 156 artículos, lo que supone la reforma más extensa y de mayor calado de la Ley, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), y el Código de Comercio, entre otros textos legales.

IV. Notas esenciales de la Ley 8/ 2021

1. El trasvase del modelo médico al modelo social de discapacidad

La Convención adopta el modelo social conforme al cual las diversas barreras y el entorno dificultan la plena integración en la sociedad de las personas con discapacidad. Muchas limitaciones, se afirma en el Preámbulo de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), no han procedido de las personas afectadas, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio.

Cabe subrayar, al respecto, que, si bien la discapacidad tiene básicamente una causa natural, es un hecho de la naturaleza, una realidad por la que algunas personas tienen, en algún momento de su vida o durante toda la vida, llámese diversidad funcional o limitaciones físicas, sensoriales, intelectuales o mentales, la discapacidad tiene también connotaciones sociales que traen su causa de que también constituye una realidad que a lo largo de la historia, los Estados, las organizaciones internacionales y la sociedad en general, no han apoyado como debieran a las personas con discapacidad o han establecido, o tolerado, discriminaciones por razón de discapacidad, contrarias al principio de igualdad ante la ley.

2. La heterogeneidad de la discapacidad

Heterogeneidad, diversidad y gradualidad son términos muy ligados a la discapacidad, que puede tratarse como un todo homogéneo en determinados aspectos, pero no en otros (9) . Así, en la toma de decisiones, sólo un sector de las personas con discapacidad, en al ámbito intelectual o mental, necesitará medidas de apoyo.

No cabe pues hablar de una categoría uniforme de personas con discapacidad en relación con todos los aspectos que afectan a la misma, y especialmente cabe distinguir entre:

  • personas con discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales o mentales a largo plazo, a las que alude el art. 1 de la Convención, y
  • entre casos severos y no severos de discapacidad.

Si bien la Ley se refiere en términos generales a las personas con discapacidad, entendiendo por tales, con carácter general, a quienes tengan un grado de discapacidad previsto en la Ley 41/ 2003 (10) , de protección patrimonial de la persona con discapacidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II y III, de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (LA LEY 12016/2006), la mayoría de sus preceptos afectan de forma específica a personas con discapacidad cognitiva o psicosocial, expresión que abarca especialmente la discapacidad intelectual, la enfermedad mental y la demencia, y se refiere a supuestos en los que la persona necesita apoyo para tomar decisiones o conocer su alcance o bien, de forma más excepcional, no resulta posible discernir cuál es su voluntad (11) , por lo que hubiera resultado clarificador expresarlo en el Preámbulo de la Ley.

Por otra parte, cabe subrayar que:

  • Sólo algunos artículos de la Ley 8/ 2021 se refieren a personas con discapacidad sensorial (12) o incluyen al propio tiempo a personas con discapacidad intelectual, mental y sensorial (13) .
  • Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo previstas en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo o judicial (14) .

3. El nuevo concepto de capacidad jurídica

El concepto de capacidad jurídica que es utilizado por La Convención, la Observación General y la Ley para referirse tanto a la titularidad del derecho, como a su capacidad de ejercicio, supone la subsunción de ambas facultades en la propia expresión capacidad jurídica y la supresión en los respectivos textos legales, en relación con la discapacidad, de la clásica dicotomía capacidad jurídica y capacidad de obrar (15) .

4. El principio de la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad

El nuevo modelo social de discapacidad, basado en los derechos humanos, supone un cambio radical en especial en el marco de la adopción de decisiones que implica pasar del paradigma de la sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad, que se configura como uno de los ejes esenciales de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) (16) .

5. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad

EL Titulo XI del libro I del CC pasa a denominarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica».

El art. 249, con el que se inicia el mencionado Título, que se rubrica Disposiciones Generales, y es probablemente el de mayor trascendencia, junto con el 250 de la Ley, prevé las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, y las salvaguardas necesarias para un adecuado ejercicio del mismo.

En síntesis, del texto del art. 249, cabe deducir lo que sigue:

  • Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad constituyen el elemento nuclear de la Convención de Nueva York y de la Ley 8/ 2021.
  • Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad. La medida de apoyo debe ser necesaria, por lo que debe quedar constancia o justificarse su necesidad.
  • Las medidas de apoyo pueden ser de origen voluntario, fáctico, legal o judicial. Las medidas voluntarias y fácticas, tendrán carácter prioritario, respecto de las judiciales, como son el defensor judicial y la curatela.
  • Se suprime el estado civil de incapacitado y el procedimiento de modificación judicial de la capacidad por considerar que no cabe modificar en juicio la capacidad de las personas, y el hacerlo por razón de la discapacidad supondría una discriminación.
  • El apoyo será el que la persona con discapacidad voluntariamente requiera, y su intensidad oscilará de muy liviano a muy intenso por aplicación de los principios de proporcionalidad y necesidad de la prestación.
  • La mayoría de las medidas de apoyo tienen carácter asistencial y no afectan al proceso cognitivo y volitivo. En casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medias de apoyo podrán tener funciones representativas. En tales supuestos, quien presta el apoyo deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

Quizás hubiera sido deseable no referirse a tales supuestos como excepcionales dado que las personas consideradas grandes dependientes en atención a patologías psíquicas severas, suponen una tercera parte de las personas con discapacidad, y un número considerable de las mismas, especialmente las personas con alzhéimer avanzado no pueden expresar su voluntad.

6. Salvaguardas

La toma de decisiones por parte de una persona con discapacidad intelectual intensa o enfermedad mental que necesita medidas de apoyo para decidir, implica un riesgo de abusos y de manipulación en atención a su vulnerabilidad, por lo que la Ley prevé medidas de salvaguarda para prevenirlos y garantizar que el apoyo es el adecuado.

Estas salvaguardas asegurarán:

  • a. Que se atenderá a la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad que las requiera.
  • b. Que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida.
  • c. Que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.
  • d. Que se apliquen en el plazo de tiempo más corto posible.
  • e. Que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
  • f. Que resulten proporcionales a las medidas que afecten a los derechos e intereses de las personas.

Son posibles salvaguardas en relación con las medidas de apoyo:

  • Que consten en documento público.
  • La exigencia de fianza al curador.
  • La constitución de inventario en casos de curador representativo
  • La rendición de cuentas del curador, etc.

7. Eliminación de la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada del ámbito de la discapacidad

La eliminación de estas instituciones se debe a que se consideran figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad previsto en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021).

Es por ello que, conforme a la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera. En todo caso, se prevé de forma expresa que los progenitores pueden ser nombrados curadores a propuesta de la persona con discapacidad o por decisión judicial, que será, en la práctica, lo usual (17) .

La supresión de las mencionadas instituciones, en especial de la patria potestad prorrogada, ha sido cuestionada por un sector de la doctrina.

8. La curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

La institución objeto de una regulación más amplia en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) es la curatela, que se prevé sólo para la discapacidad, se configura como una institución flexible y gradual en la actual concepción, según su conformación como asistencial, en la mayoría de los casos, o representativa.

La determinación del tipo de procedimiento para proceder a la provisión de apoyos y, en su caso, el nombramiento de curador, fue objeto de controversia en la tramitación del texto legal. El sector de la discapacidad se pronunció a favor de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, en atención a que la jurisdicción contenciosa puede suponer una estigmatización de la discapacidad contraria al modelo de priorizar la voluntad de la persona con discapacidad, así como a la penosidad que a nivel familiar puede implicar un proceso contencioso para dotar de medidas de apoyo a una persona.

Regulado en la Ley un inicial expediente de Jurisdicción Voluntaria para la provisión de apoyos, se establece que la oposición de cualquier legitimado personado en el expediente voluntario, incluso contra la voluntad de la persona con discapacidad, pondrá fin al expediente, y podrá presentarse una demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso lo cual, a mi juicio, es contrario al principio de prioridad de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad que informa la propia Ley 8/ 2021, y no toma en consideración la gran novedad de la Ley 15/ 2015 de la Jurisdicción Voluntaria, conforme a la cual la oposición no hará contencioso el expediente voluntario ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, lo que así sucede en la inmensa mayoría de los procedimientos voluntarios, salvo que la ley expresamente lo prevea (18) . En suma, a mi juicio, la oposición a las medidas de apoyo, salvo que sea de la propia persona con discapacidad, no debería producir el archivo del expediente voluntario (19) .

9. Responsabilidad y obligaciones de las personas con discapacidad

La plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad se traduce en una mayor responsabilidad y, en consecuencia, en un cambio:

V. Conclusiones

La nueva Ley 8/ 2021 supone un nuevo de paradigma de la discapacidad, un cambio de mentalidad, en el marco de una mayor autonomía, respeto de la voluntad y protección de los derechos de las personas con discapacidad, de conformidad con el artículo 12 de la Convención que consagra la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad ante la ley, desde su inalienable dignidad, en condiciones de igualdad con las demás personas.

El nuevo modelo social de discapacidad, basado en los derechos humanos, supone un cambio radical, en especial en el marco de la adopción de decisiones que implica pasar del paradigma de la sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad, que se configuran, junto con la provisión de medidas de apoyo voluntarias, legales, fácticas y judiciales, y la supresión de la modificación judicial de la capacidad de las personas con discapacidad, como los ejes esenciales de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021).

El derecho de la discapacidad lleva camino de convertirse en una disciplina específica de estudio y especialidad en el marco del Ordenamiento Jurídico.

(1)

El presente estudio trae su causa del Discurso pronunciado por el autor con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Alcalá, el 21 de octubre de 2021.

Ver Texto
(2)

Perez Bueno, LC, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisión de Justicia. Sesión n. 10, 20 de octubre de 2020, pp. 2 ss.

Ver Texto
(3)

De Lorenzo García, R., Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisión de Justicia. Sesión n. 10, 20 de octubre de 2020, pp. 17 ss.

Ver Texto
(4)

Vid.. en relación con los comentarios a la nueva Ley, Fernández-Tresguerres, A., El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021). TR Aranzadi, 2021; La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento jurídico. Monográfico coordinado por García Rubio, M.P. LA LEY. Wolters Kluwer. Derecho de familia, n. 31, julio-septiembre 2021. Comentarios a la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). Directora Guilarte Martín-Calero, C. Comentarios a la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. TR Aranzadi 2021

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(5)

Vid.. en Moro Almaraz, MJ, La tramitación legislativa de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento jurídico, pp. 1-13, en el Monográfico coordinado por García Rubio, M.P. LA LEY. Wolters Kluwert, Derecho de familia, n. 31, julio-septiembre 2021.

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(6)

Cabe también mencionar en materia de discapacidad, los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 49 de la CE (LA LEY 2500/1978), relativos a la igualdad y la no discriminación, así como a La Ley de Integración Social de los Minusválidos de 1982, la Ley 51/2003 (LA LEY 1828/2003), sobre Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, y a Ley 41/ 2003 que incorpora por primera vez a las personas con discapacidad, acreditada mediante certificación administrativa o resolución judicial, en diversas materias del articulado del Código Civil.

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(7)

Previa remisión a Informe de la Propuesta de Anteproyecto a los distintos operadores jurídicos afectados, y a Dictamen del Consejo de Estado, por tratarse de un texto que pretende la adaptación del Derecho Español a un Convenio Internacional ratificado por España.

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(8)

Vid.. en García Rubio, La reforma de la discapacidad en el Código Civil. Su incidencia en las personas de edad avanzada. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. N.o. 25, 2021, págs. 81-109

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(9)

Vid. en Calaza López, S., Jurisdicción Voluntaria de personas con distintas discapacidades: monitorios de colectivos vulnerables (I), Práctica de los Tribunales, n. 145, 1 de julio 2020, Wolters Kluwer, Smarteca pp. 1-34

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(10)

Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, en su art. 2 (LA LEY 1737/2003), 2 (LA LEY 1737/2003), rubricado Beneficiarios, establece: « 2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad: a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento. b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. 3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme».

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(11)

Vid. al respecto en la modificada Disposición Adicional 4ª del Código Civil (LA LEY 1/1889)

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(12)

Así, en los artículos 695 (LA LEY 1/1889), 706 (LA LEY 1/1889), 708 (LA LEY 1/1889) o 709 del Código Civil (LA LEY 1/1889)

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(13)

Así, en los arts. 96 (LA LEY 1/1889), 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041 del Código Civil (LA LEY 1/1889)

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(14)

Así, en el Preámbulo, Apartado III

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(15)

Así, en la Observación de 2014, a propósito del art. 12. 2 de la Convención: «La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos por el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin».

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(16)

Así, en el Apartado III del Preámbulo: «No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado».

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(17)

Así, en el Apartado III del Preámbulo : «En este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa».

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(18)

Vid.. en Fernández de Buján, A., Régimen jurídico de la oposición en el marco de la jurisdicción voluntaria-Diario La Ley, N.o 8496, 2015, pp. 1-15

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(19)

Vid.. en Calaza López, S., La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asincronía entre la reforma sustantiva y procesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad, pp. 1-29, en La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento jurídico. Monográfico. Coordinación y presentación de García Rubio, pp. M.P, pp. 1-4. LA LEY. Wolters Kluwer, Derecho de familia, n. 31, julio- septiembre 2021.

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