La importancia de la digitalización y el desarrollo tecnológico, las exigencias de adaptación a la nueva normativa de trabajo a distancia y la atenuación de la tradicional voluntariedad en esta forma de prestación de servicios, al menos para determinados supuestos, obligan a las empresas a planificar y tener prevista una política en esta materia, su política, que contemple las peculiaridades de la empresa y de su proceso productivo. Como veremos, la nueva normativa nos presenta los instrumentos que tendremos que utilizar para implantar estas políticas.
El desarrollo tecnológico y la digitalización de procesos y documentos, con las múltiples oportunidades y nuevas posibilidades que esto genera, también en el ámbito laboral, ya estaban presentes con anterioridad a la pandemia. Sin embargo, parece que no éramos conscientes de su verdadero alcance y las enormes posibilidades que se nos presentaban, todavía este conocimiento nos llevará algo más de tiempo.
Ya antes de esta terrible crisis sanitaria la reivindicación del teletrabajo figuraba en las mesas de negociación de muchas empresas, principalmente como medida de conciliación de las personas trabajadoras, haciendo ver las ventajas de fidelización y retención del talento y el ahorro de costes que esto podría suponer para la parte empresarial.
Frente a los modelos exclusivos de trabajo a distancia o presencial, parece que se está imponiendo el modelo híbrido
La experiencia del teletrabajo en tiempos de COVID ha hecho ver que no siempre el teletrabajo facilita la conciliación (dificultades de compatibilizar el trabajo con la familia y las tareas domésticas, jornadas interminables, pérdida de contacto con los compañeros, dificultad en la transmisión de los valores corporativos, etc.). Tras esta experiencia son muchas las personas que han solicitado su vuelta al trabajo presencial. Por ello, frente a los modelos exclusivos de trabajo a distancia o presencial, parece que se está imponiendo el modelo híbrido. En cualquier caso, el alcance que queramos dar al trabajo a distancia será una de las primeras cuestiones a abordar en la política de la empresa.
También, se plantean nuevas dudas con relación al posible ahorro económico que para las empresas puede significar el teletrabajo, seguramente por algunas pretensiones excesivas que han surgido al hilo de la nueva regulación de la compensación de gastos y la dotación de medios y que también habrá que solventar en la política de la empresa y en la negociación del modelo.
El extraordinario impulso y la enorme experiencia que para el trabajo a distancia ha supuesto la necesidad de estos tiempos excepcionales, ha servido, sin duda, para perder muchos de los miedos que generaba esta forma de trabajo para las empresas, especialmente en relación con el control del trabajo y con el desapego o falta de integración de las personas en los valores y cultura de la empresa.
Las dudas que aún se generan y las dificultades que la experiencia nos ha ido mostrando que pueden aparecer en la realidad del trabajo a distancia, pueden y deben superarse con una adecuada planificación en la empresa, que tendrá un mayor valor si se consigue el respaldo de todas las personas que integran la empresa utiliza el instrumento específico que nos otorga el derecho laboral: la negociación. La nueva regulación contempla la negociación del trabajo a distancia, tanto a nivel individual (Acuerdo individual de trabajo a distancia), como colectivo (remisión al pacto colectivo para la regulación de determinadas materias).
La nueva normativa otorga una especial importancia a la negociación colectiva, a la que remite la posibilidad de fijar, entre otras cuestiones:
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— la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia,
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— las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad.
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— la duración máxima del trabajo a distancia.
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— contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.
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— jornada mínima presencial en el trabajo a distancia.
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— el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa.
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— un porcentaje o período de referencia inferiores a los fijados en la propia ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral.
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— un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad.
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— las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.
Pero también exige la ley un contenido mínimo en el Acuerdo individual de trabajo a distancia (ATD):
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— Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o período máximo para la renovación de estos.
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— Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
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— Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
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— Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
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— Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
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— Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
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— Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
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— Medios de control empresarial de la actividad.
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— Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
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— Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
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— Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
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— Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
La correcta definición de todas estas cuestiones resolverá muchos problemas en la aplicación práctica del trabajo a distancia, también en lo que se refiere a la dotación de medios necesarios y la definición de los gastos compensables y la forma de hacerlo. La firma del acuerdo individual, en el que debe figurar el lugar desde el que se prestarán los servicios, permitirá estudiar las cuestiones que puedan plantearse en relación con esta cuestión, especialmente cuando la persona trabajadora pretenda teletrabajar desde el extranjero (ley aplicable, tributación, cobertura seguridad social, prevención de riesgos laborales).
El teletrabajo puede ser una fuente de conflictos constantes en caso de no tener una adecuada planificación
Un buen desarrollo de estas materias, adaptadas a cada empresa y actividad concreta, permite afrontar el trabajo a distancia con seguridad jurídica y con ventaja para personas trabajadoras y empresa. El teletrabajo es una de esas materias en que parece más fácil alcanzar acuerdos y soluciones ventajosas para ambas partes, pero también puede ser una fuente de conflictos constantes en caso de no tener una adecuada planificación, una política de empresa y acuerdos individuales que se adapten a las necesidades de cada empresa y actividad, y que sean aceptados por todas las partes desde el inicio.
Una futura exigencia de la normativa
La adecuada planificación del trabajo a distancia no tiene sólo una evidente utilidad desde el punto de vista práctico para la empresa, sino que pronto será una exigencia de la nueva normativa.
El RDL 28/2020, 22 de septiembre (LA LEY 16967/2020) (BOE 23.09.2020) y la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LA LEY 15851/2021) (BOE 10.07.2021), excluyen de su aplicación el «trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan» remitiendo a la normativa laboral ordinaria. Aunque también en este caso «las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia…» y remite a la negociación colectiva para establecer «la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados».
Pero, fuera de esa situación de teletrabajo-Covid, la nueva normativa se aplica a todas las relaciones de trabajo a distancia, incluidas las situaciones de trabajo a distancia existentes con anterioridad, para las que contempla unas normas concretas según estuvieran regidos:
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1. Por acuerdos o pactos colectivos: Continuará su aplicación hasta que pierdan vigencia. A falta de plazo de vigencia, continuarán aplicándose un año desde la publicación de la norma, ampliable hasta tres por acuerdo de las partes negociadoras. Además, se respetarán las condiciones más beneficiosas y las empresas tendrán 3 meses desde la aplicación de la normativa para adaptar los contratos individuales.
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2. Por pacto individual: Se les aplicará la nueva normativa y dispondrán también de un plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de la norma para adaptarse a la nueva normativa.
La nueva normativa incluye como infracción grave «…no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos»
Además, la nueva normativa modifica la Ley de Infracciones y Sanciones para incluir como infracción grave «…no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos», aumentando también el importe de las sanciones.
A pesar de ello, parece razonable que muchas empresas, por sus especiales circunstancias o las de su actividad, no pretenda implementar un sistema de trabajo a distancia, lo que tendría justificación en el principio de voluntariedad para la persona trabajadora y la empleadora que recoge la ley, principio que permite que el trabajo a distancia pueda acordarse en el momento inicial de la relación laboral o con posterioridad, y que sea reversible, en los términos que se hayan pactado.
Sin embargo, aunque la regla general sea la voluntariedad pueden existir excepciones o matizaciones a esa voluntariedad, la primera figura en la propia ley «… todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva». Podemos ver ya algunas de estas excepciones todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva:
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— La llamada «Jornada a la carta», para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (artículo 34.8 ET (LA LEY 16117/2015))
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— La prioridad de las personas que realizan trabajo a distancia para ocupar puestos presenciales; y que la negociación colectiva puede establecer prioridades para el paso de una a otra situación, vinculadas a determinadas circunstancias (como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares), debiendo evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género, y teniendo en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, que deberán ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad.
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— La adaptación de jornada para víctimas de violencia de género o de terrorismo (artículo 37.8 ET (LA LEY 16117/2015)).
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— Aunque limitada a la situación de pandemia, también el plan MECUIDA por circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Incluso la existencia y regulación de un procedimiento especial para la «Tramitación de reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia», llevará seguramente a que la empresa tenga que justificar su no concesión.
Por ello, aunque la empresa pretendiera la no aplicación del trabajo a distancia en la empresa como regla general, podría ser conveniente contemplar una política de empresa para las situaciones particulares en que sea necesario o se quiera aplicar. Con ello tendríamos definido su alcance y reguladas las diferentes situaciones conforme a los criterios que sean convenientes también para la empresa, evitando la improvisación y los conflictos en una materia en la que todos pueden salir beneficiados.