Fernando Bedoya
Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez‐Llorca
Javier Tarjuelo
Abogado de Litigación y Arbitraje de Pérez‐Llorca
I.
Introducción
Las instituciones de la Unión Europea («UE»), tanto en su vertiente política como judicial, han optado por abandonar el arbitraje de inversión como mecanismo para la resolución de disputas entre inversores y Estados pertenecientes a la UE. Esta decisión es patente, al menos, desde la conocida decisión del Tribunal de Justicia de la UE («TJUE») en el caso Achmea en 2018, que después ha sido seguida por las sentencias Komstroy y PL Holdings en 2021.
En lo que respecta a la decisión política de la UE y sus Estados miembros de prescindir a futuro del arbitraje de inversión dentro del ámbito de la UE, puede no compartirse, pero es legítima en la medida en que, para su adopción, se respeten los procedimientos y requisitos fijados por el Derecho de la Unión.
Cuestión muy distinta es pretender liberarse de las obligaciones voluntariamente asumidas por los Estados miembros y por la propia UE frente a terceros ex post, con base en una serie de sentencias del TJUE que vienen a defender una aplicación exorbitante del Derecho de la Unión, tratando de otorgar al mismo una suerte de primacía sobre las normas de Derecho Internacional Público ciertamente discutible.
En el presente artículo se expondrán de manera detallada: (i) por un lado, los argumentos que han llevado al TJUE a considerar que los arbitrajes de inversión intra-UE son contrarios al Derecho de la Unión; y (ii) por otro lado, los motivos por los que dichos argumentos del TJUE no han sido aceptados, salvo error, por los tribunales arbitrales internacionales que han tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión.
II.
La posición de la UE frente al arbitraje de inversión en tres sentencias y un acuerdo
Lo que podríamos bautizar como la saga de la UE contra el arbitraje de inversión tiene cuatro grandes hitos recientes —tres jurídicos y uno político—; a saber: (i) la sentencia del TJUE en el asunto Achmea de 6 de marzo de 2018; (ii) el acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión («TBI») entre Estados miembros de 5 de mayo de 2020; (iii) la sentencia del TJUE en el asunto Komstroy de 2 de septiembre de 2021; y (iv) la sentencia del TJUE en el asunto PL Holdings de 26 de octubre de 2021. Ello precedido de cierto clima de animadversión hacia el arbitraje de inversión cuando los Estados miembros pasaron a ser demandados en la década de los 10. Todo lo anterior seguramente llevó a que se suprimiera dicho mecanismo en los nuevos Acuerdos Económicos y Comerciales suscritos por la UE (v.gr. Canadá y Singapur), quizá no con todo el análisis que hubiera sido deseable.
1.
La sentencia Achmea: la cláusula arbitral contenida en un TBI entre Estados miembros no es compatible con el Derecho de la Unión
El punto de partida de la ofensiva de las instituciones de la UE contra el arbitraje de inversión es la sentencia dictada por el TJUE en el asunto Achmea (Asunto C-284/16), de 6 de marzo de 2018, en la que declaró la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la cláusula arbitral contenida en un TBI entre Estados miembros.
A)
Los antecedentes del caso Achmea
El caso Achmea se enmarca en una disputa entre la sociedad holandesa Achmea BV y la República Eslovaca. La controversia tiene su origen en 2006, cuando Eslovaquia dejó parcialmente sin efecto la liberalización del mercado de los seguros de enfermedad, aprobada en 2004, y prohibió, concretamente, la distribución de los beneficios derivados de las actividades relativas a los seguros de enfermedad.
En desacuerdo con la decisión tomada por el Estado, Achmea BV inició en 2008 un procedimiento arbitral contra Eslovaquia ante la Corte Permanente de Arbitraje, fijándose el lugar del arbitraje en Fráncfort (Alemania). Para ello, se basó en la cláusula 8 del TBI celebrado en 1991 entre, por una parte, la antigua Checoslovaquia y, por otra parte, los Países Bajos (el «TBI Países Bajos-Eslovaquia»).
El tribunal arbitral resolvió el asunto mediante dos laudos emitidos en fechas 26 de octubre de 2010 y 7 de diciembre de 2012. En primer lugar, se declaró competente para conocer la controversia en cuestión. En segundo lugar, resolvió que Eslovaquia había incumplido sus obligaciones derivadas del TBI y, en consecuencia, condenó al Estado a pagar a Achmea BV una indemnización de daños y perjuicios por importe de aproximadamente 22,1 millones de euros.
Eslovaquia solicitó la anulación del laudo final ante el Tribunal Superior de Fráncfort, con base en la incompatibilidad del art. 8 del TBI Países Bajos-Eslovaquia con el Derecho de la Unión. Dicho órgano jurisdiccional desestimó la acción de anulación mediante una resolución que fue recurrida en casación por Eslovaquia ante el Tribunal Supremo de Alemania, que suspendió el procedimiento y planteó una cuestión prejudicial al TJUE.
En concreto, se planteó si la cláusula arbitral contenida en un TBI entre Estados miembros es compatible con el Derecho de la Unión. A este respecto, cabe destacar que, si bien el Tribunal Supremo de Alemania parecía no albergar dudas sobre dicha compatibilidad (2) , estimó que, dado que el TJUE aún no se había pronunciado sobre dicha cuestión y esta revestía una considerable importancia, habida cuenta de los numerosos TBI en vigor entre los Estados miembros con cláusulas arbitrales similares, era necesario plantear la cuestión prejudicial.
La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía y la Comisión Europea presentaron observaciones en apoyo de las alegaciones de Eslovaquia, mientras que Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia afirmaron que la cláusula controvertida y, de modo más general, las cláusulas similares utilizadas normalmente en los TBI entre los Estados miembros eran válidas.
B)
La decisión del TJUE sobre el caso Achmea
Con carácter previo a entrar a analizar la cuestión remitida por el Tribunal Supremo de Alemania, el TJUE recuerda en su sentencia la importancia del principio de autonomía del Derecho de la Unión, para cuya preservación se ha creado un sistema jurisdiccional, en cuya cúspide se sitúa el TJUE, y del que el procedimiento de remisión prejudicial es «la piedra angular» (3) .
Sobre la base de lo anterior, el TJUE se formula y responde de manera sucesiva tres cuestiones, que le llevan a concluir que las cláusulas arbitrales contenidas en TBI celebrados entre Estados miembros no son compatibles con el Derecho de la Unión.
En primer lugar, el TJUE se plantea si las controversias de las que debe conocer el tribunal arbitral contemplado en el art. 8 del TBI Países Bajos-Eslovaquia pueden tener relación con la interpretación o la aplicación del Derecho de la Unión (4) .
A este respecto, el TJUE considera que, efectivamente, los tribunales arbitrales constituidos en virtud de un TBI celebrado entre Estados miembros, están llamados a interpretar y aplicar el Derecho de la Unión. Esto es así porque, por un lado, el Derecho de la Unión forma parte del Derecho vigente en todos los Estados miembros y, por otro lado, deriva de un tratado internacional celebrado entre esos Estados (5) .
En segundo lugar, el TJUE se plantea si el tribunal arbitral contemplado en el art. 8 del TBI Países Bajos-Eslovaquia está integrado en el sistema jurisdiccional de la Unión y, en consecuencia, puede plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE (6) .
A este respecto, el TJUE considera que los tribunales arbitrales en ningún caso podrán ser calificados de «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» en el sentido del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE («TFUE (LA LEY 6/1957)») (7) , por lo que no están facultados para plantear una cuestión prejudicial al TJUE, debido al «carácter excepcional de la jurisdicción» de estos tribunales arbitrales (8) .
En tercer y último lugar, el TJUE se plantea si el laudo emitido por un tribunal arbitral de este tipo está sujeto al control de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que garantice que las cuestiones relativas al Derecho de la Unión que pudiera tener que tratar ese tribunal arbitral puedan ser sometidas, en su caso, al TJUE en el marco de un procedimiento prejudicial (9) .
A este respecto, el TJUE considera que, si bien los laudos arbitrales pueden ser, en su caso, objeto de control en sede de anulación o de reconocimiento y ejecución ante los tribunales de los Estados miembros, dicho control está limitado a cuestiones muy tasadas, como son la validez del convenio arbitral o motivos de orden público. Ello le lleva a concluir que los tribunales arbitrales no están realmente sujetos al control de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que garantice que las cuestiones relativas al Derecho de la Unión que pudiera tener que tratar ese tribunal arbitral puedan ser sometidas, en su caso, al TJUE en el marco de una cuestión prejudicial (10) .
Con base en las tres consideraciones anteriores, el TJUE concluye que, mediante la celebración de un TBI, los Estados miembros parte de este han establecido un mecanismo de resolución de controversias entre un inversor y un Estado miembro que puede impedir que dichos litigios sean dirimidos de modo que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión (11) .
La gran pregunta que la sentencia Achmea no respondió fue si sus conclusiones eran extrapolables también a aquellos arbitrajes de inversión derivados, no ya de TBI, sino de tratados multilaterales de inversión, como el Tratado de la Carta de la Energía
En estas circunstancias, el TJUE llega a la conclusión de que la cláusula arbitral incluida en el TBI vulnera la autonomía del Derecho de la Unión y, por tanto, no es compatible con éste (12) , y en concreto con los arts. 267 (que regula la competencia de los tribunales de los Estados miembros para formular cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los Tratados de la UE y la competencia del TJUE para resolverlas) y 344 (13) (por medio del cual, los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados de la UE a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos) del TFUE (LA LEY 6/1957).
C)
Las implicaciones de la sentencia Achmea
Dejando a un lado las críticas que, a nuestro juicio, merece el pronunciamiento del TJUE en el asunto Achmea, de él se desprende inequívocamente que los convenios arbitrales basados en TBI intra-UE son nulos bajo el Derecho de la Unión.
Tras la sentencia Achmea, todo tribunal de un Estado miembro que conozca de una acción de anulación de un laudo de un tribunal arbitral constituido con arreglo a un TBI intra-UE debería estimarla, pues la sentencia vincula a todos los tribunales de los Estados miembros, que no pueden apartase de su doctrina.
La gran pregunta que la sentencia Achmea no respondió fue si sus conclusiones eran extrapolables también a aquellos arbitrajes de inversión derivados, no ya de TBI, sino de tratados multilaterales de inversión, como el Tratado de la Carta de la Energía («TCE»). La cuestión tiene relevancia, habida cuenta del elevado número de arbitrajes de inversión derivados del TCE al que se enfrentaban y enfrentan algunos Estados miembros, como Italia y, sobre todo, España.
Así, el riesgo de que el tribunal arbitral interprete y aplique el Derecho de la Unión, sin poder recurrir a la cuestión prejudicial, es idéntico tanto cuando el arbitraje deriva de un TBI como cuando deriva del TCE. Ello podría llevar a concluir que un arbitraje intra-UE basado en el TCE resulta tan contrario al principio de autonomía del Derecho de la Unión como uno basado en un TBI intra-UE.
Sin embargo, la sentencia Achmea reconoció expresamente que «un acuerdo internacional que prevé la creación de un órgano jurisdiccional encargado de la interpretación de sus disposiciones y cuyas resoluciones vinculan a las instituciones, incluido el Tribunal de Justicia, no es, en principio, incompatible con el Derecho de la Unión […], siempre que se respete la autonomía de la Unión y de su ordenamiento jurídico» (14) .
Además, el TJUE tomó en consideración a la hora de adoptar su decisión el hecho de que el TBI «no ha sido celebrado por la Unión» (15) , a diferencia del TCE que fue suscrito tanto por la UE, como por los Estados miembros y otros terceros Estados. Por lo tanto, parecía que la decisión del TJUE en Achmea permitía establecer una distinción entre los arbitrajes derivados del TCE y los que se derivaban de un TBI.
En cualquier caso, como veremos, la anterior cuestión terminó por resolverse —en sentido contrario al que acabamos de apuntar— mediante la sentencia Komstroy, a la que nos referiremos más adelante.
2.
El acuerdo para la terminación de los TBI entre Estados miembros
La primera consecuencia de la sentencia Achmea fue de naturaleza política y consistió en la puesta en marcha por parte de los gobiernos de varios Estados miembros de una estrategia para poner fin definitivamente a los TBI intra-UE. Esta estrategia se llevó a cabo en dos pasos: (i) primero, la firma de una declaración previa de intenciones; y (ii) segundo, la suscripción de un acuerdo para poner fin a todos los TBI afectados por la sentencia Achmea e impedir que se firmasen otros en el futuro.
A)
La Declaración de 15 de enero de 2019 sobre la sentencia Achmea
El 15 y 16 de enero de 2019, esto es, menos de un año después de la publicación de la sentencia Achmea, los Estados miembros (16) (entre los que se incluía todavía el Reino Unido) firmaron la Declaración de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, de 15 de enero de 2019, sobre las Consecuencias Legales de la Sentencia del Tribunal de Justicia en Achmea y sobre la Protección de las Inversiones en la UE (la «Declaración de 15 de enero de 2019»), por medio de la cual se comprometían a acometer «sin dilación» una lista de nueve puntos (17) :
-
i) Informar sobre las consecuencias de la sentencia Achmea a los tribunales arbitrales constituidos en todos los arbitrajes de inversión intra-UE en curso, tanto aquellos iniciados en virtud de TBI entre Estados miembros, como en virtud del TCE.
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ii) Por parte del Estado miembro del que sea nacional un inversor que haya iniciado un arbitraje de inversión frente a otro Estado miembro, tomar todas las medidas necesarias para informar sobre las consecuencias de la sentencia Achmea al tribunal arbitral que conozca del asunto. Del mismo modo, el Estado miembro demandado solicitará, antes los tribunales nacionales competentes, la anulación o la no-ejecución de los laudos afectados por la decisión, con base en la inexistencia de un consentimiento válido a arbitrar la controversia.
-
iii) Informar a la comunidad de inversores de que no se deben iniciar nuevos procedimientos de arbitraje de inversión intra-UE.
-
iv) Por parte de los Estados miembros que controlan a empresas que hayan iniciado arbitrajes de inversión intra-UE, tomar las medidas necesarias para que dichas empresas desistan de los arbitrajes de inversión pendientes.
-
v) Poner fin a todos los TBI celebrados entre Estados miembros, ya sea mediante la suscripción de un acuerdo multilateral, o si se considerara más conveniente, mediante acuerdos bilaterales.
-
vi) Garantizar una protección jurídica efectiva, bajo el control del TJUE, frente a las medidas estatales que sean objeto de un procedimiento arbitral en curso, de acuerdo con el art. 19(1), párrafo segundo, del Tratado de la UE («TUE») (18) .
-
vii) No impugnar los laudos o acuerdos que ya hayan sido cumplidos o ejecutados íntegramente con anterioridad a la sentencia Achmea.
-
viii) Hacer todo lo posible para depositar los instrumentos de ratificación, aprobación o aceptación de los referidos tratados a través de los que se ponga fin a los TBI antes del 6 de diciembre de 2019, así como informar de cualquier obstáculo que encuentren los Estados miembros en ese proceso.
-
ix) Discutir, conjuntamente con la Comisión, sin dilación, si es necesario llevar a cabo alguna actuación adicional para determinar las consecuencias de la sentencia Achmea respecto a la aplicación intra-UE del TCE.
Cabe destacar que, en lo que respecta a la gran pregunta pendiente tras la sentencia Achmea (i.e. la extensión o no de sus conclusiones a los arbitrajes derivados del TCE), la Declaración de 15 de enero de 2019 difiere el debate a otro momento —ver punto (ix) anterior-, si bien ya apunta a que —en opinión de los Estados firmantes— la aplicación de la cláusula arbitral contenida en el TCE a disputas intra-UE sería incompatible con el Derecho de la Unión (a pesar de que el TJUE no había manifestado —todavía— tal cosa):
«Además, los acuerdos internacionales celebrados por la Unión, incluido el Tratado sobre la Carta de la Energía, son parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE y, por tanto, deben ser compatibles con los Tratados. Los tribunales arbitrales han interpretado que el Tratado de la Carta de la Energía contiene también una cláusula de arbitraje inversor-Estado aplicable entre los Estados miembros. Interpretada de esta manera, dicha cláusula sería incompatible con los Tratados y, por lo tanto, tendría que dejar de aplicarse».
Como veremos, esta posición de los Estados miembros (con la excepción de Finlandia, Luxemburgo, Malta, Eslovenia, Suecia y, especialmente, Hungría) fue posteriormente acogida por el TJUE en la sentencia Komstroy.
B)
El Acuerdo de 5 de mayo de 2020 para la terminación de los TBI entre Estados miembros
Para dar cumplimiento al punto (v) de la Declaración de 15 de enero de 2019 (i.e. poner fin a todos los TBI celebrados entre Estados miembros mediante la suscripción de un acuerdo multilateral), 23 Estados miembros (19) suscribieron el 5 de mayo de 2020 el llamado Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados Miembros de la UE (el «Acuerdo de 5 de mayo de 2020») (20) , que se publicó en el Diario Oficial de la UE el 29 de mayo de 2020.
En concreto, los Estados firmantes acordaron la terminación de los 190 TBI celebrados entre las partes, y extinguieron asimismo las llamadas cláusulas de remanencia que extendían la protección de las inversiones realizadas antes de la fecha de terminación de dichos TBI por un período de tiempo adicional (21) .
El Acuerdo de 5 de mayo de 2020 afecta de forma diferente a: (i) los arbitrajes nuevos (iniciados el 6 de marzo de 2018 o con posterioridad), que no se podrán iniciar con base en las cláusulas de arbitraje de los TBI que la sentencia Achmea declaró contrarias al Derecho de la Unión (22) ; (ii) los arbitrajes concluidos (finalizados mediante acuerdo de conciliación o laudo definitivo emitido antes del 6 de marzo de 2018, siempre que el laudo se haya ejecutado antes de dicha fecha o se haya anulado antes del 29 de agosto de 2020, fecha de entrada en vigor del Acuerdo de 5 de mayo de 2020), que no podrán ser reabiertos (23) ; y (iii) los arbitrajes pendientes (iniciados antes del 6 de marzo de 2018 y no concluidos) (24) .
En lo que respecta a los arbitrajes pendientes, el Acuerdo de 5 de mayo de 2020 establece una serie de reglas, entre ellas las relativas a que: (i) el tribunal arbitral deberá ser informado por las partes sobre las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea; y (ii) solicitará a todo tribunal competente de un Estado miembro (o incluso de un tercer Estado, si fuera el caso) que anule o deniegue el recogimiento y ejecución del laudo en cuestión (25) .
También en relación con los arbitrajes pendientes, el Acuerdo de 5 de mayo de 2020 incluye una vía de solución de las demandas por medio de un diálogo estructurado, supervisado por un conciliador imparcial (un experto en Derecho de la Unión, que será nombrado por un antiguo juez del TJUE, si las partes no llegasen a un acuerdo sobre su nombramiento en el plazo de un mes). Este procedimiento de solución debe ser iniciado dentro de los seis meses siguientes a la terminación del TBI y únicamente podrá utilizarse si el TJUE o un tribunal nacional ha concluido que la medida estatal impugnada en el procedimiento original infringió el Derecho de la Unión (26) .
Finalmente, queda a salvo el derecho del inversor de acudir a los recursos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico nacional contra toda medida impugnada en un procedimiento de arbitraje pendiente, aun cuando los plazos nacionales para interponer acciones hayan expirado, siempre que (27) :
-
i) el inversor (a) renuncie al procedimiento de arbitraje pendiente y a todos los derechos y pretensiones derivados del TBI o renuncie a la ejecución de un laudo ya dictado pero aún no ejecutado definitivamente, y (b) se comprometa a abstenerse de iniciar un nuevo procedimiento de arbitraje en el plazo de 6 meses desde la terminación del TBI o, si se ha hecho uso del diálogo estructurado, desde que aquel fue rechazado o desde que se comunicó la decisión de no aceptación de la propuesta final de conciliación;
-
ii) el acceso al órgano jurisdiccional nacional sirva para presentar una demanda basada en el Derecho nacional o de la Unión; y
-
iii) no se haya alcanzado, en su caso, un acuerdo a raíz del diálogo estructurado.
Por último, es importante mencionar que el Acuerdo de 5 de mayo de 2020 se refiere a los TBI intra-UE; pero no se aplica a los procedimientos intra-UE basados en el TCE, dado que «la Unión Europea y sus Estados miembros tratarán este asunto con posterioridad» (28) , tal y como establecía el punto (ix) de la Declaración de 15 de enero de 2019. Como veremos a continuación, el asunto no fue resuelto hasta más de dos años después, con la sentencia del TJUE de fecha 2 de septiembre de 2021 en el asunto Komstroy.
3.
La sentencia Komstroy: la extensión de la doctrina Achmea a los arbitrajes de inversión intra-UE derivados del TCE
En efecto, por medio de su sentencia en el caso Komstroy (Asunto C-741/19), de 2 de septiembre de 2021, el TJUE (LA LEY 137421/2021) extendió la lógica sentada en el caso Achmea a los arbitrajes dentro de la UE derivados del TCE.
A)
Los antecedentes del caso Komstroy
El caso Komstroy tiene su origen en una serie de contratos celebrados en 1999, a través de los que Energoalians, distribuidor ucraniano, suministraba indirectamente electricidad a Moldtranselectro, empresa pública moldava, para su distribución en la República de Moldavia. Tras una serie de impagos, la distribuidora ucraniana decidió iniciar un procedimiento arbitral contra Moldavia, alegando que el Estado había incumplido obligaciones derivadas del TCE. Para ello, recurrió a uno de los métodos de resolución de disputas que incluye el TCE: la constitución de un tribunal arbitral ad hoc, bajo el art. 26.4º del TCE (29) . Se designó París como sede del arbitraje.
El tribunal arbitral se declaró competente para conocer la disputa y, en un laudo dictado en 2013, condenó a Moldavia a indemnizar a Komstroy LCC (subrogada en los derechos y obligaciones de Energoalians) por haber incumplido sus obligaciones bajo el TCE. Moldavia presentó una acción de anulación ante la Corte de Apelación de París, alegando una infracción del orden público relativa a la competencia del tribunal arbitral. La Corte de Apelación, en un primer momento, aceptó la tesis del Estado y anuló el laudo, pero el Tribunal de Casación francés revocó la sentencia, devolviendo las actuaciones a la Corte de Apelación.
Es en este punto cuando la Corte de Apelación de París consideró que, de cara a decidir sobre la competencia del tribunal arbitral que dictó el laudo, era necesario determinar si la controversia se refería a una inversión en el sentido del TCE, y si ésta se había producido en el territorio de Moldavia. Así, la Corte de Apelación suspendió el procedimiento y planteó tres cuestiones prejudiciales al TJUE, todas ellas relativas al concepto de inversión bajo el TCE.
B)
La competencia del TJUE
Es importante señalar que, tanto el Consejo de la UE, como varios Estados miembros (Suecia, Dinamarca y Hungría) se opusieron a la competencia del TJUE para responder a las cuestiones planteadas, dado que las partes de la controversia principal no pertenecían a la UE y que el Derecho de la Unión no era aplicable al fondo de la disputa.
Sin embargo, el TJUE afirmó su competencia sobre la base de que el TCE, en tanto que acuerdo celebrado por el Consejo de la UE, forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. En consecuencia, el TJUE sería competente para interpretar las disposiciones del TCE y, en concreto, el concepto de «inversión» bajo el mismo (30) .
A juicio del TJUE, el hecho de que ambas partes no fueran residentes en un Estado miembro de la UE no afectaría a lo anterior, pues eligieron París como sede del arbitraje, y por lo tanto el Derecho francés (del que forma parte el Derecho de la Unión) actúa como lex fori en el procedimiento arbitral. La conclusión es que «la fijación de la sede del arbitraje en el territorio de un Estado miembro, en este caso Francia, supone que, a efectos del procedimiento iniciado en el territorio de ese Estado miembro, resulta aplicable el Derecho de la Unión, cuyo respeto debe garantizar el órgano jurisdiccional que conoce del asunto» (31) . Esta lógica llevó al TJUE a asumir que, en tanto que se estaba aplicando el derecho de la Unión (según este novedoso criterio), era procedente la intervención del TJUE.
C)
La decisión del TJUE con motivo del caso Komstroy
Una vez declarada su competencia, y como paso previo a responder a las cuestiones planteadas por la Corte de Apelación, el TJUE dedica la parte más importante de su sentencia a dictaminar si las controversias entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro pueden resolverse mediante arbitraje bajo el TCE (32) .
La conclusión a la que llega ahora el TJUE en el caso del TCE es esencialmente la misma que en el caso de los TBI intra-UE. Considera que el TCE es un acto del Derecho de la Unión y que, por tanto, un tribunal arbitral constituido bajo el mismo tendrá que interpretar y aplicar el Derecho de la Unión. Sin embargo, según el TJUE, ésta es una función únicamente reservada al sistema jurisdiccional de la UE, del que no forman parte los tribunales arbitrales.
El TJUE señala que la aplicación del Derecho de la Unión por parte de un tribunal arbitral —fuera del sistema jurisdiccional de la UE— no cumple con las garantías propias que requiere el Derecho de la Unión (33) :
«[E]l ejercicio de la competencia de la Unión en materia internacional no puede extenderse hasta el punto de permitir prever, en un acuerdo internacional, una disposición en virtud de la cual una controversia entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro relativa al Derecho de la Unión pueda quedar excluida del sistema jurisdiccional de la Unión, de manera que no se garantice la plena eficacia de ese Derecho.
En efecto, tal posibilidad, como declaró el Tribunal de Justicia en el asunto [...] Achmea [...], podría poner en peligro la preservación de la autonomía y del carácter propio del Derecho establecido por los Tratados».
Con base en lo anterior, el TJUE concluye que el arbitraje previsto en el TCE «no es aplicable a las controversias entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por este en el primer Estado miembro» (34) .
Respecto al concepto de «inversión», que era el verdadero objeto de las cuestiones prejudiciales planteadas, el TJUE considera que «no puede considerarse que un crédito derivado de un mero contrato de compraventa de electricidad se haya conferido, como tal, para emprender una actividad económica en el sector de la energía» (35) y, por tanto, concluye que el negocio que dio origen a la disputa enjuiciada no puede ser considerado una inversión bajo el TCE (36) .
D)
Las implicaciones de la sentencia Komstroy
Como hemos visto, por medio de la sentencia Komstroy, el TJUE resolvió la gran cuestión que había quedado pendiente en su sentencia sobre el caso Achmea, dictada tres años y medio antes. Sin embargo, tal y como se analizará en la sección III, las consecuencias de esta decisión son, cuanto menos, inciertas.
Por un lado, habrá que esperar a ver si los tribunales arbitrales que en la actualidad están conociendo de arbitrajes intra-UE bajo el TCE se declaran vinculados por la decisión del TJUE y, por lo tanto, rechazan su competencia para conocer de las disputas. Si nos guiamos por el precedente del caso Achmea, lo cierto es que ningún tribunal arbitral se consideró vinculado por la decisión del TJUE en aquella ocasión y siguieron adelante con los arbitrajes. Sobre esta cuestión volveremos, como hemos dicho, en la sección III.
Por otro lado, de lo que no cabe duda es de que la sentencia Komstroy podría obstaculizar el reconocimiento y ejecución ante los tribunales de la UE de los laudos dictados en el marco de esos arbitrajes. Por lo tanto, es previsible que los inversores que obtengan un laudo favorable prefieran acudir a otras jurisdicciones extracomunitarias para la ejecución.
En todo caso, es previsible que los inversores traten a partir de ahora de fijar la sede de los arbitrajes frente a Estados miembros fuera de la UE, para minimizar el riesgo de que el laudo sea anulado con base en los precedentes del TJUE.
4.
La sentencia PL Holdings: un convenio arbitral ad hoc de contenido idéntico a una cláusula arbitral que se recoge en un TBI entre Estados miembros tampoco resulta compatible con el Derecho de la Unión
El último hito, hasta la fecha, de la saga de la UE contra el arbitraje de inversión es la sentencia dictada por el TJUE en el caso PL Holdings (Asunto C-109/20), de fecha 26 de octubre de 2021, por medio de la cual declaró que el Derecho de la Unión prohíbe que un Estado miembro celebre un convenio arbitral ad hoc de contenido idéntico a una cláusula arbitral nula que se recoge en un TBI entre Estados miembros.
A)
Los antecedentes del caso PL Holdings
El caso PL Holdings se enmarca en una disputa entre la sociedad luxemburguesa PL Holdings y la República de Polonia. La controversia tiene origen en 2013, cuando la Comisión de Supervisión Financiera de Polonia suspendió los derechos de voto de PL Holdings sobre las acciones que poseía en un banco polaco, y ordenó la venta forzosa de esas acciones.
En desacuerdo con la decisión tomada por el organismo polaco, PL Holdings inició un procedimiento arbitral contra Polonia ante la Cámara de Comercio de Estocolmo. Para ello, se basó la cláusula 9 del TBI celebrado en 1987 entre, por una parte, Bélgica y Luxemburgo y, por otra parte, Polonia (el «TBI Luxemburgo-Polonia»).
El tribunal arbitral resolvió el asunto mediante dos laudos emitidos en fechas 28 de junio y 28 de septiembre de 2017. En primer lugar, se declaró competente para conocer la controversia en cuestión. En segundo lugar, resolvió que Polonia había incumplido sus obligaciones derivadas del TBI y, en consecuencia, condenó al Estado a pagar a PL Holdings una indemnización de daños y perjuicios.
Polonia solicitó la anulación de los laudos ante el Tribunal de Apelación de Estocolmo, con base en que el procedimiento arbitral derivaba de una cláusula arbitral nula. Y ello porque, conforme a la doctrina sentada en el caso Achmea, los convenios arbitrales contenidos en un TBI suscrito entre Estados miembros son contrarios al Derecho de la Unión.
A este respecto, el Tribunal de Apelación resolvió que, si bien la sentencia Achmea efectivamente conllevaba la nulidad del convenio arbitral contenido en el art. 9 del TBI Luxemburgo-Polonia, ello no afectaba a la validez de los laudos emitidos en el caso PL Holdings. El Tribunal de Apelación entendía que el arbitraje no se había fundamentado en dicho artículo, sino en un convenio arbitral ad hoc. Así, conforme a Derecho sueco, ambas partes habían celebrado un convenio arbitral diferente, pero de contenido idéntico al del art. 9 del TBI Luxemburgo-Polonia, que se derivaba de la propuesta de arbitraje formulada por el inversor y la aceptación tácita de la misma por el Estado, al no haber impugnado la competencia del tribunal arbitral en el plazo establecido en la ley sueca. Por tanto, los laudos no fueron anulados.
Polonia interpuso entonces recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Suecia, que suspendió el procedimiento y planteó una cuestión prejudicial al TJUE. En concreto, se plantea si el Derecho de la Unión permite o no a un Estado miembro celebrar con un inversor de otro Estado miembro un convenio arbitral ad hoc, de contenido idéntico al de una cláusula arbitral que se recoge en un TBI celebrado entre esos dos Estados miembros, y que es nula conforme a la doctrina Achmea.
B)
La decisión del TJUE sobre el caso PL Holding
El TJUE comienza su fundamentación recordando que la cláusula 9 del TBI es nula «por vulnerar la autonomía del Derecho de la Unión, su plena eficacia y su aplicación uniforme» y que por tanto no puede iniciarse un arbitraje conforme a esa cláusula (37) . Esta cláusula, según el TJUE, puede llevar a un tribunal arbitral a pronunciarse en litigios referidos a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión, lo que pondría en peligro la preservación del carácter propio y autonomía del Derecho de la Unión, así como el principio de confianza mutua entre Estados miembros (38) .
La cuestión en este caso es si la referida doctrina del TJUE contraria a los arbitrajes de inversión derivados de un TBI (conforme a Achmea) y del TCE (conforme a Komstroy), se puede extender también a aquellos que derivan de un convenio arbitral ad hoc.
A juicio del TJUE, el Derecho de la unión prohíbe que un estado miembro celebre un convenio arbitral de contenido idéntico a una cláusula arbitral nula que se recoge en un TBI entre Estados miembros.
Pues bien, el TJUE considera que permitir que un Estado miembro someta un litigio que puede referirse a la aplicación o la interpretación del Derecho de la Unión a un tribunal arbitral con las mismas características que el previsto por una cláusula arbitral nula por ser contraria al Derecho de la Unión, mediante la celebración de un convenio arbitral ad hoc del mismo contenido que dicha cláusula, supondría en realidad eludir las consecuencias de la doctrina Achmea. La razón de ser de este convenio sería precisamente sustituir a tal cláusula para mantener los efectos de esta pese a su nulidad (39) .
Por tanto, a juicio del TJUE, el Derecho de la Unión prohíbe que un Estado miembro celebre un convenio arbitral de contenido idéntico a una cláusula arbitral nula que se recoge en un TBI entre Estados miembros (40) . Con base en lo anterior, el TJUE concluye:
-
i) respecto a los Estados miembros, que no solo no pueden comprometerse a sustraer del sistema jurisdiccional de la UE los litigios que puedan referirse a la aplicación y la interpretación del Derecho de la Unión, sino también que, cuando un litigio de ese tipo se plantea ante un tribunal arbitral en virtud de un compromiso contrario a dicho Derecho, están obligados a impugnar —ante ese tribunal arbitral o ante el órgano jurisdiccional competente— la validez del convenio arbitral ad hoc
(41) ; y
-
ii) respecto a los jueces nacionales, que están obligados a anular un laudo arbitral dictado sobre la base de una cláusula arbitral o un convenio arbitral ad hoc que infrinja la referida doctrina (42) .
C)
Las implicaciones de la sentencia PL Holdings
Este pronunciamiento del TJUE supone una nueva limitación a la capacidad de los Estados miembros y los inversores de la UE de someter sus disputas a arbitraje. Como se ha explicado, la principal consecuencia es que se extiende la doctrina sentada en los casos Achmea y Komstroy a los arbitrajes que deriven de un convenio de contenido idéntico a una cláusula arbitral que se recoge en un TBI entre Estados miembros.
Además, el TJUE —en contra de lo solicitado por PL Holdings— ha optado por no limitar los efectos temporales de esta decisión, de forma que la misma se aplica retroactivamente, incluso a aquellos procedimientos de arbitraje que se hayan incoado de buena fe, sobre la base de convenios arbitrales ad hoc celebrados antes de la sentencia Achmea
(43) . A este respecto, nótese que, en el caso PL Holdings, los laudos impugnados eran previos a dicha sentencia.
No obstante, esta nueva sentencia del TJUE no niega la validez de cualquier convenio arbitral ad hoc suscrito por un Estado miembro para diferentes tipos de contratos, sino únicamente la de aquellos celebrados en circunstancias como las que son objeto del caso PL Holdings
(44) :
«Además, en cuanto a los trastornos graves alegados, debe señalarse que, por lo que respecta, por una parte, a la supuesta repercusión que la presente sentencia podría tener en los convenios arbitrales celebrados por los Estados miembros para diferentes tipos de contratos, la interpretación del Derecho de la Unión hecha en esta sentencia solo se refiere a los convenios arbitrales ad hoc, celebrados en circunstancias como las que son objeto del litigio principal, que se resumen, en particular, en el apartado 65 de la presente sentencia» (subrayado añadido).
Por último, el TJUE considera que la eventual indefensión que se pueda causar a los inversores por el hecho de impedirles acudir a arbitraje, deberá corregirse dentro de los sistemas judiciales nacionales, en su caso con la cooperación del TJUE, en el marco de sus competencias (45) .
Esto último es susceptible de plantear dudas razonables a los inversores, habida cuenta que, por ejemplo, en el caso de PL Holdings, el tribunal arbitral consideró acreditado que, previamente al inicio del arbitraje, se había denegado el acceso a la justicia del inversor a través de los tribunales polacos. Máxime cuando se puede dar una situación como la que se está produciendo en Polonia, en la que sus tribunales han considerado que no están sujetos al principio de primacía del Derecho de la Unión, conforme a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de dicho país de 7 de octubre de 2021.
III.
La reacción de los tribunales arbitrales a la posición de la UE frente al arbitraje de inversión
Desde que el TJUE se pronunciara en el caso Achmea (y aún antes, como hemos visto al analizar el caso PL Holdings), la jurisdicción de los tribunales arbitrales ha sido objetada por los Estados miembros demandados (y también por la Comisión Europea, personada como amicus curiae) en todos los arbitrajes de inversión iniciados por inversores procedentes de otros Estados miembros al amparo del TCE.
Sin embargo, la llamada «intra-EU jurisdictional objection» ha sido invariablemente rechazada, salvo error, por todos y cada uno de los tribunales arbitrales internacionales que han conocido de la misma. Los motivos que han llevado a dichos tribunales a sostener su jurisdicción a pesar de la sentencia Achmea son numerosos y variados, por lo que hemos considerado útil agruparlos en tres grandes bloques:
-
i) La primera, y quizás más extendida, línea argumental utilizada por los tribunales arbitrales para sostener su jurisdicción se fundamenta en que: (a) no existe incompatibilidad entre el Derecho Internacional de las Inversiones (y en concreto, el TCE) y el Derecho de la Unión, por lo que la cláusula arbitral contenida en el art. 26 del TCE resulta plenamente válida; y (b) en cualquier caso, de existir alguna contradicción irreconciliable entre ambos cuerpos normativos (quod non), el primero sería de aplicación prioritaria, es decir, primaría, sobre el segundo, por aplicación de las normas de Derecho Internacional Público.
-
ii) En segundo lugar, y en conexión con lo anterior, los tribunales arbitrales han argumentado que su jurisdicción no viene determinada ni está regulada por el Derecho de la Unión y, por tanto, no se encuentran vinculados por los pronunciamientos del TJUE a este respecto.
-
iii) Por último, los tribunales arbitrales se han referido a la imposibilidad de extender el razonamiento y los efectos del caso Achmea (relativo a un TBI) a arbitrajes de inversión constituidos bajo otros instrumentos, como el TCE. Este argumento, que siempre se ha presentado conjuntamente con otros motivos de los bloques (i) y (ii) anteriores, habría quedado superado, al menos parcialmente, por la sentencia Komstroy, que —como hemos visto— extiende la doctrina Achmea a los arbitrajes intra-UE bajo el TCE.
Es importante señalar que, habitualmente, los tribunales arbitrales han sostenido su jurisdicción con base en varios de los motivos apuntados, no en uno solo de ellos, y que lo han hecho en decisiones ampliamente motivadas y prolijas en su razonamiento jurídico, que contrasta —dicho sea de paso— con la parquedad argumentativa de las decisiones Achmea, Komstroy y PL Holdings.
En todo caso, se debe tener en cuenta que la anterior categorización de los argumentos utilizados por los tribunales arbitrales, y la explicación que de los mismos se hará a continuación, si bien trata de ser lo más completa posible, no es exhaustiva (46) , dado que ello excedería del alcance de este artículo. No obstante, consideramos que la mayoría de los argumentos encuentran reflejo en alguno de los tres bloques mencionados.
1.
El TCE y el Derecho de la Unión son compatibles y, aunque no lo fueran, el primer cuerpo normativo sería de aplicación prioritaria respecto al segundo, conforme a las normas de Derecho Internacional Público
Como hemos adelantado, la primea línea argumentativa utilizada por los tribunales arbitrales para sostener su jurisdicción se fundamenta en que: (i) no existe incompatibilidad entre el TCE y el Derecho de la Unión, por lo que la cláusula arbitral contenida en el art. 26 del TCE resulta plenamente válida; y (b) en cualquier caso, de existir alguna contradicción irreconciliable entre ambos cuerpos normativos (quod non), el primero sería de aplicación prioritaria para los tribunales arbitrales.
A)
No existe incompatibilidad entre el TCE y el Derecho de la Unión
En cuanto a la primera línea de argumentación, encontramos representativo el caso RREEF c. España
(47) . El tribunal arbitral argumentó que, cuando dos tratados pueden ser aplicables (en referencia al art. 26 del TCE y al art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957)), se deben interpretar, en la medida de lo posible, de modo que no se produzca contradicción entre ellos.
Así, aplicando dicho principio, el tribunal arbitral apreció que, de la literalidad de ambos preceptos, se desprende que se refieren a diferentes tipos de disputas, por lo que no existe conflicto entre ambos. Mientras el art. 26 del TCE se refiere a las disputas relativas a las obligaciones asumidas bajo dicho tratado entre un inversor y un Estado parte, el art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) se refiere a las disputas relativas a la interpretación de los Tratados fundacionales de la UE (48) :
«A simple reading of these provisions shows that they concern the settlement of two different kinds of disputes. Article 26 ECT is concerned only with the "Settlement of Disputes between an Investor and a Contracting Party". For its part, Article 344 TFUE (LA LEY 6/1957) deals with the submission of disputes concerning the interpretation of the EU founding treaties. In the view of this Tribunal, this difference of subject-matter of the two provisions is dispositive: there is no conflict between them».
En apoyo de lo anterior, el tribunal arbitral en RREEF c. España consideró que, tal y como se observó en el caso Electrabel c. Hungría
(49) , la UE no habría promovido y suscrito el TCE si ello le hubiera supuesto asumir obligaciones contrarias al Derecho de la Unión. Máxime si atendemos al art. 207 (LA LEY 6/1957)(3) del propio TFUE, que establece que «[c]orresponderá al Consejo y a la Comisión velar por que los acuerdos negociados sean compatibles con las políticas y normas internas de la Unión».
De la misma forma, el tribunal arbitral apreció que, de haber considerado que existía o podía existir una contradicción entre el art. 26 del TFUE (LA LEY 6/1957) y el Derecho de la Unión, la UE debería haber negociado la inclusión de una «cláusula de desconexión» que evitase la aplicación de dicha norma a las disputas intra-UE. Sin embargo, es bien sabido que la UE y los Estados miembros no hicieron tal cosa, por lo que no pueden ahora pretender liberarse unilateralmente de sus obligaciones bajo el TCE, que fueron libremente asumidas por ellos, por aplicación del principio pacta sunt servanda
(50) . En el mismo sentido se pronunció el tribunal arbitral en el caso Antin c. España
(51) , para el que una eventual exclusión de las disputas intra-UE en el art. 26 del TCE tendría que haberse realizado en términos expresos y claros.
Otros tribunales arbitrales han llegado a la misma conclusión en relación con la plena compatibilidad del Derecho de la Unión con la protección de inversiones e inversores intra-UE bajo el TCE. Por ejemplo, en STEAG c. España
(52) , el tribunal concluyó que «[e]l TCE y los tratados de la UE establecen regímenes plenamente coherentes entre sí». De igual forma, el tribunal arbitral de 9REN c. España
(53) se expresó en términos similares: «no existió ni existe conflicto sustancial alguno entre el TCE y el derecho de la UE (incluyendo los tratados de la UE, en particular el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) ("TUE") y el TFUE (LA LEY 6/1957))». También, en el caso Watkins c. España
(54) , el tribunal arbitral consideró que «since treaties evolve in parallel, the presumption is the absence of conflict between them» y «[t]he two legal orders (the EU legal order and the ECT normative space) evolve in parallel
and the Tribunal finds its jurisdiction in a treaty validly established in the international legal order».
Más allá de señalar el distinto ámbito de aplicación de los arts. 26 del TCE y 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) —en términos muy similares a los de RREEF c. España-, el tribunal en STEAG c. España concluye, además, que el ejercicio de su jurisdicción no colisiona con las competencias del TJUE y de otros órganos europeos pues, para determinar si el Estado ha incumplido sus obligaciones bajo el TCE, se debe acudir al propio TCE, no siendo necesario determinar la validez de ningún acto de la UE (55) :
«El Tribunal resalta que la presente controversia se refiere específicamente a las obligaciones de España bajo los arts. 10(1) y 13 del TCE. Para establecer si la Demandada ha incumplido esas obligaciones, no es necesario determinar la validez de ningún acto de la UE. Tampoco es necesario establecer si las medidas de España son conformes al derecho comunitario. Este Tribunal examinará esas medidas bajo el prisma del TCE y no del derecho de la UE. Por eso mismo, el ejercicio de jurisdicción en este caso no colisiona con las competencias del TJUE y de otros órganos europeos. La declaración de las medidas como conformes con el TCE, o como violatorias de éste, no conlleva determinación alguna de su conformidad con el derecho de la UE ni priva a los órganos competentes de tomar una decisión al respecto en el futuro» (subrayado añadido).
En definitiva, conforme a los precedentes señalados, entre otros (56) , no existiría incompatibilidad entre el TCE y el Derecho de la Unión (en contra de lo señalado por la sentencia Komstroy) y, por lo tanto, la jurisdicción de los tribunales arbitrales constituidos al amparo del art. 26 del TCE no resultaría contraria al Derecho de la Unión.
B)
En caso de incompatibilidad, las disposiciones del TCE primarían sobre el Derecho de la Unión
Ahora bien, incluso en el caso de aceptarse que existe contradicción entre el TCE y el Derecho de la Unión, los tribunales arbitrales deberán —como es lógico— aplicar prioritariamente las disposiciones del TCE, pues es de dicho cuerpo normativo del que deriva su jurisdicción. Así, en Landesbank Baden c. España
(57) :
«For these reasons, the Tribunal concludes that, if EU law is incompatible with the Tribunal's interpretation of Article 26 ECT, then this Tribunal must accord priority to the ECT, the legal instrument which is the basis for the Tribunal's jurisdiction».
Esto es así porque, tal y como concluyeron los tribunales arbitrales, por ejemplo, en los casos Vattenfall c. Alemania
(58) , RREEF c. España
(59) , STEAG c. España
(60) y Cube c. España
(61) , no puede pretenderse que el Derecho de la Unión tenga primacía sobre otras fuentes del Derecho Internacional fuera del ámbito de la UE:
«Dentro del sistema del Derecho internacional, el derecho de la UE no tiene supremacía, y no tiene prioridad jerárquica respecto de los derechos de Estados no Miembros, o sobre reglas de derecho internacional, incluido el TCE. Cualquier pretensión de prioridad desafiaría el fundamento del TCE como un tratado multilateral, afirmando unilateralmente un derecho para la UE y sus Estados Miembros a ser tratados de manera diferente frente a todas las demás Partes Contratantes del TCE».
De esta forma, el tribunal arbitral debe asegurar la plena aplicación del tratado internacional en que se basa su jurisdicción, pues el Derecho de la Unión no está ni puede estar por encima del Derecho Internacional Público (62) :
«The Tribunal observes, however, that should it ever be determined that there existed an inconsistency between the ECT and EU law — quod non in the present case — and absent any possibility to reconcile both rules through interpretation, the unqualified obligation in public international law of any arbitration tribunal constituted under the ECT would be to apply the former. This would be the case even were this to be the source of possible detriment to EU law. EU law does not and cannot «trump» public international law».
En este sentido, el propio TCE prevé, en su art. 16 (63) , la norma de conflicto aplicable en caso de contradicción entre sus disposiciones y cualquier otro tratado internacional (en este caso, el Derecho de la Unión). Conforme a dicha norma, deberán aplicarse en cada caso las disposiciones que resulten más favorables para la inversión o el inversor.
La jerarquía entre las normas aplicables a una disputa entre un inversor y un Estado debe ser resuelta conforme a las normas de conflicto del Derecho Internacional Público, y no conforme al Derecho de la Unión, cuya primacía está restringida al ámbito de la UE.
Pues bien, si se aceptase la hipótesis de un conflicto entre el TCE y el Derecho de la Unión, en el caso de los arbitrajes de inversión intra-UE, resulta palmario que las disposiciones del TCE resultan más favorables a los inversores en la medida en que el art. 26 del TCE les otorga el derecho a someter sus reclamaciones a arbitraje, mientras que el art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) no lo hace. De manera clara lo expresaron los tribunales en STEAG c. España
(64)
, SolEs c. España
(65) y Stadtwerke c. España
(66) :
«Incluso si el argumento de la Demandada sobre este asunto fuera aceptado y dichas disposiciones se consideraren inconsistentes entre sí, el Art. 16 del TCE exigiría resolver el conflicto a favor del TCE. Ello es así porque el Art. 26 del TCE otorga a un inversor de una Parte Contratante el derecho de someter su disputa a adjudicación ante un tribunal arbitral, mientras que el Art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) no lo hace. El Art. 26 es entonces ‘más favorable para los inversores’ bajo los términos del Art. 16 del TCE».
En definitiva, la jerarquía entre las normas aplicables a una disputa entre un inversor y un Estado debe ser resuelta conforme a las normas de conflicto del Derecho Internacional Público (en este caso, el art. 16 del TCE), y no conforme al Derecho de la Unión, cuya primacía está restringida al ámbito de la UE.
Por tanto, la sentencia Achmea (y por extensión, las sentencias Komstroy y PL Holdings) no vincula a los tribunales arbitrales y debe tomarse por estos como lo que es: «a decision on the constitutional order of the EU in support of the policy of European integration, rather than an orthodox application of the rules of treaty interpretation» (67) .
2.
El Derecho de la Unión no determina la jurisdicción de los tribunales arbitrales y, por tanto, el pronunciamiento de Achmea no les vincula
Una segunda línea argumentativa utilizada por los tribunales arbitrales constituidos al amparo del TCE para sostener su jurisdicción, frente a la sentencia Achmea, pasa por explicar y distinguir el derecho aplicable al fondo de la controversia (que, en su caso, puede ser el Derecho de la Unión, si el Estado receptor de la inversión pertenece a la UE) del derecho aplicable a la jurisdicción (que en este caso son los arts. 26(1) y 26(5) del TCE). Por ejemplo, en el ya citado caso STEAG v. España
(68) se argumentó que:
«La jurisdicción de este Tribunal se fundamenta en los términos mismos del TCE y, particularmente, de sus arts. 26(1) a 26(5). La fuente de la jurisdicción de este Tribunal es el TCE y no el derecho de la UE. (…)
El derecho de la UE no es entonces determinante para la jurisdicción de este Tribunal».
Por ello, el tribunal arbitral se debe al mandato del TCE, y no al contenido de los Tratados fundacionales de la UE o las sentencias del TJUE que interpretan los mismos. Esta lógica fue aplicada en RREEF c. España
(69) :
«[T]his Tribunal has been established by a specific treaty, the ECT, which binds both the EU and its Member States on the one hand and non-EU States on the other hand. […] The ECT is the «constitution» of the Tribunal […]. This is what the Parties to the ECT agreed amongst themselves; it is not within the jurisdiction of the Tribunal to alter this.
Therefore, in case of any contradiction between the ECT and EU law, the Tribunal would have to insure the full application of its "constitutional" instrument, upon which its jurisdiction is founded» (subrayado añadido).
En la misma línea, el tribunal arbitral del caso InfraRed c. España
(70) alegó que las decisiones o resoluciones de las instituciones de la UE no pueden ser consideradas vinculantes para todos los Estados signatarios del TCE. Así, la decisión de Achmea «ha[s] been enacted solely within the legal sphere of the European Union and, as such, have not met with the agreement of all ECT Contracting Parties (including non-EU member states Contracting Parties)» (la negrita es original).
La consecuencia es que el tribunal arbitral no se ve vinculado ni obligado por el pronunciamiento del TJUE. Tal y como también apreció el tribunal arbitral en Stadtwerke c. España
(71) :
«EU law, and in particular Articles 267 and 344 of the TFEU as interpreted in Achmea, does not, therefore, govern this Tribunal’s jurisdiction by virtue of Article 26(6) of the ECT» (subrayado añadido).
En definitiva, la jurisdicción de los tribunales arbitrales constituidos al amparo del TCE no nace del Derecho de la Unión, ni se rige por este, luego los tribunales arbitrales no deben atenerse al pronunciamiento del TJUE a la hora de determinar su jurisdicción, sin perjuicio del debido respecto a dicho órgano jurisdiccional (72) :
«As such the ruling of the CJEU is entitled to the greatest respect from an international arbitral tribunal. But such a tribunal is not in any sense bound by the ruling».
3.
No es posible extender las conclusiones de Achmea a otros arbitrajes iniciados bajo instrumentos distintos a un TBI entre Estados miembros
En cuanto a la tercera línea argumentativa, los tribunales arbitrales se han referido a la imposibilidad de extender el razonamiento y los efectos del caso Achmea (relativo a un TBI) a arbitrajes de inversión constituidos bajo otros instrumentos, como el TCE, y ello con base en tres motivos expuestos, entre otros, en el caso STEAG c. España
(73) :
-
i) La decisión del TJUE en Achmea se refiere a un TBI específico, bilateral y celebrado entre dos Estados miembros de la UE (el TBI Países Bajos-Eslovaquia). El TJUE no se refirió al supuesto de un tratado multilateral de carácter «mixto» celebrado por la propia UE, sus Estados miembros y terceros Estados, como es el TCE.
-
ii) El art. 8 del TBI Países Bajos-Eslovaquia no prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento arbitral bajo el Convenio CIADI. En Achmea, el proceso no estuvo cobijado por el Convenio CIADI, sino que se trató de un proceso arbitral bajo el reglamento de la CNUDMI y con sede en Fráncfort (Alemania). Los procedimientos arbitrales cubiertos por el Convenio CIADI no tienen sede dentro del territorio de ningún Estado miembro de la UE.
-
iii) La sentencia Achmea no indica criterios o requisitos claros que permitan determinar si la cláusula de solución de controversias de un tratado multilateral, adoptado por los Estados miembros de la UE, la propia UE y terceros Estados, como el TCE, es compatible o no con el Derecho de la Unión.
Otros tribunales arbitrales que han utilizado esta línea argumental son Eurus c. España
(74)
, 9REN c. España
(75) , InfraRed c. España
(76) , Masdar c. España
(77) , Vattenfall c. Alemania
(78) , Greentech c. España
(79) y Watkins c. España
(80) . En síntesis, todos ellos consideran que la doctrina Achmea no es extensible a los arbitrajes constituidos bajo el TCE, porque el TBI del asunto Achmea y el TCE no son equiparables.
Como se puede apreciar, esta línea argumental, que siempre se ha presentado conjuntamente con otros argumentos de las secciones A y B anteriores, habría quedado superada, al menos parcialmente, por la sentencia Komstroy, que —como hemos visto— extiende la doctrina Achmea a los arbitrajes intra-UE bajo el TCE.
Ahora bien, lo anterior debe ser matizado en aquellos casos en los que el inversor ha optado por someter la controversia al CIADI. Como han apuntado diversos tribunales arbitrales, la sentencia Achmea (y, posteriormente, también Komstroy y PL Holdings) se refieren a arbitrajes de inversión bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (en el caso de Achmea y Komstroy) o del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (en el caso de PL Holdings), en los tres casos con la sede en Estados miembros (Fráncfort, París y Estocolmo, respectivamente).
Así, el hecho de haberse sometido al Convenio CIADI no es baladí, pues dichos arbitrajes no tienen sede dentro del territorio de ningún Estado miembro de la UE. Los tribunales de los Estados miembros carecen de competencia para anular el laudo. Así, según indican los tribunales arbitrales en Cube Infrastructure c. España
(81)
y STEAG c. España
(82) , un tribunal CIADI constituido bajo el TCE no puede equipararse a un tribunal CNUDMI con sede en el territorio de un Estado miembro, como disponía el TBI del caso Achmea:
«El Tribunal debe su existencia a dos tratados internacionales, el TCE y el Convenio del CIADI, que no están específicamente conectados con el ordenamiento jurídico de uno de los Estados involucrados. Ambos instrumentos son acuerdos multilaterales que tienen un ámbito de aplicación ratione personae y ratione territorii, que se extiende mucho más allá de las fronteras de la UE».
En un sentido similar, el tribunal en el caso UP and CD c. Hungría
(83) consideró que la jurisdicción de un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio CIADI se localiza en el ámbito del Derecho Internacional Público. La consecuencia es que su jurisdicción se basa en un tratado válido en el Derecho Internacional, y que los efectos de Achmea no son extensibles a este tratado:
«The Achmea Decision said nothing about its effect on perfected consent to arbitration between an EU national and an EU Member State under Art. 25 of the ICSID Convention, and this silence serves as further evidence of the limited scope of the judgment, which does not apply to ICSID arbitration».
En este caso se apoyó el tribunal de Watkins c. España para añadir que un arbitraje CIADI es un mecanismo de resolución de disputas gobernado exclusivamente por el Derecho Internacional Público. Así, según el tribunal, su jurisdicción estaba basada «on the ICSID Convention, the ECT, and general international law principles governing State consent» (84) .
La misma lógica fue seguida por el tribunal arbitral en Marfin c. Chipre
(85) : «[t]he Tribunal recalls in this context that its jurisdiction derives not only from the Treaty, but also from the ICSID Convention. It is thus the Tribunal’s duty to give effect to this legal instrument».
En definitiva, a pesar de la sentencia Komstroy, no debe darse por completamente superada esta tercera línea argumental, al menos en lo que respecta a aquellos arbitrajes sometidos al CIADI, pues presentan características propias que, cuando menos, ponen en duda la aplicabilidad de la doctrina del TJUE a los mismos.
IV.
Conclusión
Si algo está claro a la vista de los numerosos precedentes que han abordado la aplicabilidad de la doctrina Achmea a los arbitrajes de inversión intra-UE es que, frente a la misma, existen múltiples y variados argumentos de Derecho Internacional Público que permiten sostener la jurisdicción de los tribunales arbitrales respecto a las controversias sometidas a ellos.
Tanto es así que, de manera invariable, todas y cada una de las «intra-EU jurisdictional objections» planteadas por los Estados miembros demandados han resultado rechazadas por los diferentes tribunales internacionales que han tenido oportunidad de pronunciarse sobre las mismas hasta la fecha, lo cual refuerza más si cabe el escaso éxito y convicción que ha tenido la doctrina del TJUE fuera del estricto ámbito en el que la misma resulta de obligado cumplimiento (i.e. el de los juzgados y tribunales de los Estados miembros). En palabras del tribunal arbitral en RREEF c. España
(86) :
«This being said, the Tribunal underlines that in all published or known investment treaty cases in which the intra-EU objection has been invoked by the Respondent, it has been rejected. The present decision on this point therefore falls squarely within the continuity of this consistent pattern of decision-making by international tribunals».
De la misma manera, es previsible que la conclusión de la reciente sentencia Komstroy, respecto a la que los tribunales arbitrales no han tenido todavía tiempo de pronunciarse, tampoco sea seguida por estos, habida cuenta de que la mayor parte de los argumentos de Derecho Internacional Público utilizados en el pasado para rechazar la aplicación de la sentencia Achmea son plenamente trasladables y aplicables ahora frente a Komstroy.