Sin esperar al último día del plazo como en la anterior ocasión, el pasado día 25 entraron en vigor nuevas/viejas medidas económicas adoptadas por el Gobierno de España mediante Real Decreto-ley 27/2021 (LA LEY 25429/2021) para apoyar la recuperación, entre las que se encuentra lo que se conoce como «moratoria concursal», esto es, la suspensión del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso hasta el próximo 30 de junio de 2022 y se ha hecho, nuevamente, con independencia de que haya o no comunicado al Juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Ello puede suponer que, según puedan ser interpretado el enjambre de plazos que contiene la legislación covidiana concursal, un deudor podría estar a cubierto del riesgo de concurso necesario hasta seis meses después, por lo que —de consumarse— restarían muy pocos meses para alcanzar los 3 años de «vacaciones concursales» (desde marzo 2019). Tanto tiempo de contención moratoria no hay sistema judicial que lo aguante, máxime si se observa cómo se está comportando el concurso de persona física en nuestros juzgados mercantiles, al cual no le afecta estas «vacaciones» por muy legales que sean. No existe parangón en los países de nuestro entorno socioeconómico.
Se ha trasladado a la sociedad (opinión pública) —no son pocas las consultas que se hacen al respecto por las dudas existentes— que la moratoria pudiera ser una especie se salvoconducto en al régimen de responsabilidad de los órganos de administración de las empresas. Craso error (como tuve ocasión de manifestarme en la primera de las moratorias acordadas) sigue inmutable, el régimen de responsabilidad del órgano de administración social sobre la base del deber de diligencia y lealtad (art 225 y 227 LSC), debiendo actuar en el mejor interés de la sociedad, así como el amplio régimen de responsabilidad tributaria de los administradores, de hecho, o de derecho, previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003). Por tanto, conductas culposas antes de la declaración del estado de Alarma y/o conductas de agravamiento de la situación de insolvencia pese a la moratoria no están sanadas y van a tener que ser analizadas por los juzgados mercantiles. Únicamente la moratoria ha dado, en este sentido, una tregua para ser analizadas.
Aunque han transcurrido apenas unos días desde esta noticia, pronto han salido voces aduciendo que la medida obedece a la voluntad del Gobierno de acompasar la «apertura» de los juzgados (con el temor de avalancha) a la aprobación y entrada en vigor de un nuevo texto concursal que pretende trasponer la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Así las cosas hemos visto que —tan sólo un día después de decretar la prórroga—, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado el informe al anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, que traspone dicha la Directiva por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) sobre reestructuración e insolvencia.
A mi juicio nada más lejos de la realidad. Esta nueva prórroga resulta una paradoja tremenda. Mientras, por un lado, se quiere impulsar un sistema de alertas tempranas para la insolvencia, por otro se pospone una obligación de presentar concursos de empresas que ya son, absolutamente inviables. La actual polémica entre vacunados y no vacunados para el ámbito social (pasaporte Covid), el ejecutivo la traslada al mundo de los negocios y mantiene la posibilidad de mantenerse en el mercado a las empresas denominadas «zombies», no vacunadas, con las distorsiones que ello conlleva.
Pero lo más alarmante es el comportamiento del Gobierno que camina hacia lugares que parecían superados y pretende incorporar mecanismos existentes en culturas anglosajonas, los cuales van a tener un muy difícil desarrollo.
En cuanto a esos «lugares», me refiero a que, dentro de la natural pugna de poderes dentro del poder ejecutivo a la hora de elaborar una nueva norma, parecen haber ganado —nuevamente como en cada reforma habida desde el 2003— las tesis del Ministerio de Hacienda pues los procedimientos de apremio «cabalgan» con fuerza contra los activos de las empresas (que continúan sin presentar concurso), vaciando los activos a su favor. Podemos dar enterrada la famosa «poda de privilegios» avance tan celebrado y reivindicado al tiempo promulgarse la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003). El tratamiento que, según parece, se dará al crédito publico en el mecanismo de la segunda oportunidad es otra prueba definitiva de ello.
Nuevamente la moratoria a presentar el concurso no se ha acompañado, de un régimen transitorio, tampoco de una suspensión con carácter general de la fecha de vencimiento de las obligaciones, ni de una prohibición expresa de iniciar ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni de una prohibición de seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, ni tampoco de una suspensión expresa del devengo de intereses (legales o convencionales). Habremos de dar por enterrado el principio de «par conditio creditorum», básico en los procesos universales de ejecución.
En cuanto a los «mecanismos» me refiero al tratamiento de la insolvencia de las Mircopymes (personas naturales o jurídica que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que en el año anterior a la solicitud del concurso hayan empleado a menos de diez trabajadores y tengan un volumen de negocio anual o un pasivo inferior a los dos millones de euros) en el Anteproyecto de Ley Concursal que supone una declaración encubierta de reconocimiento de fracaso del sistema judicial para la solución de la superación de la insolvencia. El CGPJ ha advertido al Gobierno que está confundiendo concursos con escasa envergadura empresarial con concursos no complejos. Tal ecuación no es automática.
Si no fuera por la indefensión que puede provocarse al incorporar al ordenamiento jurídico español un proceso —de cuño anglosajón— sin la figura de un «vigilante de los derechos colectivos de los acreedores», el cuerpo de los profesionales que se dedican a la administración concursal debería felicitarse pues ya no se verá compelido —so pena de la exclusión de las listas— a aceptar un cargo que, en la práctica, supone una tarea escasamente eco-jurídica, por la que se asumen no pocas responsabilidades, sin percibir retribución alguna ante la insensibilidad del Tribunal Supremo y la estigmatización de su figura. Ya no será necesario acudir al paraguas del Juez de lo Mercantil con comunicaciones preventivas de insuficiencia de masa y/o a autorizaciones de créditos imprescindibles o prededucibles (aun no se sabe cuál es cuál) para respetar el legítimo derecho de unos profesionales, altamente cualificados, a ver retribuido un cargo cuya existencia, per se, es esencial para la propia existencia del concurso, desde la declaración a la conclusión, sin él no hay concurso.
Si en la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), actualmente en fase de Anteproyecto, se reconoce que se debe acometer el fracaso del actual sistema concursal español debería contemplar la realidad de la situación nacional. Asi, de un lado, más del 95% de las empresas concursadas terminan en liquidación por lo que —parece lógico pensar— que se debe reformar la norma para lograr un sistema ágil. A mi juicio esto no se conseguirá sobrecargando la oficina judicial, abrumando el papel del LAJ sino recorriendo un camino totalmente opuesto. Sólo si se dota de competencias y de responsabilidades a los actuales operadores que, profesionalizadamente, ya interactúan en el mercado —tales como las empresas especializadas y/o la figura de un liquidador (el cual no necesariamente debiera ser un abogado/economista)— se conseguirán disminuir unos resultados que son lacerantes en el deterioro de valor en la realización efectiva de los activos. Se pretende un ahorro de costes y sistema flexible pero la consecuencia, de aprobarse el sistema previsto en la tramitación de la norma, será la contraria. ¿Nadie ha pensado en la eficiencia? Se abandona el denominado «interés del concurso» y se da la puntilla al colapso (persistente pese a la moratoria) judicial, recayendo en la tarea del LAJ, y en la oficina judicial, una carga que es absolutamente insoportable en los actuales términos. El CGPJ ya lo ha advertido «no debería ponerse en marcha este nuevo modelo sin que toda la estructura de medios tecnológicos sobre los que se asienta su aplicación práctica esté en correcto funcionamiento en todos sus aspectos».
Abogo por un sistema mixto mediante el cual exista un control final judicial, control de legalidad, en donde el liquidador sea un/os profesionales independientes que tenga unas atribuciones muy amplias y un régimen de responsabilidad claros, de manera que si actúan deslealmente y se vulneran los principios de publicidad, concurrencia y transparencia tengan la correspondiente consecuencia sancionadora. También cabría dotar al sistema de unos controles intermedios, dando definitivamente sentido a los actuales informes trimestrales que, en la praxis, se han convertido en «papel mojado», enterrando los actuales «ajustes» de cuentas que en último momento —justo antes de la conclusión del concurso— vienen pretendiendo los acreedores (especialmente los públicos) que, hasta entonces, han adoptado una extrema pasividad en un ejercicio extemporáneo y desleal de su derecho.
Y, de otro lado, si como parece, el esfuerzo debe ponerse en las alertas tempranas, en la inminencia de la insolvencia, en el denominado «preconcurso», en la reestructuración, dótese al mecanismo de buenos profesionales y ofrézcase a las empresas un suficiente atractivo en las fases iniciales de sus problemas económicos para acudir a él. También deberían despejarse inseguridades jurídicas, como sigue ocurriendo en materia de asunción de pasivos ocultos en un escenario de sucesión de empresa, dejando se ser el pim-pam-pum de egos de ordenes jurisdiccionales que lastran posibilidades de futuro de Unidades Productivas. No se si esto sólo ocurrirá si se cambia el ADN del empresariado español o debemos dejar pasar un par de generaciones para que la insolvencia se contemple socialmente como se tiene asumida en USA o nuestros vecinos del norte de Europa.
Para ello, por último, en este desideratum, se debe poner el «cascabel a un gato» que es altamente complicado. Es urgente un Estatuto del Administrador Concursal debiendo ser más una figura completa con un perfil de «Administrador de la Insolvencia» (incluyendo aquí al experto en reestructuraciones). Si —como parece— se expulsa de la ecuación a los profesionales en los concursos de las micropymes o «menores» puramente liquidatorios, las sociedades de profesionales, con la dualidad jurídica y económica, se antojan como elementos capitales, tienen un tremendo desafío. Se debe dignificar su papel, se debe asegurar retributivamente su cargo que conlleva una muy alta capacitación y responsabilidades y, en contraprestación, deberán dotarse de cobertura de Seguro/os de responsabilidad civil de entidad suficiente para cubrir contingencias según la complejidad y la trascendencia económica de los concursos que sea designado, profesionalizando definitivamente un sector en el que están en juego la vida y hacienda de muchas personas.
Entre tanto, no cambiaremos de canal…