I. ¿Qué reflexión principal se puede extraer sobre el contenido y alcance de la Ley de Vivienda?
La premisa fundamental que puede colegirse de la lectura racional de las disposiciones procesales modificadas por la denominada Ley de Vivienda es que nos encontramos ante un hito sin precedentes en la historia reciente de nuestro sistema procesal privado, por ser la primera vez (salvo ignorancia histórica de este Letrado) en que, para el ejercicio de acciones basadas en un derecho subjetivo privado, en el marco de una relación entre particulares regida por el Derecho Civil y por los principios, en el orden procesal, dispositivo y a instancia de parte, se exige el cumplimiento de presupuestos de derecho público, concretamente de naturaleza administrativa, para la admisión de la demanda o acción ejercitada.
Llama poderosamente la atención que se hagan alusiones a los plazos máximos de antelación con que deben instarse declaraciones de las Administraciones Públicas y, muy destacadamente, que se institucionalice, no sólo la reclamación administrativa previa como en el orden contencioso, sino la mediación o conciliación, no para lograr un acuerdo entre las partes que ponga fin al litigio, sino para dar respuesta a una pretendida situación de vulnerabilidad del demandado o ejecutado, o eso parece deducirse de la reforma, que no indica, en ningún momento, cual es la finalidad de ese expediente preprocesal de conciliación o intermediación.
Es decir, el ejercicio de los derechos o facultades instituidos por nuestro ordenamiento jurídico privado, no debe estar modulado o sometido, para el éxito de la acción (que no es más, como ya sabemos, que el derecho subjetivo en pie de guerra), por más requisitos que los internos inherentes a la relación material de fondo subyacente y, adicionalmente, por los formales y procesales fijados por la nuestra ley adjetiva.
Estos últimos, los presupuestos formales y procesales, en aplicación del principio pro actione consolidado por abundante jurisprudencia que por notoria huelga citar, nunca pueden imponer cargas desorbitantes o gravosas al accionante que obstaculicen la tutela de su derecho. Y, por todo argumento, los requisitos procesales deben estar conectados, de alguna manera, con el contenido y configuración del derecho material esgrimido, en algún tipo de relación de causalidad con el mismo y con la tipología de procedimiento sustanciado.
En nuestro ordenamiento procesal es excepcional, salvando las tasas aplicables a las personas jurídicas, la imposición de alguna carga preprocesal especial para la admisión de pretensión
En nuestro ordenamiento procesal es excepcional, salvando las tasas aplicables a las personas jurídicas, la imposición de alguna carga preprocesal especial para la admisión de pretensión. Y, cuando se exige la aportación o acreditación de determinados extremos, como los dispuestos por el art. 266 LEC para las acciones de retracto o adquisición de bienes hereditarios, se justifica por la necesidad de conferir consistencia y seriedad a la pretensión entablada o por el carácter expeditivo del proceso sumario entablado, para reforzar su seguridad.
Se trata, sin embargo, repetimos, de presupuestos formales coherentes con la pretensión entablada y con algún grado de conexión con los requisitos del derecho material invocado, de tal manera, como proclama el Tribunal Constitucional en su doctrina de desarrollo del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) (por todas, SSTC de 21 de marzo de 1981 y 15 de abril de 1991) que la inadmisión por requisitos procesales solo es posible si «se trata de requisitos esenciales que resulten proporcionados a los fines constitucionalmente protegibles».
Y, lo que es más reprochable, por si lo anterior no fuera suficiente motivo de crítica, es que se impone sobre el actor o ejecutante la carga de probar hechos o circunstancias personales o materiales del demandado o ejecutado que, forman parte demás, por su propia naturaleza, no sólo del derecho de defensa de éste, sino del conjunto de excepciones procesales cuya invocación debe corresponder sólo a quién benefician, si somos respetuosos, claro está, con las principios angulares de nuestro sistema procesal, como son el dispositivo y a instancia de parte, trasunto del de autonomía de la voluntad en el plano sustantivo, y con la máxima de la carga de la prueba del art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), que aparece invertida, en una suerte de prueba diabólica, en la Ley por el Derecho a la vivienda.
Por último, carece de toda base técnica y coherencia reguladora, además de contradecir la tendencia a la simplificación que venían caracterizando las reformas para recobrar la posesión (especialmente frente a la usurpación, pero también ante el impago de rentas arrendaticias) y colisionar con la orientación legislativa de nuestro Derecho comparado (que apunta a la absoluta agilización de los trámites judiciales), imponer, para el ejercicio de acciones que se sustancian por los cauces de un juicio sumario (como son la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, el juicio de desahucio arrendaticio por falta de pago o expiración del plazo y la efectividad de los derechos reales inscritos), condiciones o actuaciones que ralentizan la efectiva y rápida tutela del derecho del actor, con un farragoso y dilatado sistema previo de indagación y reclamación administrativa.
II. El concepto de vivienda habitual no aparece precisado ni definitivo objetivamente en la ley de vivienda, ¿en qué consiste dicha noción y como debe apreciarse tal carácter? ¿qué ocurrirá cuando el actor desconozca por completo dicho carácter sobre la vivienda del demandado?
La Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011), y especialmente, tras la eclosión de la jurisprudencia comunitaria del TJUE protectora del consumidor y ejecutado hipotecario, la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), introdujeron, en nuestro sistema ejecutivo, la figura o institución de la vivienda habitual, mediante el establecimiento de preceptos tuitivos para el ejecutado que estuviera soportando algún tipo de carga o afección sobre su vivienda habitual en el seno de una subasta judicial
Pues bien, expuesto lo anterior, la ley de vivienda no ofrece una definición objetiva del concepto vivienda habitual ni establece parámetros orientativos y hermenéuticos que faciliten la función calificadora tanto de la parte actora como del Letrado de la Admon. de Justicia en caso de impugnación de dicho carácter. El mismo defecto de que adolecía el régimen jurídico aplicable antes de la reforma, sin que exista tampoco, entre nuestra doctrina jurisprudencial, mayor y menor, una noción asentada y pacífica de lo que constituye vivienda habitual en el ámbito de aplicación de la LEC y disposiciones concurrentes.
Si nos aporta, sin embargo, la ley de vivienda, un concepto de vivienda digna y adecuada, a saber: «la vivienda que, por razón de su tamaño, ubicación, condiciones de habitabilidad, accesibilidad universal, eficiencia energética y utilización de energías renovables y demás características de la misma, y con acceso a las redes de suministros básicos, responde a las necesidades de residencia de la persona o unidad de convivencia en condiciones asequibles conforme al esfuerzo financiero, constituyendo su domicilio, morada u hogar en el que poder vivir dignamente, con salvaguarda de su intimidad, y disfrutar de las relaciones familiares o sociales, favoreciendo el pleno desarrollo y la inclusión social de las personas».
En el ámbito administrativo ha cobrado vigor en determinados sectores la potencialidad supletoria del art. art. 41 bis Reglamento IRPF (que considera, entre otros parámetros, vivienda habitual «la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años). Sin embargo, la jurisprudencia menor, rechaza la traslación de la disposición tributaria, por ausencia de identidad de razón que permita la analogía, al orden procesal civil.
La jurisprudencia menor, por su parte, tampoco ha construido un concepto asentado de vivienda habitual a los efectos de nuestro sistema procesal. Tal y como reconoce la SAP Granada, Sección 4ª, 72/2016 (LA LEY 80171/2016), «qué se haya de entender por vivienda habitual a efectos de la normativa de ejecución hipotecaria no está claro. No existe una definición de la misma por lo que podría entenderse por tal, la opuesta a ocasional y a secundaria (por contraposición a principal)».
En nuestro Derecho civil sustantivo, el art. 40 CC (LA LEY 1/1889) dispone que «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)».
Partiendo de la base de la inexistencia de normas procesales que colmen la remisión del Código Civil, parece necesario resaltar la noción de domicilio y residencia habitual sentada por la doctrina mayoritaria civilista.
La doctrina tradicional de la Glosa, como afirman DÍEZ PICAZO y GULLÓN pensó que junto al elemento objetivo o material de la residencia (el hecho de habitar o el corpus), debía apreciarse la voluntad o intención de permanencia, a través de un elemento espiritual (animus). De voluntad de permanente y animus habla la STS de 21 de abril de 1972.
Sin embargo, tal como señala LINACERO DE LA FUENTE, «según otra tesis, formulada por DE CASTRO, y seguida por BERCOVITZ, DÍE PICAZO y GULLÓN, ALBALADEJO, ROGEL, LETE DEL RÍO, el Código Civil español abandona la doctrina romanista y prescinde del concepto artificioso del animus (ánimo de habitar de forma permanente), optando por un concepto realista».
En concreto, señala el maestro DE CASTRO: «La fórmula (del Código Civil) es inequívoca, se exige y basta una residencia que tenga el carácter de habitual».
Es decir, la residencia habitual significa morar o habitar (habitatio, domus, home) en un lugar de forma normal y presumiblemente continuada.
Debemos acudir, por tanto, a nuestro Derecho Privado, en los términos sucintamente expuesto, para comprender el concepto de vivienda habitual, equiparable al de residencia habitual, y extrapolarlo a la esfera procesal.
Pues bien, realizada este breve aproximación conceptual, el carácter habitual de la vivienda sobre la que constituye el objeto de un proceso civil tenía, ya antes de la entrada en vigor de la ley de vivienda, y lo sigue teniendo en la actualidad, marcada trascendencia procesal en el seno de procesos de ejecución, de título judicial no judicial o hipotecario, en que dicha vivienda se ve sometida a un incidente de realización forzosa por subasta.
La concurrencia de la nota de habitualidad en la vivienda ejecutada determinará la aplicación de distintos preceptos tuitivos para el ejecutado que pueden encuadrarse en los siguientes:
- a) Art. 575.1 bis que limita las costas al 5% de la cantidad reclamada en caso de vivienda habitual,
- b) Art. 439.6.a) LEC (LA LEY 58/2000), sobre los presupuestos de admisión de la demanda para el ejercicio de las acciones de los ordinales 1,2,3 y 4 apartado 1 art. 250 LEC. (LA LEY 58/2000)
- c) Art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), intervención de Oficio del Juzgado dando traslado a las Administraciones competentes para informe de vulnerabilidad
- c) Art. 670 LEC. (LA LEY 58/2000) En función del carácter de la vivienda el porcentaje sobre el valor de tasación para instar la adjudicación en pago será del 50 % o 70 %.
- d) Art. 1 Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013). Suspensión de lanzamiento sobre viviendas habituales de ejecutados vulnerables, con las condiciones objetivas y subjetivas que marca dicho precepto.
- e) Art. 579.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Aplicación de especialidades, rehabilitación de deuda y porcentajes particulares para la continuación de la ejecución residual tras la finalización de la ejecución hipotecaria cuando el importe de la adjudicación fuera inferior a la cantidad debida.
- f) Art. 693.3 LEC. (LA LEY 58/2000) Liberación del bien antes del cierre de la subasta.
- g) Art. 704.1 LEC (LA LEY 58/2000), que permite suspender el lanzamiento en caso de vivienda habitual del ejecutado o de su entorno.
Dentro del proceso de ejecución hipotecaria debe recordarse que, tras la entrada en vigor de la Ley de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) (entro en vigor el 15 de mayo), en virtud del art. 21.3 LH, deberá hacerse constar si la vivienda reúne o no tal condición, con presunción iuris tantum de dicho carácter, desvirtuable por el ejecutante.
En otro caso, para escrituras anteriores o posteriores con impugnación de tal carácter, la determinación o apreciación del carácter habitual de la vivienda corresponde a los Letrados de la Admon. de Justicia según se desprende de la más fiel lectura del art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) y de la RDGRN de 13 de febrero de 2014
Para prestamos anteriores a esa fecha y siguiendo el AAP Barcelona, Sección 4ª, de 10 de febrero de 2005, «debe ser el deudor el que acredite, como regla general, que el procedimiento de ejecución hipotecaria afecta a su vivienda habitual, que deberá probar por todos los medios admitidos en derecho, siendo el más adecuado el certificado de empadronamiento en la finca hipotecada, prueba que también podrá hacerse aportando otros documentos que acrediten ese carácter habitual de la vivienda».
Las conclusiones de la anterior cita jurisprudencial pueden extrapolarse a las ejecuciones no hipotecarias con subasta de bienes inmuebles, no así, sin embargo, al proceso declarativo en que, como veremos, tras la reforma analizada, la carga de probar este carácter se traslada, de manera abusiva e irracional, al actor y, en la ejecución hipotecaria, al acreedor hipotecario.
Pregunto, ¿no tendría más sentido que fuese el demandado, en aplicación de las normas generales sobre carga de acreditar presupuestos y requisitos personales y propios, el que, al comparecer, alegase y probase el carácter habitual de la vivienda? ¿Por qué se invierte de esta manera tan grotesca para con los principios dispositivo y a instancia de parte la carga que tradicionalmente y, con buen criterio jurisprudencial, ostentaba el demandado-ejecutado? ¿No se está imponiendo sobre el actor y acreedor hipotecario una suerte de prueba diabólica sobre extremos que exigen una actividad detectivesca dependiente, en definitiva, de la voluntad del demandado-ejecutado? ¿Por qué es el actor o acreedor hipotecario el que debe probar una circunstancia que beneficia a su contrincante procesal?
Aquí, tras los interrogantes lanzados, parece pedagógica, para los técnicos que participaron de la Ley de Vivienda, la cita del AAP Lugo, Sección 1ª, 104/2017, de 22 de junio (LA LEY 292648/2017), que recordando una máxima básica y primaria de nuestro orden procesal privado, declara lo siguiente «sin que podamos pasar por alto, al amparo del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) , la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria, que permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación».
Es decir, el actual art. 439.6.a) LEC (LA LEY 58/2000) exige al actor, de toda condición, y no sólo al gran tenedor, acreditar, en las demandas en que se ejerciten las pretensiones de los ordinales 1,2,4 y 7 del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000), si el inmueble objeto de la acción de recuperación de la posesión constituye o no vivienda habitual del ejecutado.
En la ejecución hipotecaria se impone la misma carga procesal, como presupuesto de admisibilidad, en el art. 685.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
Se trata, por tanto, de un presupuesto procesal a verificar ab initio y con datos previos al proceso.
Esto es importante porque existen disposiciones procesales dentro del estatuto jurídico de la vivienda habitual en la LEC (las más importantes como los porcentajes para las pujas, la limitación de las costas y la rehabilitación de la deuda y liberación del bien) cuya aplicación tiene lugar constante el proceso y una vez despachada ejecución
Así, puede ocurrir que la vivienda, no habitual al inicio del proceso de ejecución hipotecaria (no así en el proceso declarativo en que la condición habitual o no de la vivienda no afecta a más disposiciones procesales), adquiera tal carácter después (máxime si se tienen en cuenta los largos tiempos de tramitación de este tipo de expedientes), lo que repercutirá en la aplicación o no de los preceptos al principio enunciados (pujas para la subasta, costas, rehabilitación de la deuda, etc.). Aquí, para calificar como habitual o no una vivienda existirán más datos resultantes del propio proceso (requerimientos positivos o fallidos, notificaciones, aparición de ocupantes en la vivienda, etc.), además de los que disponga el órgano judicial en su bases de datos (que podrá usar de oficio, toda vez que se tratará de aplicar o no normas procesales de ius cogens.
Pues bien, una lectura de ambos preceptos, parece arrojar sin grandes disquisiciones, que el cumplimiento del citado presupuesto procesal no revestirá especial complejidad en la ejecución hipotecaria.
Es decir, teniendo en cuenta que los presupuestos de admisibilidad institucionalizados tras la ley de vivienda (vivienda habitual, vulnerabilidad y, en su caso, proceso de mediación o conciliación) únicamente se aplicarán, por razones obvias de derecho transitorio, a las demandas que se presenten tras su entrada en vigor y que, a dicha fecha de presentación, el art. 21.3 LH antes referido es plenamente aplicable, bastará con invocar la cláusula de la escritura donde conste el carácter de la vivienda.
Si aflorarán, sin embargo, mayores problemas indagatorios y probatorios, cuando el carácter de la vivienda, por su propia naturaleza mutable, haya variado desde el otorgamiento de la escritura a la fecha de interposición de la demanda ejecutiva.
Debe tenerse presente, y sobre este particular es ilustrativa el AAP Barcelona, Sección 17ª, 347/2015, de 5 de noviembre (LA LEY 249227/2015), que «la condición de vivienda habitual puede ser cambiante en el tiempo, y a lo que debe estarse es a su condición real en el momento de la ejecución»
En los procesos declarativos la verificación rigurosa y exhaustiva del cumplimiento de la carga de acreditar el carácter habitual o no de la vivienda es sustancialmente superior toda vez que, en primer término y en perspectiva comparativa con la ejecución hipotecaria, no existe ningún instrumento negocial semejante a la escritura pública en que hacer constar el carácter habitual o no de la vivienda, incluso existirán pretensiones, como el desahucio contra precaristas sin título, la tutela sumaria de la posesión contra usurpadores o la acción para la efectividad de los derechos reales inscritos, que no tengan fundamento en ninguna relación jurídico obligacional en que se haya perfeccionado un negocio.
Entonces, tanto en las ejecuciones hipotecarias con variación del carácter de la vivienda respecto del reflejado en la escritura y en los procesos declarativos en que se ignore dicho carácter por el actor (por las más variadas razones), ¿cómo y con qué medios podrá el actor dar por cumplido dicho requisito? ¿Y, ante la manifiesta carencia probatoria, como debe interpretarse por parte del órgano judicial la aplicación del repetido presupuesto procesal?
El principal soporte que pudiera servir, y servía para reflejar, al menos indiciariamente, el carácter habitual de la vivienda, es el certificado local de empadronamiento que, por motivos palmarios de legitimidad y protección de datos personales, no se facilitará nunca al actor o acreedor hipotecario. El resto de medios que tradicionalmente ha sido útiles para la repetida acreditación, como facturas, tampoco se ofrecerán por motivos notorios al actor (salvo, claro está, colaboración del demandado; colaboración que debe nacer de la iniciativa pacificadora del actor, al que resulta injusto se le exija entablar contacto con el demandado-deudor e incumplidor para intentar obtener datos sobre el carácter de su vivienda cuando no pueda recabarlos, como será frecuente, por otros medios).
En cuanto a la predisposición del órgano judicial en la valoración o ponderación del cumplimiento del presupuesto estudiado, creemos que, teniendo siempre como criterio rector el principio pro actione y las patentes dificultades probatorias ajenas a la voluntad del actor o acreedor hipotecario en acceder a medios para su verificación, el Juzgado, ya sea el LAJ en la admisión o el Juez en la inadmisión, deben adoptar una postura flexible en la carga procesal impuesto por el art. 439.6.a) LEC. (LA LEY 58/2000)
En otro orden de cosas, el valor residencial o no del inmueble (2) ejecutado es una noción distinta de la habitualidad de la misma cuya influencia si circunscribe al ámbito objeto de aplicación de la LCCI (LA LEY 3741/2019). Así, dicha norma protectora de los prestatarios personas físicas, únicamente se aplicará a «préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir».
Siendo conceptos distintos, es claro que una vivienda habitual será también, por extensión, residencial, pero no a la inversa, y la vivienda habitual goza de una protección adicional de carácter procesal en los preceptos de la LEC que antes hemos visto frente a la vivienda residencial que únicamente recibe efectos jurídicos propios o tratamiento independiente en la LCCI (LA LEY 3741/2019), particularmente para determinar su ámbito de aplicación y fijar el quantum legal de los intereses moratorios, entre otros.
III. ¿Qué diferencia existe entre el régimen de vulnerabilidad de la ejecución hipotecaria (685.2 LEC), de la vía de apremio ordinaria (655.bis LEC) y de los procesos declarativos de los ordinales 1,2,4 y 7 de la LEC (441.5.6 y 7 LEC?
Los preceptos de la LEC modificados por la Ley de Vivienda son los siguientes: 150.4, 440.5, 441.1 bis, 441.5, 539.4 y 5, 675, 685.2 y 704, además de añadirse los apartados 6 y 7 en el art. 439, el apartado 6 en el art. 441 y el art. 655 bis.
De entre todos los preceptos citados la modificación de mayor calado e incidencia procesal se concentra en las disposiciones reguladoras del contenido y requisitos formales de las demandas de los ordinales 1º,2º, 4º y 7º del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000) establecidos en el art. 439.6 (LA LEY 58/2000) y 7 LEC y en las normas aplicables a los rigurosos presupuestos procesales que debe cumplir la demanda de ejecución hipotecaria en el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), a lo que debe sumarse el amplio incidente de suspensión por vulnerabilidad del art. 441.5 (LA LEY 58/2000), 6 y 7 LEC.
Es decir, la reforma amplia los requisitos formales que deben reunir las demandas de juicio declarativo (algunos de carácter sumario) y de ejecución hipotecaria, así como la petición de vía de apremio en el resto de ejecuciones con traba de inmuebles, con exigencias preprocesales muy similares asociadas a las nociones de vivienda habitual, vulnerabilidad y expediente de conciliación o intermediación, aunque no todas ellas aplicables en los dos tipos de procesos (declarativo e hipotecario) e incidente señalados (vía de apremio dentro de la ejecución).
Sin embargo, existen diferencias notables entre el régimen jurídico de vulnerabilidad aplicable en cada uno de estos procedimientos e incidente. Vamos a examinar con detenimiento:
Los apartados 5,6 y 7 del art. 439 LEC (LA LEY 58/2000), que regulan la admisión de la demanda en casos especiales, y el apartado 2 del art. 685 LEC (LA LEY 58/2000), exigen exactamente los mismos presupuestos formales para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, aunque no de igual forma, que son, en síntesis, los siguientes: a) acreditación del carácter habitual o no de la vivienda, b) averiguación (aplicable siempre al gran tenedor y en la ejecución hipotecaria también al acreedor ordinario) sobre si el demandado o ejecutado se encuentra en situación de vulnerabilidad para lo cual servirá una declaración responsable de la petición desatendida o la prueba de la falta de consentimiento del demandado o ejecutado y, c) en todo caso de que el actor o ejecutante sea gran tenedor, acreditar haberse sometido a un procedimiento de conciliación o intermediación o aportar los documentos alternativos válidos a tales efectos.
Pues bien, hemos afirmado que estos requisitos no se disponen en igual forma en ambos procedimientos, porque la indagación y acreditación de la situación o no de vulnerabilidad del demandado o ejecutado únicamente debe realizarse por el gran tenedor en el caso de los procesos declarativos (439.6.c) LEC), y por todo acreedor hipotecario en el proceso de ejecución hipotecaria (seguramente por la sencilla razón de que casi todos los ejecutantes hipotecarios son bancos y, por tanto, grandes tenedores).
Ahora bien, la nota distintiva por excelencia entre los efectos de la reforma en ambos procesos viene dada por el singular hecho de que, en los juicios declarativos indicados, tras la admisión de la demanda, e independientemente del resultado que hubieren arrojado las indagaciones y reclamaciones administrativas previas del actor, y de que éste tenga o no la condición de gran tenedor, el Juzgado, de oficio, al amparo del art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), abrirá un incidente para volver a examinar la situación de vulnerabilidad del demandado y, llegado el caso y celebrado el correspondiente incidente con Auto final con audiencia de las partes, acordar la suspensión del procedimiento por plazo de dos o cuatro meses.
El incidente, ya existente antes de la reforma en el art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), y desarrollado por ésta, resulta, a nuestro juicio, un entorpecimiento innecesario en el recto curso del procedimiento, por cuanto carece de lógica interna, en cuanto a las demandas presentadas por grandes tenedores, examinar o evaluar repetidamente la condición socioeconómica del demandado o ejecutado cuando la misma ya fue sometida a análisis en la fase preprocesal impuesta al actor o ejecutante por los arts. 439 (LA LEY 58/2000), 685 (LA LEY 58/2000) y 655 bis LEC.
Es decir, si el gran tenedor ya ha acreditado la situación de vulnerabilidad del demandado, carece de sentido tiene iniciar un incidente para volver a analizar la condición socioeconómica ya reconocida por la Administración en fase preprocesal, instar a ésta (que ya conocían su frágil posición) a adoptar las medidas oportunas (lo que, por otra parte, no es necesario, dado que la Ley de Vivienda obliga a la Administración a actuar en ese caso de declaración administrativa de vulnerabilidad sin necesidad de petición judicial) y evaluar, nuevamente, la situación, para someterla al criterio del órgano judicial.
Sería más sencillo que, una vez que las Administraciones Públicas asistenciales, en esa vía de indagación y requerimientos del gran tenedor, constatarán la vulnerabilidad del demandado o ejecutado, adoptasen sin demora las medidas prestacionales que correspondan (a lo que están obligadas), sin someter cargantemente la cuestión al criterio jurisdiccional en una tautología kafkiana.
En el proceso de ejecución hipotecaria, sin embargo, entre los preceptos del art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), y tampoco entre los del art. 655.bis.2 LEC, no encontramos la institucionalización del incidente de oficio de vulnerabilidad del art. 441.5 LEC antes explicado, por lo que, en principio, en ausencia de lagunas o dudas interpretativas, y dada la literalidad de los preceptos, no cabría aplicarlo en el seno de este proceso, que no admitirían, por tanto, en conclusión, suspensión de ningún tiempo entre tanto las Administraciones adopten las medidas de atención procedentes.
Expuesto lo anterior, y poniendo ahora en conexión el art. 655 bis con el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), cabe extraer una serie de reflexiones, alguna de las cuales ponen de manifiesto ciertas contradicciones, sino mala técnica legislativa en la redacción de las disposiciones afectadas.
El art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000) establece como requisito de admisibilidad de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por un gran tenedor contra deudor hipotecario en situación declarada de vulnerabilidad haberse sometido a proceso de intermediación o conciliación o aportar documento alternativo, pero no así al acreedor que no reúna la condición de gran tenedor, ya que en dicha circunstancia, no prevé cuales son las consecuencias de esa declaración.
El art. 655.bis.2 LEC impide iniciar la vía de apremio contra el deudor hipotecario en situación de vulnerabilidad, independientemente de la condición del acreedor hipotecario (gran tenedor o no), sino se ha acudido al procedimiento de conciliación o presentado documento alternativo.
Parece, entonces, que al gran tenedor se le impone la exigibilidad del procedimiento de conciliación o medio alternativo como presupuesto previo al proceso y al acreedor ordinario no gran tenedor se le impide la prosecución del proceso, ya iniciado, sino acredita dicho requisito, lo que resulta todo un absurdo y galimatías procesal, porque lo que sucederá, las más de las veces, es que únicamente se aporte declaración responsable de haber intentado averiguar la situación de vulnerabilidad por parte del acreedor hipotecario que no sea gran tenedor, vaciando entonces de virtualidad práctica el art. 655.bis.2 LEC.
No se comprende exactamente qué significado debe otorgarse al concepto vía de apremio en el proceso de ejecución hipotecaria, en que, en sentido estricto, no existe apremio como tal, sino ejecución directa
En todo caso, no se comprende exactamente qué significado debe otorgarse al concepto vía de apremio en el proceso de ejecución hipotecaria, en que, en sentido estricto, no existe apremio como tal, sino ejecución directa. Pudiera pensarse que la vía de apremio en el proceso de ejecución hipotecaria, salvando los rigorismos terminológicos, se inicia con la petición de convocatoria de la subasta tras el requerimiento fallido de pago o la desestimación de la oposición (691.1 LEC).
Asimismo, el art. 655bis.2 LEC (LA LEY 58/2000) impone al Juzgado el deber de requerir a los servicios sociales para que confirmen la situación, ya declarada previamente, de vulnerabilidad, y adopten las medidas oportunas, en el plazo de diez días, cuando el acreedor hipotecario (no gran tenedor) hubiere iniciado el proceso de ejecución hipotecara aportando la declaración de vulnerabilidad y, posteriormente, para cumplir con el requisito de acudir a los servicios de mediación o conciliación antes indicado, hubiera aportado declaración de responsable de haber acudir sin resultado
¿De haber acudido al proceso de intermediación o conciliación pero no haber logrado acuerdo no tendrá el mismo fundamento que las Administraciones adopten medidas de atención? ¿por qué es excluye en caso de existir un procedimiento de mediación o conciliación la actuación que para el Juzgado prevé el art. 655.bis.2 1º, in fine, LEC? ¿por qué el Juzgado, acreditad la vulnerabilidad por la propia Administración a través de la actuación del ejecutante, vuelve a requerir a aquélla su intervención para cerciorarse de lo que ella mismo declaró? ¿No es una redundancia procesal absurda?
Sin embargo, en la ejecución hipotecaria promovida por un gran tenedor dichos requisitos se imponen en fase de admisión a la demanda, y ninguna actuación se prevé por parte del Juzgado para el caso de que el gran tenedor aporte declaración responsable de haber intentado someterse al expediente de conciliación.
Existe, entonces, cierta contradicción, toda vez que, para el acreedor ordinario, evidenciada la situación de vulnerabilidad antes de instar la vía de apremio, se establece la intervención de oficio del Juzgado y una eventual suspensión (o no, según se interprete el precepto), y para el gran tenedor la aportación de la declaración responsable de haber intentado la conciliación no lleva aneja ninguna consecuencia o efecto procesal en el sentido de activar de oficio la actuación del Juzgado.
Y, por último, El art. 655 bis.1 LEC (LA LEY 58/2000) (e igual el apartado 2), dispone que cuando el ejecutante hubiere aportado, para acreditar la vulnerabilidad, en los plazos establecidos, declaración responsable de haber acudido a los servicios sociales sin respuesta, el órgano judicial, de oficio, se dirigirá a las Administraciones «a fin de que confirmen, en el plazo máximo de diez días, si el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad económica y, en su caso, social, así como las medidas previstas que se aplicarán de forma inmediata para que disponga de una vivienda» ¿Significa lo anterior poner el marcha el incidente de suspensión del art. 441.5 LEC? Entendemos, como antes hemos sostenido, que no, bajo ninguna circunstancia.
IV. ¿No existe cierta confusión y contradicción interna entre el ámbito de aplicación de los apartados primero y segundo del art. 655 bis LEC? ¿Cuál es realmente el ámbito de aplicación del art. 655 bis LEC?
Partimos del hecho, poco dudoso, de que el apartado primero del art. 655 bis LEC (LA LEY 58/2000) circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a las ejecuciones de título judicial o no judicial en que se haya decretado el embargo de un bien inmueble (y su anotación registral o no, que no es constitutiva). En las ejecuciones hipotecarias la acreditación del carácter habitual o no de la vivienda tendrá que efectuarse, por todo acreedor, junto con la presentación de la demanda y, la condición de vulnerable del deudor hipotecario (la ley no habla de hipotecante no deudor o tercer poseedor), igualmente, por todo acreedor, junto con la acción real hipotecaria (con la relevante diferencia que antes hemos visto sobre las consecuencias de la vulnerabilidad para el gran tenedor y el acreedor ordinario).
Aprovechar la ocasión para lanzar, dicho sea con humildad, una crítica al encaje legislativo del art. 655 bis y al contenido interno, aparentemente contradictorio o confuso, de sus prescripciones. Esta observación descansa en la incoherencia entre la redacción de los apartados 1 y 2 del art. 655 bis LEC (LA LEY 58/2000), porque pareciera como si el apartado segundo fuera una continuación al resultado que arroje el incidente del primero.
Sin embargo, la conexión, en principio, salvo que exista algún elemento que escape a nuestro juicio, entre los apartados enunciados es inexistente, toda vez que el primero va referido, como ya hemos visto, a las ejecuciones de título judicial o no judicial, y el apartado segundo a la hipotecarias.
Si lo que se pretendía era (hecho que ignoramos ) instituir el art. 655 bis para su aplicación en exclusiva a la ejecución hipotecaria hubiera bastado con incluirlo en el art. 685 LEC (LA LEY 58/2000), y no en el Capítulo de la LEC sobre la vía de apremio en la ejecución ordinaria, dado que esa inclusión, fijando disposiciones aplicables a la ejecución hipotecaria y otras, como las del apartado primero, que parecieran ir referidas a la ordinaria, sólo genera un pantano fangoso de dudas.
De alguna manera, sin embargo, el legislador ha asociado ambos apartados, con lo que no se llega a comprender con precisión el ámbito de aplicación de cada uno de ellos o, por ser más preciso, del primero, toda vez que el segundo emplea literalmente el término «deudor hipotecario». Así, el legislador vincula el apartado segundo al resultado del primero, que concluye con la acreditación de la vulnerabilidad o medios alternativos aceptados, pero sin imponer o fijar la exigencia de acudir, en caso de probarse la vulnerabilidad, a los procedimientos de conciliación o intermediación o fórmulas sustitutivas aceptadas. Es decir, no establece las consecuencias que, en la ejecución ordinaria tiene esa declaración de vulnerabilidad. O, por lo menos, y esto es lo importante, no las fija si este apartado primero se refiere exclusivamente a la ejecución ordinaria.
Sostenemos lo anterior, porque, el apartado segundo, acto seguido de dejar inconclusa la apreciación de la vulnerabilidad, inicia la redacción del mismo con el tenor literal siguiente: «En el caso de que se tenga constancia de que el deudor hipotecario se encuentra en situación de vulnerabilidad económica conforme lo previsto en los apartados anteriores, no se iniciará la vía de apremio si no se acredita que la parte actora se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación» (o medios alternativos).
V. El art. 655 bis LEC exige al gran tenedor o empresa de vivienda acreditar la vulnerabilidad del ejecutado, si antes no se hubiera acreditado ¿Qué ocurrirá con las subastas acordadas en una ejecución precedida de un proceso declarativo donde se haya sustanciado el incidente de vulnerabilidad del art. 441.5 LEC? ¿Quedará excluida entonces la necesidad de acreditación y la intervención de la Administración?
En primer lugar, poner de manifiesto la dificultad práctica de aplicar dicho precepto o, de lograr al menos, su aproximación a la práctica forense diaria, habida cuenta de que, las más de las veces, se desconocerá por completo si el bien trabado por el Juzgado, a petición del ejecutante, tendrá o no la condición de vivienda habitual, por la elemental razón de que, ningún precepto de nuestra ley procesal ni hipotecaria exige, para acordar, decretar y anotar un embargo inmobiliario hacer constar la naturaleza de la vivienda.
El momento procesal que fija el art. 655bis.1 LEC para imponer al ejecutante la carga de probar la condición de vulnerabilidad del ejecutado es el inicio de la vía de apremio, figura o institución que, siguiendo la sistemática de nuestra ley procesal y el criterio asentado de los procesalistas más autorizados, principia con la petición de valoración del bien y convocatoria de pública subasta.
Dicha petición no tiene que conllevar, necesariamente, una sucesión cronológica inmediata entre el embargo, la garantía registral del mismo mediante su anotación y el inicio, en sentido técnico, de la vía de apremio, por ser perfectamente viable que entre el embargo y la convocatoria de la subasta transcurra un plazo razonable, incluso que esta última no tenga lugar.
Aprovechar, en todo caso, para recordar la naturaleza y finalidad de la anotación preventiva de embargo y del propio embargo judicial, que no es la de garantizar y asegurar un crédito del acreedor, sino que se trata de una medida ejecutiva con vocación de materializarse mediante la realización forzosa del bien, y no para mantener retenido o bloqueado registralmente para forzar una respuesta del ejecutado o hasta tanto las cargas o garantías anteriores sobre el bien, en caso de existir, se vayan satisfaciendo sin subasta del bien por el titular del crédito.
Pues bien, analizando el precepto del interrogante suscitado, el legislador da por supuesta o predeterminada la condición de habitual de la vivienda embargada, y esa premisa, en sí misma errática, vicia o contamina el resto de los presupuestos y trámites de la norma en cuestión. Es decir, si no sabemos si la vivienda embargada es habitual o no, harto complicado será acudir a la variable siguiente, en relación de sucesión procesal con la anterior, que es la relativa a la vulnerabilidad, vaciando, por tanto, de contenido y aplicación real dicho precepto.
Salvo, claro está, que se introduzca, en la práctica forense, el criterio mayoritario de exigir en los embargos inmobiliarios probar el carácter habitual o no de la vivienda, lo que sería, a todas luces, una posición contra legem, pues no está prevista tal exigencia.
En cualquier caso, para el hipotético caso de que, en un proceso declarativo de los ordinales 1º,2º,4º y 7º del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000), terminado con Sentencia, se hubiera tramitado en su día el incidente de vulnerabilidad, con el resultado que fuere, sobre la misma vivienda ejecutada (es decir, la acción posesoria y el embargo deberían recaer sobre la misma finca), el interrogante principal es, si del tenor literal del art. 655.bis.1 LEC, se deduce la vinculación del resultado del incidente de vulnerabilidad el proceso declarativo al ejecutivo posterior.
Los tiempos procesales que transcurren entre la interposición de la demanda del proceso declarativo y la iniciación de la vía de apremio basada en el título dictado en el primero, pueden ser ostensiblemente elevados y hacer variar o mutar a la vivienda objeto del litigio su carácter o no de habitual y, al demandado y luego ejecutado, el estatus de vulnerable.
La clave para la lógica comprensión y, por ende, solución del problema, pasa exclusivamente por asignar un significado univoco a la noción «anteriormente» empleada por el art. 655.1.bis LEC, presuponiendo que lo anterior, en el tiempo procesal, de una ejecución, no puede ser un proceso declarativo, toda vez que son procesos autónomos, y que anteriormente se refiere a alguna fase previa al inicio de la vía de apremio.
Ahora bien, y salvo que el legislador desconozca la mecánica de nuestro sistema ejecutivo, no existe ningún momento anterior al inicio de la vía de apremio en que nuestra ley procesal habilite alguna vía para apreciar la condición de vulnerable del ejecutado.
Por ello, y aunque en puridad conceptual no es riguroso, es incuestionable que la ejecución judicial, al menos la de título judicial, viene precedida de un proceso declarativo, y que en sentido común, podría concluirse que para el campo de actuación del art. 655.bis.1 LEC la calificación de vulnerable o no de la vivienda habitual en el proceso declarativo de recuperación de la posesión sustanciado al amparo de los ordinales 1º,2º,4º y 7º del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000) resulta vinculante en el incidente previo a la vía de apremio instaurado por el art. 655.bis.1 LEC.
En todo caso, la densa espesura de lagunas propagadas por la Ley de Vivienda, en lo atinente a la LEC, y concretamente en el apartado analizado, hubiera podido evitarse con una composición normativa más fina y concisa.
VI. El art. 150.4 LEC establece una disposición genérica que obliga al LAJ a comunicar la fecha de cualquier lanzamiento, en cualquier tipo de proceso y fase, a los servicios sociales, «por si procediese su actuación». ¿Ello implica tener que aguardar la respuesta de la Administración e iniciar de oficio el incidente del art. 441.5 LEC? ¿Qué ocurre, cuando, en el acto de lanzamiento, se encuentran menores o personas con discapacidad?
El tenor literal del art. 150.4 LEC (LA LEY 58/2000) no ha variado sustancialmente su contenido, consistiendo su modificación en meras adiciones terminológicas superfluas. La duda sobre si procede la iniciación del incidente de vulnerabilidad ante la práctica de cualquier lanzamiento debe responderse con la misma rotundidad que con el precepto anterior: no cabe iniciar ninguna actuación suspensiva tras la comunicación del LAJ a la Administración del acto del lanzamiento, que es meramente informativa.
A pesar de ser la inercia de algunos Juzgados propiciar el incidente del art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000) tras la comunicación a los servicios sociales del acto de lanzamiento, dicha práctica no puede sino calificarse de perniciosa y antijurídica.
No podemos olvidar que el derecho del ejecutante a recuperar la posesión en todos aquellos procesos que culminen con un lanzamiento está fundado en alguna titularidad real, muy frecuentemente la propiedad, derecho protegido por nuestra Constitución y que según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), así como su derecho de propiedad.
Por lo demás, las únicas disposiciones que, actualmente, permiten suspender un lanzamiento son las siguientes: para la ejecución hipotecaria la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración y alquiler social , el RD 11/2020, de 31 de marzo, para las acciones de los ordinales 1º,2º,4º y 7º del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000) y el art. 704 LEC (LA LEY 58/2000), que permite prorrogar el lanzamiento por un máximo de dos meses en caso de vivienda habitual.
En relación a los efectos procesales que debe tener la identificación en el acto del lanzamiento de personas en situación de fragilidad social, por ser menores o personas con discapacidad, no existe ninguna derivación jurídica de apreciarse tal circunstancia, que no comportará ninguna reacción procesal en forma de suspensión o paralización del acto de lanzamiento ni de traslado de la situación a los servicios sociales por el Juzgado, al menos sobre el plano normativo.
Cuestión distinta será que los encargados de practicar el lanzamiento avisen, por motivos elementales de civismo y ética, a los servicios sociales para que actúen sobre las personas frágiles desalojadas, o que la Policía, en caso de auxiliar al Juzgado, esta vez sí, de manera preceptiva, informe también a los servicios locales o autonómicos correspondientes.
Pero, con el régimen vigente, el hecho de existir entre los lanzados personas menores de edad o con discapacidad no enervará el derecho del actor o ejecutante ni dejará sin efecto el acto de desalojo, que deberá proseguir hasta su fin.
VII. El art. 441.7 LEC delimita con parámetros cuantitativos el concepto de vulnerabilidad pero sólo a los efectos del desahucio por falta de pago. En el resto de pretensiones Qué parámetros deben usarse para definir la noción de vulnerabilidad?
El régimen jurídico de vulnerabilidad previo a la reforma no sentaba, en la redacción prevista por el art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), ningún criterio objetivo para determinar la condición de vulnerabilidad, más allá de la mera declaración de la Administración asistencial competente, dejando la decisión final a la sana crítica y discrecionalidad del Juez o Magistrado.
El art. 441.7, párrafo segundo, LEC vigente (LA LEY 58/2000), tras la reforma, sí que introduce instrumentos o fórmulas para calificar con certidumbre el estado de vulnerabilidad, basados en una réplica del art. 5 del RD 11/2020, de 31 de marzo, limitando, no obstante, en principio, su campo de aplicación a los juicios de desahucio por falta de pago, y siempre actuando como criterios adicionales u orientativos para que el juez tome la decisión previa valoración ponderada proporcional del caso concreto.
No se alcanza a comprender porque dicho precepto ha excluido de su margen de actuación al resto de pretensiones de los procesos declarativos de los ordinales 2,4 y 7 del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000), si bien sostenemos, que podrían darse los elementos comparativos necesarios, con identidad de razón suficiente (4 CC), para aplicar la figura de la analogía legis, extrapolando así las reglas orientativas antes citadas a todo juicio o valoración de vulnerabilidad en nuestra ley procesal.
De hecho, yendo un paso más allá, creemos que la declaración de vulnerabilidad, tanto la Administrativa previa al proceso que deben aportar el actor/ejecutante, como la jurisdiccional que debe emitir la autoridad judicial tras el correspondiente incidente, debe descansar, siempre, en la acreditación de los parámetros sentados por el art. 441.7, párrafo segundo, LEC, a fin de fortalecer la seguridad jurídica y evitar valoraciones dispares o voluntaristas.
VIII. ¿Podría explicar el incide de ocupantes del art. 675 LEC y el ámbito de aplicación del art. 704 LEC? ¿Se aplica este último a todo tipo de procedimiento que conlleve lanzamiento?
Empecemos, en primer lugar, por el siempre controvertido art. 704 LEC (LA LEY 58/2000), que permite una prórroga del lanzamiento en las ejecuciones que comporten la entrega de un bien inmueble, ampliable por otro más, cuando el bien objeto de la ejecución sea vivienda habitual del ejecutado y de quienes de él dependan.
El mismo precepto establece un incidente para decidir sobre el derecho a mejor poseer de los terceros ocupantes distintos del demandado que se encuentren en la vivienda en el momento de practicar el desalojo, con una remisión al art. 675 LEC (LA LEY 58/2000), que luego examinaremos.
Tanto el art. 675 como el art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) apenas han sufrido cambios tras la reforma, salvo la necesidad de fijar la fecha y hora exacta del lanzamiento en la resolución que se acuerde.
Pues bien, con todo ello, el gran punto polémico de la aplicación práctica del art. 704.1 LEC (LA LEY 58/2000) estriba en fijación del tipo de procedimiento al que resulta trasladable; si es aplicable a todo proceso que conlleve lanzamiento y, en esencia, si resulta predicable respecto del juicio de desahucio arrendaticio del art. 250.1.1º LEC (LA LEY 58/2000) por falta de pago y expiración del plazo contractual.
La respuesta al interrogante planteado no es clara. Para los partidarios del rechazo a su aplicación analógica, el juicio de desahucio arrendaticio es un procedimiento sumario expeditivo que integra la ejecución por razones de economía procesal, en el propio declarativo, por eso no le resultan de aplicación numerosos preceptos de la ejecución ordinaria, como el plazo de espera del art. 548 LEC (LA LEY 58/2000) o la necesidad de presentar demanda ejecutiva (549.3 y 4 LEC).
En consecuencia, si el Decreto de Admisión o la Sentencia condenatoria fijan expresamente la fecha y hora de desalojo de la vivienda, y para la fijación de dicha fecha, la regulación procesal del juicio de desahucio no prevé ninguna consecuencia especial en caso de ser la vivienda habitual del demandado, no hay razones de peso para extender el ámbito de aplicación del art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) al juicio de desahucio, lo que sólo chocaría con la naturaleza monitoria del procedimiento, estando reservado el art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) exclusivamente para procesos de ejecución en sentido estricto en que la fecha del lanzamiento se fije en el Decreto ejecutivo (ejecución de Sentencia condenatoria de precario, de tutela sumaria de la posesión o de efectividad de derecho reales inscritos, entre otros).
Para el sector proclive a la integración del art. 704.1 LEC (LA LEY 58/2000) en el juicio de desahucio arrendaticio por falta de pago o expiración del plazo, el simple hecho de que, el art. 703 LEC (LA LEY 58/2000), que inicia la regulación de la ejecución por deber de entregar inmuebles, contemple previsiones para el juicio de desahucio arrendaticio (habilitación para la práctica del lanzamiento exclusivamente por el gestor y efectos de la entrega de la posesión antes del acto de lanzamiento), es motivo suficiente para mantener la vigencia del art. 704.1 LEC (LA LEY 58/2000) en sede procesal arrendaticia. Además, manifiestan, el hecho de que la ejecución del desahucio se lleve en el propio declarativo no le resta un ápice de proceso ejecutivo ni, por ende, su sujeción a las normas ordinarias de la ejecución.
IX. ¿Es necesario esperar la respuesta de los Servicios Sociales o el transcurso de dos meses sin respuesta, para solicitar la intermediación o conciliación; o pueden presentarse ambas solicitudes simultáneamente (dado que esta intermediación o conciliación solamente es necesaria si el demandado se halla en situación de vulnerabilidad)?
Ya hemos visto en anteriores preguntas, que tanto el art. 439.6 LEC (LA LEY 58/2000), para los procesos declarativos, como el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), para la ejecución hipotecaria, y el art.655 bis.1 LEC para la vía de apremio en ejecuciones ordinarias, exigen acreditación de la condición o no de vulnerabilidad del demandado-ejecutado (que, en la ejecución hipotecaria es aplicable no sólo al gran tenedor, sino a todo acreedor hipotecario) y, en su caso, el sometimiento a un proceso de intermediación o conciliación, con el resultado del mismo o la aportación de declaración responsable alternativa sustitutiva de tal procedimiento, siendo el sometimiento a dicho expediente administrativo condición necesaria para la admisibilidad de las pretensiones ejercitadas.
Lo que resulta indudable, atendida la reforma implementada, es que la acreditación del resultado del proceso de conciliación o intermediación o documentación alternativa únicamente son exigible y cobran sentido en caso de previa declaración administrativa expresa de vulnerabilidad.
Ocurrirá, sin embargo, y nos atrevemos a vaticinarlo, que las Administraciones asistenciales autonómicas y locales, desbordadas ya de por sí, optarán por la vía del silencio administrativo frente a las instancia de los acreedores solicitando la averiguación y declaración de vulnerabilidad, con lo que las declaraciones responsables de haber acudido sin resolución expresa a la Administración para lograr la indagación de la vulnerabilidad serán el instrumento mayoritaria de cumplimiento del citado presupuesto formal.
Parece incongruente promover el procedimiento de conciliación o intermediación sin cumplir, previamente, la condición objetiva para su iniciación, que es la previa declaración de vulnerabilidad.
En consecuencia, parece incongruente promover el procedimiento de conciliación o intermediación sin cumplir, previamente, la condición objetiva para su iniciación, que es la previa declaración de vulnerabilidad. Con ello, aunque razones de operatividad y pragmatismo pudieran sugerir instar ambas peticiones simultáneamente (petición para declaración o no de vulnerabilidad y solicitud para someterse a un procedimiento administrativo de mediación), lo cierto es que: a) las Administraciones podrían inadmitir de plano la solicitud de procedimiento de mediación sin acreditar la previa declaración de vulnerabilidad y b) para el probable caso de que la Administración desatienda la petición de declaración o no de vulnerabilidad la segunda instancia carecerá de todo objeto.
Lo cierto es que, el legislador, podía haber introducido un automatismo para agilizar toda esta secuencia de trámites preprocesales, obligando a la Administración que declarase la situación de vulnerabilidad a convocar a la mayor brevedad, de oficio, un acto de conciliación o intermediación.
En todo caso, tampoco parece descabellado o ilógico ni contraviene los principios del procedimiento administrativo consagrados por la Ley 2015, presentar una instancia o reclamación conjunta frente a la Administración con una doble petición, en relación de causalidad entre su solicitud final, a saber: a) declaración de vulnerabilidad o no del demandado-ejecutado y, en caso de emitirse tal declaración, b) iniciación de un procedimiento de intermediación o conciliación.
X. ¿Son exigibles estos presupuestos a demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/2023 de 24 de mayo, por el derecho a la Vivienda y admitidas a trámite con posterioridad?
La aplicación de la ley procesal en el tiempo se rige por la máxima tempus regit actum.
Afirma CHIOVENDA, referente procesalista, que las leyes procesales «son por su propia naturaleza de aplicación inmediata, en el sentido de que deben aplicarse en el litigio actual sin tener en cuenta el momento en que se ha desarrollado la relación que es objeto del litigio. Ello es así porque si el Estado tiene interés en que la justicia sea administrada en el mejor modo, y a tal fin introduce una nueva Ley procesal, está claro que sus órganos deberán después de la entrada en vigor de la misma atenerse a dicha Ley; los hechos y actos procesales que se produzcan bajo la nueva Ley se regularán por ésta».
Así, el derecho procesal queda sujeto al principio de irretroactividad de sus normas (art. 9 CE (LA LEY 2500/1978) y 2 CC). Regla plasmada también en el art. 2 LEC (LA LEY 58/2000) cuando se establece que «Salvo que otra cosa se establezca en las disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas».
Afirma GÓMEZ ORBANEJA que «el juez puede estar obligado a aplicar para la relación de derecho civil una ley civil derogada porque la relación haya sido constituida bajo su imperio, aplicará en todo caso y al mismo tiempo la ley procesal vigente. [...] La relación jurídico procesal que se constituye [...] se desarrolla bajo el imperio de la ley procesal actual. El fenómeno no es sino una consecuencia más de la autonomía del derecho de acción y de la relación procesal respecto de la material».
Según ORTELLS RAMS, «Para que pueda afirmarse que una ley procesal es retroactiva, es necesario que efectos procesales producidos por actos realizados bajo el imperio de una ley procesal dada, queden anulados o modificados por una ley procesal entrada posteriormente en vigor, la cual, de ese modo, extiende hacia atrás en el tiempo su eficacia normativa».
Esto quiere decir, trasladándolo a la pregunta suscitada, que una vez ejercitada una pretensión ante los tribunales, o presentada una petición, solicitud o formulada oposición a determinada acción, al amparo de los requisitos de una ley procesal, vigente a la fecha de dichos actos, los mismos se reputarán consumados y habrán agotado sus efectos, sin que puedan alterarse por leyes procesales posteriores y, en consecuencia, serles exigidos retroactivamente presupuestos no previstos al momento de su ejercicio.
No es conforme a Derecho, en consecuencia, y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva por cierre de la jurisdicción e inadmisión inmotivada que impide entrar en el fondo del asunto, aplicar a las demandas presentadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Vivienda presupuestos o requisitos formales de admisibilidad no establecidos por la ley procesal vigente al tiempo de interposición de las referidas demandas.
Aquí nos sirve de ilustración GIMENO SENDRA al firmar que «se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la aplicación retroactiva de una Ley nueva a un procedimiento en curso ocasiona la denegación del acceso de la parte a la instancia legalmente establecida, pues la resolución inadmisoria, al fundarse en un motivo inexistente, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva».
En conclusión, no cabe aplicar, a las demandas presentadas antes de la entrada en vigor de la ley de vivienda, los requisitos de admisibilidad que esta establece para pretensiones ejecutiva y declarativas, independientemente de que el Juzgado provea su admisión con posterioridad a dicha entrada en vigor.
En relación a la activación del incidente del art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), aquí la respuesta debe ser afirmativa, debiendo articularse la actuación de oficio del Juzgado prevista por el precepto, tras su modificación, en todas las demandas presentadas antes de la entrada en vigor de la Ley de vivienda que todavía no hayan sido admitidas a trámite (esta afirmación puede resultar injusta pues dependiente de la celeridad de cada Juzgado, las demandas presentadas antes de su entrada en vigor quedarán sujetas al incidente de oficio previo a la reforma o posterior a la misma).
XI. A diferencia del RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, en el que se preveía la posible situación de vulnerabilidad del arrendador, nada dice la LEC tras la reforma introducida por la Ley 12/2023, de 24 de mayo por el derecho a la Vivienda ¿Es posible alegarla ahora?
El art. 1.2 del RD 11/2020, de 31 de marzo, permite al arrendador, en la petición de suspensión del arrendatario por vulnerabilidad del proceso de desahucio arrendaticio por falta de pago, o expiración del plazo, invocar su propia situación de vulnerabilidad, al cobijo del supuesto contemplado por el art. 5.a) del citado RD y, al tribunal, ponderar entre ambas vulnerabilidades para decidir cual merece mayor protección.
Sin embargo, el régimen jurídico de vulnerabilidad y el incidente de oficio suspensivos del art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000) introducidos por la reforma, no prevén expresamente tal facultad del actor-arrendador, lo que no es óbice para que éste, en el traslado para alegaciones del art. 441.5 in fine LEC (LA LEY 58/2000), invoque dicha condición, sin necesidad de fundarla en los criterios cuantitativos del RD 11/2020 o en los estipulados expresamente para el demandado por el art. 441. 7 LEC. (LA LEY 58/2000)
En cualquier caso, el hecho de que no se establezca específicamente como causa de oposición o rechazo a la suspensión del procedimiento, la alegación de la vulnerabilidad del propio actor, no equivale, ni mucho menos, a neutralizar la fuerza o trascendencia que pueda tener dicha circunstancia, debidamente probada.
Tanto es así, y aquí está la solución al debate planteado, que el art. 441. 7 LEC (LA LEY 58/2000), sentando los parámetros que deben guiar el juicio y criterio del tribunal, dispone expresamente que la decisión se tomará «previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, apreciando las situaciones de vulnerabilidad que pudieran concurrir también en la parte actora y cualquier otra circunstancia acreditada en autos».
El régimen jurídico de vulnerabilidad previo a la reforma no sentaba, en la redacción prevista por el art. 441.5 LEC (LA LEY 58/2000), ningún criterio objetivo para determinar la condición de vulnerabilidad, más allá de la mera declaración de la Administración asistencial competente, dejando la decisión final a la sana crítica y discrecionalidad del Juez o Magistrado.
El art. 441.7, párrafo segundo, LEC vigente (LA LEY 58/2000), tras la reforma, sí que introduce instrumentos o fórmulas para calificar con certidumbre el estado de vulnerabilidad, basados en una réplica del art. 5 del RD 11/2020, de 31 de marzo, limitando, no obstante, en principio, su campo de aplicación a los juicios de desahucio por falta de pago, y siempre actuando como criterios adicionales u orientativos para que el juez tome la decisión previa valoración ponderada proporcional del caso concreto.
No se alcanza a comprender porque dicho precepto ha excluido de su margen de actuación al resto de pretensiones de los procesos declarativos de los ordinales 2,4 y 7 del art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000), si bien sostenemos, que podrían darse los elementos comparativos necesarios, con identidad de razón suficiente (4 CC), para aplicar la figura de la analogía legis, extrapolando así las reglas orientativas antes citadas a todo juicio o valoración de vulnerabilidad en nuestra ley procesal.
De hecho, yendo un paso más allá, creemos que la declaración de vulnerabilidad, tanto la Administrativa previa al proceso que deben aportar el actor/ejecutante, como la jurisdiccional que debe emitir la autoridad judicial tras el correspondiente incidente, debe descansar, siempre, en la acreditación de los parámetros sentados por el art. 441.7, párrafo segundo, LEC, a fin de fortalecer la seguridad jurídica y evitar valoraciones dispares o voluntaristas.
A Paula, porque sus ojos verdes son mi horizonte.