I. Datos de identificación
STS n.o 1140/2023, de 18 de septiembre (LA LEY 229421/2023); Recurso de Casación n.o 2251/2021 (LA LEY 22942/2023).
Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano.
II. Resumen del fallo
El Tribunal Supremo tras dar respuesta a la cuestión casacional que se suscitaba en el Auto de admisión, de 2/11/2022 (LA LEY 261863/2022), y que seguidamente analizaremos, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago R.A., nacional de Colombia, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 3ª), de 15/12/20 (LA LEY 242591/2020), que desestimó la apelación formulada por este contra la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo N.o 3 de Donostia/San Sebastián, en el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipúzkoa, de 21/5/19, acordando su expulsión de España con prohibición de entrada por 3 años, y en consecuencia, estimando aquella apelación, revoca la sentencia del Juzgado y anula la resolución administrativa sancionadora originariamente impugnada por no estar ajustada al ordenamiento jurídico, dejando, pues, sin efecto la expulsión decretada, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
III. Disposiciones aplicadas
El auto de admisión identificó como normas que serían objeto de interpretación los artículos 53.1.a) (LA LEY 126/2000), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (1) (LA LEY 126/2000), en su redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009)(LA LEY 21944/2009), si bien la sentencia que comentamos se extiende a los artículos 28.3.c) del antedicho texto legal, así como a los artículos 19 (LA LEY 8579/2011) y 24 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011) (RD 557/2011, de 21 de abril —LA LEY 8579/2011—).
IV. Antecedentes de hecho
D. Santiago R.A., de nacionalidad colombiana, fue controlado por agentes de la Brigada de Extranjería de Irún, en un autobús procedente de París destino Madrid. Al serle requerida la documentación que acreditase tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España exhibió pasaporte de su nacionalidad con sello de entrada en el Espacio Shengen de fecha 6/1/17. Asimismo, aun cuando su entrada en territorio Shengen había sido regular, el período de estancia autorizado en su visado había transcurrido, encontrándose irregularmente en el país, motivo por el que la Brigada de Extranjería de la Comisaria de la Policía de Irún, inició procedimiento sancionador preferente, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000)(LA LEY 126/2000) y 216 y siguientes de su Reglamento de desarrollo (LA LEY 8579/2011).
Frente a la resolución, de 31/5/19, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó su expulsión del país con prohibición de entrada por 3 años, D. Santiago R.A., interpuso recurso contencioso-administrativo que recayó en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 3 de Donostia/San Sebastián (Procedimiento Abreviado n.o 393/2019), que el 19/11/19, dictó sentencia desestimándolo.
Apelada dicha resolución judicial (recurso n.o 178/2020), la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, desestima también el mismo en la sentencia n.o 524/2020, de 15 de diciembre (LA LEY 242591/2020)( (LA LEY 242591/2020)), confirmando la sentencia dictada por el Juzgado.
Por la representación procesal de D. Santiago R.A., se anunció y presentó recurso de casación (recurso n.o 2251/2021), cuya resolución es objeto del presente análisis.
V. Interés casacional objetivo, según el auto de admisión
La Sección de Admisión del Supremo declara por Auto de 2/11/22 ( (LA LEY 261863/2022)) que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 —asunto C-568/19 (LA LEY 124049/2020)— (LA LEY 124049/2020) a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre (LA LEY 19517/2008)(LA LEY 19517/2008), la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 —asunto C-409/20— (LA LEY 18545/2022).
VI. Doctrina matizada del Tribunal Supremo
La hallamos en el Fundamento Jurídico Décimo, de la resolución comentada, en la que se indica:
- 1º.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la multa cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
- 2º.- Que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000), y en la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008).
- 3º.- Que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de retorno de su efecto útil.
- 4º.- Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria, y
- 5º.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
VII. Comentario
El Tribunal Supremo tras analizar la Directiva de retorno (definiciones, objeto y principios que rigen su aplicación) examina la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE recaída sobre dicha Directiva (2008/115 (LA LEY 19517/2008)) en relación con el marco normativo español y los pronunciamientos que el propio Tribunal Supremo ha dictado a raíz de las sentencias del TJUE.
Así, obtenemos el siguiente esquema.
La Sala ahora matiza la doctrina contenida en las STS 17/3/2021 y en la STS 16/3/2022 (LA LEY 9178/2021 y 32608/2022), cuando afirmaba la imposibilidad de sancionar con multa la estancia irregular del extranjero en el país.
Como consecuencia de la matización efectuada, dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer (ex art. 57.1 LOEx (LA LEY 126/2000)), en la sentencia objeto del presente análisis el Alto Tribunal vuelve a efectuar un repaso de las circunstancias agravantes que sumadas a la mera estancia irregular del extranjero en el país determinan, según su doctrina, la imposición de la sanción de expulsión. Actualiza la jurisprudencia clásica que las ha ido determinando y matiza, además, alguno de los supuestos, de ahí la trascendencia, también, de esta sentencia.
Así, en el Fundamento Jurídico Octavo, enumera «ad exemplum» las siguientes:
- 1.- El encontrarse el extranjero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (STS de 27/5/2008 (LA LEY 53426/2008) — (LA LEY 53426/2008)—).
- 2.- La ignorancia, por esa falta de documentación, de la forma y fecha de entrada en territorio nacional (STS de 26/12/2007 (LA LEY 216995/2007) y 14/6/2007 (LA LEY 52158/2007) — (LA LEY 216995/2007) y 52159/2007—).
- 3.- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEx (LA LEY 126/2000) (STS 22/2/2007 (LA LEY 6700/2007) —LA LEY 6700/2007—).
- 4.- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (STS 8/11/2007 (LA LEY 180133/2007) — (LA LEY 180135/2007)—). En el mismo sentido el disponer de documentación identificativa falsa (STS 25/10/2007 (LA LEY 170402/2007) y 27/5/2008 (LA LEY 68771/2008) — (LA LEY 170408/2007) y 53426/2008—).
- 5.- El constar una prohibición de entrada (STS 4/10/2007 (LA LEY 165895/2007) — (LA LEY 165895/2007)—).
- 6.- Las circunstancias a que se refiere el artículo 63.1º.2, de la LOEx (LA LEY 126/2000) al regular el procedimiento preferente (STS 17/3/2021 —LA LEY 9178/2021—), en concreto:
- a) Que exista riesgo de incomparecencia.
- b) Que el extranjero trate de evitar o dificultar la expulsión; y
- c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
- 7.- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- a) Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales (STS 28/2/22 y 5/10/22 —LA LEY24258/2022 y 232355/2022—). Si bien sobre las detenciones y/o los antecedentes policiales ha existido una evolución, como puede verse en la STS 29/9/06 (LA LEY 110394/2006) (5) — (LA LEY 110390/2006)—.
- b) Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad;
- c) La existencia de una prohibición de entrada anterior;
- d) Carencia de domicilio y de documentación;
- e) Incumplimiento de una salida obligatoria;
- f) Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
Igualmente, la sentencia comentada alude a los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional evidenciando que la imposición de la sanción de expulsión, sin concurrir circunstancias agravatorias, como las antes apuntadas, infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, consagrado en el artículo 25.1 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978).
En ese sentido, cita expresamente la STC 47/2023, de 10 de mayo (LA LEY 108793/2023)(LA LEY108793/2023) a la que han seguido las STC 53 y 55/2023, de 22 de mayo (LA LEY 122938/2023)( (LA LEY 122936/2023) y 122938/2023), 70, 71 y 72/2023, de 19 de junio (LA LEY 161229/2023)( (LA LEY 161227/2023), 161228/2023 y 161229/2023),80/2023, de 3 de julio (LA LEY 187102/2023)( (LA LEY 187102/2023)) y 86 y 87/2023, de 17 de julio (LA LEY 195076/2023)( (LA LEY 195075/2023) y 195076/2023).
Por último, cabe indicar que la doctrina fijada en esta resolución ha sido reiterada en la posterior sentencia n.o 1141/2023, de 18 de septiembre ( (LA LEY 229422/2023).