I. Introducción
El objeto del presente artículo versa sobre la problemática que se origina y se suscita ante la existencia de resoluciones de tribunales administrativos de contratación pública, cuyo contenido tiene por objeto declarar la improcedencia de una adjudicación realizada por el órgano de contratación, posicionándose así a favor de la empresa que interpone el recurso especial en materia de contratación y, desplazando, en consecuencia, a la empresa que había presentado la oferta mejor valorada en el marco del procedimiento de licitación en cuestión. En concreto, en los supuestos aquí analizados, se plantean las vicisitudes derivadas de la impugnación ante la vía judicial de resoluciones emitidas por tribunales de contratos que anulan la adjudicación inicialmente aprobada por el órgano de contratación y, en el marco del procedimiento judicial, se reconoce y se confirma en sede contencioso-administrativa, el derecho de dicha empresa desplazada por la resolución del tribunal de contratos a ser la legítima adjudicataria del contrato en cuestión. Ahora bien, ante la imposibilidad de que dicho derecho se materialice debido al transcurso del tiempo y a la expiración del plazo de ejecución del contrato, se produce la paradoja de que, pese a la existencia de existir un pronunciamiento judicial favorable para la empresa adjudicataria, se le deniega la procedencia del abono de una indemnización sustitutoria debido a la imposibilidad de imputar dicha responsabilidad a la entidad correspondiente, ya sea al órgano de contratación, al tribunal administrativo de contratos o a la Administración a la que se adscribe dicho tribunal.
En este sentido, por un lado, se cuestiona la responsabilidad del órgano de contratación por haber actuado inicialmente en consonancia con el pronunciamiento judicial, habiéndose limitado a acatar posteriormente la decisión del tribunal administrativo de contratación pública cuando éste emitió la correspondiente resolución. Por otro lado, el citado tribunal de contratos o la Administración a la que se adscribe el mismo, en la mayoría de las ocasiones ni tan siquiera son parte del procedimiento judicial por aplicación de la actual redacción del artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (en adelante, «LJCA (LA LEY 2689/1998)»), que establece que los órganos administrativos a quienes les corresponde resolver los recursos especiales en materia de contratación no tendrán la consideración de parte demandada, debiéndolo ser las personas o administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso.
Así pues, en atención a lo anterior, el presente artículo va dirigido a poner en evidencia el sustancial quiebro a la tutela judicial efectiva que provoca la denegación de las indemnizaciones sustitutorias por parte de nuestros tribunales de justicia en los supuestos descritos. A este respecto, se analizarán los pronunciamientos judiciales existentes más relevantes, a los efectos de identificar los fundamentos jurídicos que subyacen en dicha problemática y que han conducido a la existencia de sentencias contradictorias en esta materia.
De conformidad con lo anterior, con el fin de facilitar la comprensión del presente artículo, sigue a continuación un cuadro resumen con las cuestiones clave que se analizaran en el mismo:
II. Pronunciamientos jurisprudenciales que abordan la problemática analizada
Los pronunciamientos jurisprudenciales que se han emitido por nuestros tribunales de justicia hasta el día de hoy ponen de manifiesto la falta de un criterio homogéneo y la existencia de discrepancias jurisprudenciales evidentes. En este sentido, a continuación, se analizarán resumidamente las resoluciones dictadas hasta el momento, detallándose brevemente las circunstancias concurrentes en cada caso, así como la decisión judicial finalmente adoptada.
En primer lugar, cabe traer a colación la Sentencia Núm. 232/2015, de 14 de mayo (LA LEY 66637/2015), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (1) en la que el objeto de la impugnación es la Resolución Núm. 67/2014, de 10 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras estimar las pretensiones de la recurrente y anular la resolución de dicho tribunal de contratos, analiza la procedencia de reconocer el derecho del licitador a una indemnización sustitutoria.
En este sentido, el Tribunal reconoce expresamente que la recurrente se vio privada de ejecutar el contrato durante un determinado período de tiempo y, por ende, condena al Ayuntamiento de Alcobendas a la indemnización en concepto de lucro cesante equivalente a un 6% de beneficio industrial.
En la línea de la anterior Sentencia, cabe traer a colación la Sentencia de 24 de julio de 2019, emitida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional (2) , en el marco del recurso 1089/2016, mediante el cual se impugnó una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, confirmando el fallo de la sentencia la procedencia de la anulación de dicha resolución. En este sentido, la Audiencia Nacional corroboró la adjudicación inicial efectuada a favor del recurrente, condenando a la entidad contratante, siendo en este caso, el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y la Música, a que indemnizara al licitador desplazado por el beneficio industrial dejado de obtener.
Como es de ver, las anteriores sentencias se posicionan en el sentido de estimar la existencia de responsabilidad objetiva de la entidad contratante. A pesar de ello, tal y como hemos avanzado, existen resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia que se pronuncian en un sentido totalmente contrario al expuesto por las anteriores sentencias.
A este respecto, destaca, en primer lugar, la Sentencia Núm. 355/2016, de 13 de julio (LA LEY 116075/2016), de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección 1ª) (3) . La resolución impugnada era el Acuerdo Núm. 5/2013, de 25 de enero (LA LEY 273837/2013), del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón por el cual se anulaba la adjudicación de un contrato realizada a favor de la empresa recurrente en el procedimiento contencioso-administrativo. En síntesis, la Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, determinando que debía darse validez a la resolución inicial del órgano de contratación. Asimismo, con respecto de la indemnización en concepto de daños y perjuicios solicitada por la recurrente, el Tribunal consideró que la empresa demandada (esto es, la favorecida por la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos) no debía asumir dicha indemnización al no ser la responsable de los daños producidos por el acto recurrido. En su lugar, el Tribunal reconoció expresamente que la administración responsable por el perjuicio ocasionado por una resolución del Tribunal de Contratos era la administración de la comunidad autónoma de la que depende el tribunal, es decir, el Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón. A pesar de ello, el Tribunal dictaminó que no cabía reconocer la responsabilidad patrimonial promovida, al no haberse solicitado expresamente la condena a la Administración autonómica que, en todo caso, tampoco tenía obligación de personarse en este proceso, denegándose por tanto la indemnización solicitada.
En adición a la Sentencia expuesta, resulta relevante traer a colación el pronunciamiento contenido en la Sentencia Núm. 77/2020, de 15 de enero (LA LEY 110771/2020), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (4) . Pues bien, a estos efectos, en el marco del referido procedimiento contencioso-administrativo, la recurrente impugnó la Resolución Núm. 37/2016, de 29 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, «TCCSP») por la que revocaba la adjudicación del contrato realizada a su favor, tramitándose el procedimiento contencioso-administrativo sin administración demandada (ni el Ayuntamiento ni la administración autonómica), al haberse personado únicamente el licitador favorecido por la referida resolución del TCCSP. En este sentido, la pretensión de la recurrente consistía en el reconocimiento de su derecho a ser adjudicataria, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, sin perjuicio de su concreción en fase de ejecución de sentencia.
Tras analizar el fondo del asunto, el Tribunal Superior de Justicia terminó confirmando que se había producido una indebida exclusión del licitador y que, por lo tanto, la adjudicación inicial realizada a su favor por parte del Ayuntamiento se ajustaba a Derecho. Ahora bien, a la hora de valorar la procedencia del abono de una indemnización sustitutoria, el Tribunal determinó que existía una imposibilidad de condenar a la Administración al pago de los daños y perjuicios irrogados. Ello debido a que la parte actora no demandó al Ayuntamiento (aunque la Secretaría de la Sala sí que lo emplazó, sin que llegara a comparecer) ni a la Administración Autonómica, ni tampoco se llegó a concretar en la demanda qué Administración tenía que ser responsable del pago de la indemnización solicitada. En este sentido, el Tribunal hace referencia a que la actuación del Ayuntamiento se ajustó en todo momento a Derecho, por lo que no le correspondería asumir el pago de una indemnización por una actuación administrativa correcta. Asimismo, también se toma en consideración que si la recurrente hubiese concretado en la demanda la administración responsable y las razones jurídicas por las que se solicitaba la pretendida indemnización, hubiera podido motivar al Ayuntamiento a comparecer en el procedimiento. En este sentido, se considera finalmente que la eventual condena al Ayuntamiento vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que, hipotéticamente, el referido consistorio habría resultado condenado sin conocer la imputación que se le realizaba al no haber sido parte del procedimiento contencioso-administrativo, causándole indefensión.
Por último, el Tribunal también analiza la posible aplicación de la responsabilidad patrimonial por los acuerdos dictados por los tribunales administrativos de contratación y, a este respecto, avanza y reconoce que «es una cuestión no resuelta adecuadamente en el ordenamiento jurídico». En este sentido, el Tribunal admite que es posible la aplicación de la institución de la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de que no puede tener cabida en el marco del procedimiento contencioso-administrativo dado que, en todo caso, debe seguirse el procedimiento establecido en la normativa aplicable a tal efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 (LA LEY 15010/2015) y 92 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), de 1 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en el artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) (en adelante, «Ley 40/2015»).
A mayor abundamiento, cabe tener en cuenta que se emitió un voto particular formulado por el Magistrado D. Eduardo Paricio Rallo, cuyas consideraciones distaban del criterio mayoritario dispuesto por el resto de Magistrados del Tribunal. A este respecto, el referido Magistrado mostró su disconformidad con el criterio mayoritario, considerando que no puede descartarse la responsabilidad de la Administración a la que se adscribe el órgano especial de recursos ni la responsabilidad objetiva del órgano de contratación.
En la misma línea que la anterior sentencia, puede citarse el Auto dictado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de enero de 2021 en sede del recurso ordinario 198/2017 (5) . Dicho Auto se ampara en la doctrina sentada por la referida sentencia, a los efectos de denegar la indemnización sustitutoria a favor del licitador recurrente, al que se le había reconocido, mediante sentencia, el derecho a la adjudicación del contrato en discordia. En el marco del incidente de inejecución planteado por el Ayuntamiento por haberse consumado la vigencia del contrato y ser por tanto imposible la adjudicación del mismo a favor del recurrente, el Tribunal desestimó la procedencia de la indemnización sustitutoria, declarando la inejecución de la sentencia por considerar que el daño no era imputable al órgano de contratación, sino a una resolución errónea del TCCSP, existiendo en este caso también un voto particular del mismo Magistrado (D. Eduardo Paricio Rallo) que discrepa de la conclusión alcanzada por el Tribunal.
De los pronunciamientos analizados se colige la existencia de una falta de uniformidad de criterio, así como la necesidad de que se resuelva adecuadamente la problemática común y constante en la casuística expuesta de manera que quede garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
En este sentido, cabe poner de manifiesto que, en fecha 27 de octubre de 2022, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (6) admitió a trámite el recurso de casación planteado contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de enero de 2021, al que nos hemos referido, estableciéndose que el mismo reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a si en el ámbito de un incidente de inejecución de sentencia planteado por la administración condenada a la retroacción del procedimiento de adjudicación, puede declararse el derecho de indemnización sustitutoria del adjudicatario inicial que después fue desplazado por el órgano de recursos contractuales y, en su caso, cuál debe ser el alcance de esa indemnización sustitutoria. A la luz del contexto descrito, no cabe duda de que el pronunciamiento del Tribunal Supremo podría ser fundamental para la resolución de la cuestión que aquí se suscita, en la medida que implicará el asentamiento de un precedente respecto al posible abono de las indemnizaciones de daños y perjuicios correspondientes, en los supuestos aquí analizados.
III. Análisis jurídico de la problemática analizada
Tras exponer la casuística generada entorno a la problemática que aquí se analiza, a continuación se procede a desgranar los fundamentos jurídicos tanto procesales como materiales, que subyacen en la misma.
1. Falta de legitimación pasiva de los tribunales de contratación para ser parte del procedimiento contencioso-administrativo
Para analizar una de las principales causas de la problemática que aquí nos ocupa, debemos remontarnos a la aprobación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre (LA LEY 4356/1989) de 1981, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (en adelante, «Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989)»).
A través de la aprobación de la referida Directiva, se impone a los Estados miembros la obligatoriedad de tomar «las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible», materializándose dicha obligación en la configuración del conocido recurso especial en materia de contratación.
El origen de la controversia tiene lugar cuando se produce la transposición de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989) al ordenamiento jurídico español a través de la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 10868/2007) (en adelante, «Ley 30/2007 (LA LEY 10868/2007)»). En este sentido, en el propio preámbulo de la norma, se hace referencia a que «con la finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación».
Por su parte, el artículo 311 de la referida Ley 30/2007 (LA LEY 10868/2007), atribuía la resolución del citado recurso a un órgano administrativo especializado dotado de plena independencia funcional en el marco de sus competencias y, a su vez, se procedía a crear el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Asimismo, el apartado segundo del referido precepto habilitaba también para que las comunidades autónomas asumieran las competencias para la resolución de dicho recurso especial a través de la creación de órganos y/o tribunales especializados a tal efecto.
En este punto, es importante tener presente que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, «TJUE») ha venido pronunciándose reiteradamente en relación con el alcance del «carácter jurisdiccional» de los órganos administrativos del control de la contratación pública (por todas, Asunto C-203/14, de 6 de octubre de 2015, relativo al Consorci Sanitari del Maresme (7) ). En el marco de dichas resoluciones, el TJUE ha insistido en la necesaria garantía del «carácter independiente» de dicho órgano, sosteniendo que dicha independencia «implica ante todo que el órgano de que se trate tenga la cualidad de tercero en relación con la autoridad que haya adoptado la decisión recurrida» (8) .
Así pues, a raíz de este posicionamiento del TJUE y con la finalidad de preservar la independencia de dichos organismos, el legislador español modificó la LJCA (LA LEY 2689/1998) a través de la reforma operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto (LA LEY 16740/2010), cuyas previsiones establecían la modificación del artículo 21 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), estableciéndose que los órganos administrativos a quienes les corresponde resolver los recursos especiales en materia de contratación no tendrán la consideración de parte demandada, debiéndolo ser las personas o administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso.
Dicha previsión normativa comporta, en la práctica, que en aquellos supuestos en los que se impugna en vía jurisdiccional la resolución de un tribunal administrativo de contratos, la parte demandada no podrá ser dicho tribunal, sino el órgano de contratación y/o el licitador que, en su caso, fuera beneficiado por la resolución de impugnada. Sin embargo, el problema procesal yace en aquellos supuestos en los que el órgano de contratación no se considera parte favorecida o beneficiada por la resolución del tribunal administrativo de contratos impugnada, tal y como sucede en los supuestos en los que precisamente dicha resolución declara la nulidad o inadecuación a Derecho de los actos dictados por el propio órgano de contratación. En esta tesitura, no es extraño que el órgano de contratación directamente opte por no comparecer, tramitándose el recurso de forma anómala, al no existir Administración demandada o incluso, sin que haya ninguna parte demandada si ningún otro licitador comparece.
Esta disonancia entre la Administración que dicta el acto impugnado y la que puede actuar como parte demandada, ha dado lugar a diferentes casuísticas y problemáticas derivadas de la dificultad intrínseca en la oportuna identificación y citación de la correcta Administración a los efectos de lograr un pronunciamiento judicial efectivo, tal y como se desprende de los pronunciamientos judiciales analizados en el anterior apartado. Según se ha expuesto, incluso hay resoluciones judiciales que consideran que tendría que haberse demandado a la Administración de la que depende el tribunal administrativo de contratos para que fuera posible imputarle la responsabilidad del pago de la indemnización sustitutoria, lo cual resulta cuestionable atendiendo a lo dispuesto en el citado artículo 21 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), pues difícilmente podrá considerarse que dicha Administración tenga la consideración de administración favorecida por el acto objeto de recurso, siendo probable que incluso a pesar de ser citada, opte por no comparecer.
Dichos ejemplos ponen de manifiesto cómo, independientemente de la falta de un criterio unificado en lo que se refiere a la cuestión de fondo, los aspectos procesales y en concreto, la complejidad que conlleva la identificación de la Administración demandada en los supuestos aquí analizados se erige como un verdadero obstáculo para la obtención de una resolución judicial en la que se garantice la tutela judicial efectiva.
Llegados a este punto, cabe tener en cuenta que, bajo el tenor del artículo 45 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), la parte actora tiene la responsabilidad de identificar la resolución impugnada, pero no la identificación de la parte pasiva del proceso, dado que la misma debería quedar ya predeterminada en la regulación del artículo 21 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), por cuanto establece quién debe considerarse parte demandada. Lo anterior resulta relevante en la medida en que los pronunciamientos analizados convierten la identificación y comparecencia de la Administración demandada como el elemento sobre el que, en última instancia, pivota el reconocimiento de «la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada», en los términos del artículo 72.3 de la LJCA (LA LEY 2689/1998).
Así pues, nos encontramos con que, pese a que la parte recurrente no tiene la obligación de realizar dicha identificación, ello deviene un elemento trascendental para la resolución del recurso. Al mismo tiempo, pese a la correcta identificación de la Administración demandada, nada garantiza que la misma decida comparecer en el procedimiento como parte demandada, llegándose incluso a tramitar el mismo existiendo únicamente la parte recurrente, dando ello lugar a una anomalía en el proceso contencioso-administrativo puesto que se desvanece el equilibrio de las pretensiones entre las partes con el fin de que los órganos jurisdiccionales puedan juzgarlas —de conformidad con el artículo 33 de la LJCA (LA LEY 2689/1998)— y se obstaculiza al mismo tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, así como la ejecución de la propia sentencia.
2. Reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios sustitutoria como garantía de la efectividad del recurso
El análisis sobre la procedencia, en su caso, del reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios sustitutoria en los supuestos analizados debe partir de la regulación de esta materia en el ordenamiento jurídico europeo. En efecto, la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989) —modificada posteriormente por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (LA LEY 12720/2007)— establece en su artículo 2.6 que la habilitación de un recurso eficaz en materia de control de la contratación pública debe incorporar necesariamente la posibilidad de una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción, indicándose expresamente en el texto legal que dicha indemnización podía suplir el derecho del legal adjudicatario a devenir el efectivo contratista. Asimismo, el artículo 2.9 de la Directiva 86/665 establece que los Estados Miembros deben prever expresamente la posibilidad de que los afectados puedan impugnar ante un órgano jurisdiccional las resoluciones de los órganos de recursos contractuales.
No hay duda alguna de que el legislador europeo está abogando para la implementación de un recurso eficaz en el que auténticamente se asegure la ejecutividad de la tutela de sus decisiones
Haciendo una interpretación integradora de los anteriores preceptos, no hay duda alguna de que el legislador europeo está abogando para la implementación de un recurso eficaz en el que auténticamente se asegure la ejecutividad de la tutela de sus decisiones, cuando, de forma expresa, el texto normativo incorpora la necesidad de abono de una compensación en el caso que el legítimo adjudicatario no pueda ejecutar el contrato.
En este sentido, cabe destacar el posicionamiento sostenido por el TJUE, a favor del derecho del licitador a recibir la pretendida indemnización sustitutoria. En este sentido, debe traerse a colación la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE, de fecha 30 septiembre de 2010, en el Asunto C-314/09 (LA LEY 152835/2010) (9) . Dicha Sentencia resulta de especial relevancia para el supuesto aquí analizado dado que el TJUE realiza un análisis jurídico en el que concluye que la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989) no condiciona el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios a la persona perjudicada por una infracción de la normativa en materia de contratos públicos, a la necesidad de que deba existir una actuación culposa, demostrada o presunta de la entidad adjudicadora, en la medida en que ello sería contrario al principio de efectividad que inspira el objetivo de eficacia de los recursos perseguido por la referida Directiva. A mayor abundamiento, el TJUE concluye que sería contrario al objetivo de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989), tanto la privación del derecho a obtener una indemnización cuando la entidad adjudicadora consiguiera desvirtuar la presunción de actuación culposa, como el riesgo de que el licitador sólo obtenga tardíamente una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de lo mucho que podría dilatarse un «procedimiento civil destinado al carácter culposo de la infracción» —que en nuestro ordenamiento jurídico sería equivalente al procedimiento de responsabilidad patrimonial—.
En adición al conjunto de preceptos recogidos en la Directiva 86/665 que regulan el derecho a la indemnización, se debe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico español, así como la jurisprudencia de nuestros Tribunales, han regulado y reconocido la posibilidad de indemnizar a un licitador por el lucro cesante como consecuencia de no poder llevar a cabo un contrato al que hubiera tenido derecho.
En este sentido, dicha jurisprudencia establece, como regla general, la procedencia de la indemnización de un determinado porcentaje del beneficio industrial dejado de obtener, el cual debe calcularse teniendo en cuenta el precio ofertado en el contrato cuya prestación no se ha podido ejecutar. Dicho porcentaje viene determinado en la propia legislación de contratos del sector público y resulta de aplicación uniforme por mandato legal, siempre que quede acreditado el derecho consolidado a la adjudicación que debe ostentar la compañía.
A este respecto, resulta ilustrativa la STS de fecha 15 de noviembre de 2004 (10) , la cual establece que debemos atender al marco legal aplicable a los efectos de determinar el quantum de dicha indemnización, concretando que el artículo 194.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo (LA LEY 1900/1995), de Contratos de las Administraciones Públicas (ley temporalmente aplicable en el contrato enjuiciado en dicha sentencia) fijaba como beneficio industrial del contratista un 6% para el caso de resolución del contrato y considerando aplicable dicho porcentaje en caso de no haberse adjudicado el contrato a un determinado licitador que tenía derecho a dicha adjudicación. La anterior doctrina ha sido ampliamente acogida por el Tribunal Supremo, tal y como se aprecia en la jurisprudencia de la Sala Tercera, concretamente, en las Sentencias de su Sección 4ª de 2 de julio de 2004 (Recurso número 3885/2000 (LA LEY 10858/2005)), de 15 de noviembre de año 2004 (Recurso número 6812/2001), de 19 de julio de 2005 (Recurso número 6852/2001 (LA LEY 13549/2005)) y de 24 de enero de 2006 (Recurso número 4600/2001 (LA LEY 8820/2006)) y de su Sección 7ª de 15 de noviembre de 2011 (Recurso número 2800/2009 (LA LEY 228609/2011)).
Por su parte, en el caso de los contratos de servicios, existen resoluciones judiciales (por todas, Sentencia Núm. 686/2020, de 8 de junio (LA LEY 53418/2020), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, del Tribunal Supremo) (11) que han estimado la procedencia de abonar una indemnización por un porcentaje del 10% del beneficio industrial, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 309.3 en relación con el artículo 308.b del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011) (en adelante, «TRLCSP (LA LEY 21158/2011)»), siendo dicha norma de aplicación temporal al contrato de servicios objeto de enjuiciamiento.
En este punto, resulta importante tener en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (en adelante, «LCSP (LA LEY 17734/2017)»), el cual establece las causas y los efectos de la resolución de los contratos de servicios, se ha producido una ligera modificación de contenido respecto de la regulación establecida en el ya derogado TRLCSP (LA LEY 21158/2011). A este respecto, prevé una indemnización del 3% del precio de adjudicación del contrato para aquellos supuestos de desistimiento del contrato antes de iniciar la prestación del servicio o suspensión por causa imputable al órgano de contratación por un plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha señalada para su comienzo, así como debido a la resolución de contratos complementarios por haberse resuelto el contrato principal.
Por su parte, en relación con el desistimiento del contrato una vez iniciado la prestación del servicio o la suspensión del contrato por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de contratación, se prevé que el contratista tendrá derecho a percibir el 6% del precio de adjudicación del contrato.
De todo lo anterior se desprende que el derecho a la indemnización se encuentra regulado de forma clara, concisa e incondicional tanto en el Derecho de la Unión Europea, más concretamente, en los artículos de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989), así como también en la normativa de contratos públicos nacional (esto es, LCSP (LA LEY 17734/2017) y TRLCSP (LA LEY 21158/2011) —dependiendo de la norma temporalmente aplicable al contrato cuestión—). Asimismo, la jurisprudencia de nuestros Tribunales nacionales ha reconocido ampliamente el derecho a obtener el lucro cesante en sustitución del derecho a poder ejecutar un contrato, amparándose en el mandato legal aplicable en cada caso.
3. Quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española
La casuística que aquí se expone comporta la inexistencia de un reconocimiento jurídico individualizado a favor del recurrente pese a haberse declarado su legítimo derecho a la adjudicación de un contrato y existir un derecho a la percepción de una indemnización sustitutoria sustentado y fundamentado en nuestro ordenamiento jurídico. Ello evidencia, una quiebra del recurso de plena jurisdicción consagrado en el artículo 31 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), toda vez que comporta que la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo carezca de toda utilidad y valor para la parte recurrente.
En efecto, no debemos perder de vista que la inveterada doctrina constitucional ha venido reconociendo y afirmando que la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (Sentencias del Tribunal Constitución Núm. 167/1987, 92/1988 y 107/1992).
La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado social y democrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del art. 117.3 CE. (LA LEY 2500/1978)
A ello obedece que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de las sentencias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce, sino también (STC 167/87 de 28 octubre (LA LEY 4291/1987), por todas) un principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho.
En definitiva, la configuración actual del control jurisdiccional de las resoluciones adoptadas por los órganos especiales de recursos contractuales, así como los instrumentos procesales regulados en la LJCA (LA LEY 2689/1998) para su impugnación, no resultan suficientes para dar una solución a la problemática apuntada, toda vez que la evidente laguna existente en esta materia no puede suponer un quebranto de la tutela judicial efectiva de la recurrente en el proceso contencioso-administrativo.
IV. Conclusiones
A lo largo del presente artículo, se han puesto de manifiesto los problemas procesales y materiales derivados, en esencia, del hecho de que los tribunales de contratación no pueden ser parte demandada en los procedimientos contenciosos-administrativos, así como de la problemática suscitada en torno a la imputación de la responsabilidad vinculada al pago de las indemnizaciones sustitutorias a alguna de las administraciones implicadas (ya sea el órgano de contratación, el tribunal de contratos o a la Administración a la que se adscriba el correspondiente tribunal administrativo), existiendo una seria dificultad a la hora de compatibilizar la exigencia de que dichas administraciones sean parte en el procedimiento judicial para poder defenderse de dicha imputación, y a la vez puedan merecer la consideración de administraciones beneficiadas por el acto impugnado, en los términos del mandato legal contemplado en artículo 21 de la LJCA (LA LEY 2689/1998).
La solución a dicha problemática no está clara, al provenir, en última instancia, de una defectuosa regulación de nuestro ordenamiento jurídico. Ello no obsta para que, al menos a priori, sea plausible dar una respuesta que garantice la adecuada protección del derecho a la tutela judicial efectiva.
Dicha solución podría articularse, por ejemplo, a través del reconocimiento de la obligación de la entidad contratante al pago de la indemnización por daños y perjuicios, teniendo en cuenta la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva vigente en nuestro ordenamiento jurídico y que, como sabemos, implica que para apreciar la imputación de responsabilidad a la Administración, no es necesario que concurra o se acredite la existencia de dolo o culpa por su parte, es decir, el elemento subjetivo. En este sentido, tal y como se ha analizado, existen resoluciones de nuestros tribunales de justicia que avalan dicha solución que además, resultaría conforme con el criterio mantenido por el TJUE en su Sentencia de fecha 30 septiembre de 2010, en el Asunto C-314/09 (LA LEY 152835/2010), antes citada y que considera contrario a la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989) condicionar el pago de la indemnización a la acreditación de la actuación culposa de la Administración, así como obligar al interesado a acudir a un procedimiento subsiguiente para determinar la procedencia de dicha responsabilidad.
Dicha opción además, podría encontrar mayor encaje en la medida en que la citación del órgano de contratación al procedimiento judicial para que compareciera en el mismo, podría ser compatible con la regulación del artículo 21 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), si se interpretara que es la administración beneficiada por el hecho de poder ver satisfechas sus necesidades de contratación a través de la adjudicación del contrato y a pesar de que dicha adjudicación se hubiera acordado en ejecución de una resolución dictada por otra administración. En este escenario, la posible crítica a la indefensión causada al órgano de contratación por no haber sido parte en el procedimiento podría ser aplacada si el mismo hubiera sido citado como parte demandada, quedando a su elección la comparecencia o no en el procedimiento.
En todo caso, resulta evidente que el marco legal y doctrinal actual no permiten resolver esta controversia de manera adecuada y con la seguridad jurídica que sería exigible, resultando de gran interés el futuro pronunciamiento del Tribunal Supremo en el marco del recurso de casación planteado contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de enero de 2021, a los efectos de comprobar si el Alto Tribunal aporta una solución que garantice el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la aplicación de los instrumentos jurídicos existentes en nuestro ordenamiento.