I. Introducción. Esto es lo que ocurrió en un país democrático de la Unión Europea
La norma en gestación está dirigida a favorecer a un grupo de personas que han cometido gravísimos delitos, consistentes en un auténtico golpe de estado, tratando de alterar el orden constitucional.
En su Sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la que anula la Declaración de Independencia de Cataluña, el Tribunal Constitucional (TC) afirmó que la actuación del Parlamento constituye un «grave atentado» contra el Estado de Derecho y conculca «con pareja intensidad, el principio democrático». En este punto, el Tribunal recuerda una vez más que «en el Estado constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución».
Para el Tribunal Constitucional, la sucesión de hechos, desde que la STC 259/2015 (LA LEY 174078/2015) anulara por inconstitucional la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, «evidencian la inadmisible pretensión de una parte de la Cámara autonómica de no respetar «el orden constitucional que sustenta su propia autoridad» y de incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, obviando que «es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de la Constitución».
Dada la contumaz afrenta al Estado de Derecho por las instituciones políticas de Cataluña, en su Sentencia del 8 de mayo de 2018, el Tribunal Constitucional, ante una decisión de la Mesa del Parlamento de Cataluña, en el ámbito del procés, que constituye un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, señala que todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras Legislativas, están obligados a lo que este tribunal resuelva (artículo 87.1 de la LOTC (LA LEY 2383/1979)). Por tanto, el incumplimiento patente de este deber es lo que determina que la Mesa del Parlament, al admitir la propuesta, incurra en las referidas vulneraciones constitucionales, no el contenido material de la iniciativa, subraya la sentencia. Por tanto, lo determinante a estos efectos es que la Mesa tramite la iniciativa a sabiendas de que existe una resolución de este Tribunal que le impide darle curso. El Pleno del TC considera que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales para apreciar que dicho órgano del Parlament incumplió el deber de respetar la suspensión declarada por sendas providencias de 7 de septiembre de 2017 de la eficacia de la Ley de Referéndum de Autodeterminación y la del Decreto de convocatoria de ese Referéndum. El TC concluye afirmando que la vulneración de este derecho fundamental determina, en efecto, la de los derechos de los ciudadanos de Cataluña a participar, mediante la representación política, en los asuntos públicos (art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y afecta a la función propia del Parlamento de Cataluña, que ostenta la representación del pueblo de Cataluña (art. 55.1 EAC) y no la de determinadas fuerzas políticas, aunque sean mayoritarias.
Un documentado relato del «golpe de estado» se encuentra en el artículo de Vidal-Folch y Fabra: «El golpe a las instituciones» (1) . Puede leerse en él:
«El "procés" secesionista catalán ha erosionado la base de la democracia: las leyes, los órganos de representación de la soberanía y los tribunales, que dirimen sobre la legalidad.
La prolongada incapacidad del secesionismo catalán para acordar la investidura de un president de la Generalitat es el último episodio de una meteórica degradación institucional
La prolongada incapacidad del secesionismo catalán para acordar la investidura de un president de la Generalitat es el último episodio de una meteórica degradación institucional. Su pertinaz desobediencia a las leyes, su insistente desprecio a la oposición y su prolongado desacato a los tribunales marcan esa corrosión del orden democrático e institucional y deja al autogobierno repleto de instrumentos básicos desacreditados. Esta es la herencia:
…/…
La principal institución de una sociedad moderna es su legalidad democrática. Es exactamente eso lo que fue sometido al golpe parlamentario del 6, 7 y 8 de septiembre mediante las leyes de "desconexión" o ruptura que abrogaron la vigencia del Estatut, la Constitución y el entero acervo jurídico del ordenamiento democrático catalán y español.
La ley (autonómica) del "referéndum de autodeterminación" destruyó el principio de jerarquía normativa al autootorgarse la preeminencia sobre el Estatut y la Constitución: "prevalece jerárquicamente sobre todas aquellas normas que puedan entrar en conflicto con ella" (artículo 3.2).
…/…
La celebración del referéndum, el 1 de octubre, incumplió además todos los demás requisitos de Venecia: nomas regulatorias dictadas con un año de antelación, censo permanente y registro fiable, composición equilibrada y neutralidad de la autoridad electoral. Y también 25 de los 34 artículos de la propia Ley del referéndum.
La otra ley de desconexión, la de "transitoriedad y fundacional" de la República catalana, consagraba un Estado catalán independiente de corte autoritario, desde horas después del referéndum y la declaración de independencia hasta la redacción de una Constitución de nuevo cuño.
Las leyes de desconexión instauraban un orden autocrático, autoritario, cercano a las dictaduras
…/…».
Y, finalmente, la declaración de independencia de Cataluña, que proclamó el establecimiento de la República Catalana, cuya eficacia fue suspendida por el presidente de la Generalidad de Cataluña, el prófugo Puigdemont. La Resolución fue firmada el 10 de octubre de 2017 por la mayoría independentista del Parlamento catalán, en ausencia del resto de fuerzas políticas. El 27 de octubre de 2017 fue sometida a votación en dicho Parlamento, aprobándose por la misma mayoría. Como es conocido, el Tribunal Constitucional suspendió tal declaración el 31 de octubre de 2017 y declaró su inconstitucionalidad mediante la ya citada sentencia del 8 de noviembre del mismo año.
Como recuerdan los editores de Hay Derecho (2) , «Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.
Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.
Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional…»
Como también recuerda acertadamente Viada Bardají (3) , fiscal del Tribunal Supremo, «en la doctrina penal hay unanimidad en considerar la amnistía como un borrado u olvido de los crímenes con intencionalidad política cometidos en el contexto de regímenes autoritarios o dictatoriales, lo que impide su aplicación en situaciones de normalidad democrática para quienes cometen hechos delictivos cuando su propósito es subvertir, alterar, sustituir o derogar el orden constitucional y democrático. Para estos casos existen otras medidas de gracia como los indultos particulares.
Esa era la razón de ser de la ley de amnistía aprobada en 1977, cuya justificación política y jurídica era evidente. Era necesaria como instrumento de reconciliación en pleno proceso de transición democrática, se aprobó con un altísimo consenso por la casi totalidad de las fuerzas políticas parlamentarias llegando a obtener el apoyo del 85% de los miembros del Congreso, y estaba prevista como causa extinción de la responsabilidad criminal en el entonces vigente Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973)».
II. Precedentes parlamentario y gubernamental
El 23 de marzo de 2021, la Mesa del Congreso de los Diputados inadmitió a trámite la proposición de ley orgánica de los grupos parlamentarios de ERC y Plural (Junts, la CUP y el PDeCAT) de Amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español (escrito número 122/000132/0000) (4) .
Dicha decisión de la Mesa de la cámara vino precedida por un informe preliminar de la Dirección de Asesoría Jurídica del Congreso que aconsejó la inadmisión a trámite de la proposición de ley, porque los letrados consideraron que se trataba de un «indulto de carácter general» camuflado. Y que, por tanto, era contraria al artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978): «Corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». «Con independencia de cómo se titule y del objetivo de la proposición de ley analizada, ésta contiene en sí misma todos los elementos de un indulto de carácter general»
El acta de referida reunión de la Mesa del Congreso comienza así: «El Sr. Secretario General señala que por medio de la presente Proposición de Ley Orgánica se pretende que, "queden amnistiados todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuera su resultado, tipificados como delitos o como conductas determinantes de responsabilidad administrativa, llevadas a cabo desde el 1 de enero de 2013 y hasta el momento de la entrada en vigor" de esta norma, previendo que "se entenderá como intencionalidad política cualquier hecho vinculado a la lucha democrática por la autodeterminación de Catalunya"».
«Por la manera en la que se definen los hechos que quedarían comprendidos en el ámbito objetivo de la ley y especialmente por la forma en que se concreta el alcance del concepto de intencionalidad política, así como por la individualización de los procedimientos que se hace en la citada disposición adicional única, cabe concluir, indica el Sr. Secretario General, que con independencia de cómo se titule y del objetivo de la proposición de ley analizada, ésta contiene en sí misma todos los elementos de un indulto de carácter general. A este respecto ha de recordarse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no caben en nuestro sistema constitucional los indultos generales. En consonancia con ello, frente a la previsión del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) (artículo 112), en el vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) (artículo 130) no se contempla como causa de extinción de la responsabilidad criminal la amnistía, sino tan solo el indulto que, como se ha señalado, por expresa previsión constitucional solo puede tramitarse y concederse de manera individual. Por todo lo anterior, el Sr. Secretario General, la proposición de ley de referencia parece entrar en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».
El entonces Ministro de Justicia y hoy magistrado del Tribunal Constitucional, Campo Moreno, defendió ante el Tribunal Supremo que la amnistía es claramente inconstitucional. Así lo explica Reyes Rincón (5) : «El Gobierno defendió al conceder los indultos que el "procés" tuviera respuesta penal, porque "nadie está por encima de la ley"
El Ministerio de Justicia remarcó entonces que la amnistía era "claramente inconstitucional". Fuentes fiscales lamentan que Sánchez reniegue ahora de la vía judicial y recuerdan que sólo se actuó "cuando la gravedad era extraordinaria"».
Como detalla Manuel Marraco (6) :
«Los nueve expedientes justificaban la medida de gracia individualizada diciendo que, "a diferencia de la amnistía", no hace desaparecer el delito cometido
El Gobierno de Pedro Sánchez no tenía dudas hasta hace poco de que la amnistía es "claramente inconstitucional". Así lo sostuvo expresamente en los informes con los que el Ejecutivo indultó a los condenados a penas de prisión en el juicio del procés.
Lo hizo en la parte común de los nueve informes que justifican la concesión de las medidas de gracia, en los que se puede leer: "A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito"».
La frase va firmada por el entonces ministro de Justicia, Jun Carlos Campo, cuyas propuestas de indulto fueron aprobadas por el Ejecutivo en el Consejo de Ministros del 22 de junio de 2021.
Los extensos informes sobre cada condenado —en torno a 30 páginas— incluían referencias a las características de las figuras del indulto (autorizado por la Constitución), el indulto general (expresamente prohibido) y la amnistía (no mencionada expresamente). Y señalaba las diferencias entre ellas, resaltando que el indulto, frente a la amnistía, no iba tan lejos como para pretender la eliminación del delito en sí.
En el informe del ex vicepresidente del Govern, por ejemplo, se lee: «Se ha de subrayar que don Oriol Junqueras i Vives ha cumplido ya tres años y siete meses de su pena de privación de libertad. Un efecto de la sentencia que ni se puede ni se pretende borrar. La concesión de la gracia traerá consigo la consecuencia propia de todo indulto particular, esto es, la de excepcionar el cumplimiento de la pena indultada o conmutada, pero con la persistencia del delito. Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito».
También lo hizo, fuera de escritos oficiales o procesales, en medios de comunicación. Así (7) :
«El actual magistrado del Tribunal Constitucional Juan Carlos Campo se opuso en 2019 a que el Gobierno, del que formaba parte, se planteara conceder una amnistía a los líderes independentistas que dos años antes llevaron a cabo el referéndum ilegal del 1 de octubre en Cataluña. Siendo ministro de Justicia en aquel entonces, fue tajante: "La amnistía no cabe", aseguró refiriéndose a su encaje en la Constitución.
Esa aseveración la hizo en una entrevista concedida al programa de La Sexta Al Rojo Vivo. Ante la pregunta del presentador, Antonio García Ferreras, Campo explicó por qué el perdón colectivo sería ilegal: "La amnistía es el olvido. Aquí —dijo refiriéndose a los indultos a los presos del procés— no hay olvido, hay perdón para construir un futuro mejor y por eso te lo condiciono", afirmó».
Debe tenerse en cuenta, asimismo, la jurisprudencia constitucional, como recuerda Viada Bardají (8) : «La excepcionalidad de este instrumento jurídico y su exclusiva vigencia para momentos políticos de la vida de un país definidos por la restauración de la democracia y la recuperación de las libertades ha sido proclamada por el propio Tribunal Constitucional que, en su STC 147/86 de 25 de noviembre (LA LEY 672-TC/1987) del Pleno, afirmaba que «la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve». Para concluir que «ha de tenerse muy presente que, aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los tribunales de Justicia cuando les tocó valorar su legitimidad».
Pues bien, la amnistía de todos los actos delictivos perpetrados en el contexto del procés (la cual abarcará, probablemente, un período temporal de más de 10 años) equivale a reconocer que la exigencia de responsabilidades penales por aquellos delitos se enmarcaba en un contexto legal de represión autoritario y antidemocrático, y que el ataque constitucional delictivo llevado a cabo en los meses de septiembre y octubre de 2017 tuvo una justificación democrática, lo que pone en tela de juicio las bases más esenciales de nuestra convivencia democrática y la propia Constitución como armazón de nuestra democracia».
III. Doctrina jurídica solvente
Como bien ha explicado Silva Sánchez (9) , Catedrático de Derecho Penal, «la aprobación de una ley de amnistía por el poder legislativo tiene dos efectos. Por un lado, en relación con los sujetos ya condenados, resulta análoga al indulto, pero con un alcance mucho más drástico. Así, no sólo perdona la pena, sino que borra por completo el delito por el que el reo fue condenado. Además, por otro lado, extiende su alcance a sujetos que no han sido juzgados. Con respecto a estos últimos, bloquea la propia posibilidad de enjuiciarlos. Por lo tanto, sustrae a los tribunales no sólo la potestad de ejecutar lo juzgado, sino incluso la de enjuiciar los presuntos delitos cometidos por los sujetos amnistiados.
La amnistía implica una negación drástica de la justicia y de la igualdad jurídica
Como puede apreciarse, la amnistía implica una negación drástica de la justicia y de la igualdad jurídica. Ahora bien, estas últimas son —junto con la libertad y el pluralismo político— los valores superiores del ordenamiento jurídico español y, por cierto, de cualquier comunidad política moderna.
-…la pretendida ley de amnistía, de la que tanto se habla ahora, en realidad tampoco lo es. Por el contrario, se trata de la exigencia unilateral de una "ley de inmunidad" para delitos de deslealtad —malversaciones, desobediencias, daños y desórdenes públicos— que, en su mayor parte, fueron cometidos o incitados por autoridades y funcionarios autonómicos y locales. Y ese privilegio de impunidad se reclama por ciertos grupos políticos como una primera moneda de cambio en el contexto de las negociaciones para apoyar la investidura de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Como se advierte, nada parecido al dramatismo de una situación transicional. La reclamación y la eventual cesión, si no fueran patéticas, se quedarían en risibles».
A modo de premisa, Freixes Sanjuán (10) , Catedrática de Derecho Constitucional, se pregunta, si «¿Cabe considerar que es posible, democráticamente, no sólo jurídicamente desde una perspectiva formal, la aprobación de una ley de amnistía para que los implicados en la derogación de la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006) (acertadamente suspendida y anulada por el Tribunal Constitucional de aquellos tiempos), del pretendido «referéndum de autodeterminación del 1 de octubre» al que se pretende dar validez formal si no se organiza uno nuevo, de la anulación de los derechos de buena parte de los catalanes y la consolidación de la dominación de una regresiva minoría secesionista, convierta a los golpistas en «los patriotas del 17»? Hacerlo significaría aceptar que estamos en un régimen antidemocrático, cuyas leyes y resoluciones judiciales son injustas y no ajustadas a los estándares internacionales cuando, por el contrario, somos, o al menos, estamos siendo hasta ahora, uno de los países menos condenados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y situado entre las democracias que cumplen con los índices de calidad propios de tales regímenes».
Como recuerda Aragón Reyes (11) , Catedrático emérito de Derecho Constitucional y Magistrado emérito del Tribunal Constitucional, «Como es sabido, en Derecho las cosas son lo que son y no como se las denomine. De manera que, si la medida, no llamándose amnistía, tuviese todas las características de una amnistía, algo que conceptualmente es claro en sentido jurídico, la inconstitucionalidad de esa medida seguiría siendo patente». Para este autor, una ley de estas características es «contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles) y 117 (independencia y exclusividad judicial), … se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla».
Este mismo autor ha escrito (12) que «… del hecho de que la amnistía no esté expresamente prohibida por la Constitución no puede seguirse inmediatamente la consecuencia de que la Constitución la permite, ya que de la fiel interpretación de determinadas reglas y principios constitucionales pueden derivarse impedimentos o, si se quiere, prohibiciones implícitas respecto de la amnistía. Que es lo que, efectivamente, sucede y, por ello, nuestra Constitución no permite la amnistía. Son varias las razones que sustentan esta opinión.
Una se basa en la interpretación coherente de la regla constitucional dedicada a los indultos, que prohíbe [artículo 62.i) Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE)] los indultos generales, lo que significa que si lo menor, en cuanto a su afectación para el derecho (el indulto general, que solo perdonaría la pena), está prohibido, ha de estarlo también lógicamente lo mayor (la amnistía, que no solo perdona la pena, sino que borra retroactivamente el delito en su día cometido). Este argumento es importante, sin duda, pero hay otros más, incluso de superior entidad.
Así, la razón que se sustenta en el principio constitucional de división de poderes, que, entre otras manifestaciones, se refleja en la regla constitucional de la exclusividad del poder judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando el derecho vigente en cada momento. El legislador no puede suplantar en esa función al poder judicial, ni menos aún considerar antijurídica la legislación en su día aplicada por los tribunales de justicia, borrando con carácter retroactivo un delito que estaba vigente cuando el poder judicial lo aplicó. Solo el Tribunal Constitucional, por considerar inconstitucional una ley, puede eliminar retroactivamente sus efectos, aunque en todo caso con límites derivados del principio de seguridad jurídica. Por ello, la legislación dictada por un Estado democrático de derecho como el nuestro, que tiene como uno de sus principios nucleares el de la seguridad jurídica, no puede ser borrada, con efectos retroactivos, por una decisión del propio legislador. Solo por motivos jurídicos y únicamente por el Tribunal Constitucional, como antes se advirtió, puede adoptarse una decisión así, nunca por motivos políticos y por un órgano político como son las Cortes Generales.
La amnistía vulneraría también el principio de igualdad. Nuestra Constitución determina que todos los españoles son iguales ante la ley, por lo que impide que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no. Es decir, se prohíbe que a determinadas personas o grupos de personas se los declare inmunes frente al derecho por las conductas antijurídicas que hubieran llevado a cabo. Cabe el indulto (perdón de la pena); lo que no cabe es la amnistía (desaparición retroactiva delito), porque ello supone situar a los amnistiados en una situación de privilegio que el principio de igualdad prohíbe. Más aún, cabe el indulto (individual), que viene a excepcionar la regla de la exclusividad de la potestad judicial para imponer y hacer ejecutar la pena, precisamente porque la Constitución lo ha permitido de manera expresa.
Por todo lo anterior, en realidad, el principio general que se deriva de nuestra Constitución en relación con la amnistía es el contrario del que sostienen los defensores de la misma. No es que pueda haber amnistía porque la Constitución no la prohíbe expresamente: es que, para que pueda haber amnistía, esta tenía que estar autorizada expresamente por la propia Constitución como excepción a las reglas y principios generales antes examinados; excepción que, por exigencias del derecho, siempre ha de ser expresa. Así lo hizo nuestra Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931) y así lo hace, por ejemplo, la vigente Constitución italiana. En consecuencia, al no estar autorizada expresamente por la propia Constitución, no cabe sostener, en modo alguno, que pueda dictarse en España una amnistía».
Con esta ley, como señala con acierto Aragón «supondría reconocer que fue justo el proceso de secesión e injusto el derecho que lo reprimió. Lo que significaría, sin duda alguna, un golpe mortal para nuestro Estado constitucional y democrático de derecho. La amnistía solo procede frente a un derecho injusto, y no lo es, por principio, el emanado durante la vigencia de una Constitución democrática, salvo que el Tribunal Constitucional lo hubiera anulado por inconstitucional. Esas son las reglas y esas son las garantías que no pueden dejar de ser observadas. Por ello, la amnistía solo tiene su sentido en los procesos de tránsito de una dictadura a una democracia o en los pactos de paz y de concordia que pongan fin a las consecuencias de una guerra civil, condiciones que concurrieron en la amnistía dictada en España en 1977».
Bal (13) , abogado del Estado, ha subrayado que «En democracia, el principio de libertad impone que se pueda hacer todo aquello que no está prohibido; pero este principio básico rige exclusivamente para los ciudadanos. La defensa de la libertad del individuo frente al Estado precisamente exige la inversión de dicho principio cuando hablamos de la capacidad de actuación de los poderes públicos. Las competencias —naturalmente invasivas de la libertad individual— de los órganos del poder político y administrativo deben estar expresa y específicamente establecidas por las normas jurídicas: solo pueden hacer lo que está expresamente permitido» (14) .
Aclara este autor que, «En esta defensa numantina de la posible amnistía, se ha llegado a escuchar que el TC se ha referido en diversas sentencias a la amnistía de 1977 y no la ha declarado inconstitucional, luego cabe cualquier amnistía en nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978). El disparate general de defender lo indefendible se convierte aquí en algo superlativo probablemente porque ninguno de los políticos que afirman esto se ha leído ninguna de las 19 sentencias dictadas por el TC (fácilmente localizables en las bases de datos de jurisprudencia). Si se las hubieran leído (y las hubieran comprendido o se hubieran asesorado por alguien que las entendiera), descubrirían cosas sorprendentes, puesto que el TC ya dijo en su momento muchas de las cosas que ya hemos dicho aquí para defender que la amnistía que hoy pretende el Gobierno de España no cabe en nuestra CE. A título de mero ejemplo:
- — Que la amnistía funciona para los cambios de régimen político porque la legislación anterior fuera injusta (STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)).
- — Que es una institución excepcionalísima, propia de un momento en el que es preciso transitar hacia valores, principios y derechos plenamente democráticos a los que sirve, lo que —digo yo— la hace inviable cuando esa democracia plena ya se ha conseguido (STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987)).
- — Que debe respetar la igualdad de modo que el legislativo tiene un amplio margen para definir el colectivo beneficiado por la amnistía, pero está sujeto a la CE y no puede infringir el derecho a la igualdad de otros colectivos no incluidos en el ámbito de la ley, de forma que si se excluye a otros debe ser en virtud de una diferencia objetiva, razonable y razonada (STC 361/1993 (LA LEY 2446-TC/1994)).
- — Que responde a un valor de justicia, pero que siempre debe respetar la igualdad de los ciudadanos ante la ley (STC 345/1993 (LA LEY 2404-TC/1993), 116/1987 (LA LEY 871-TC/1987) y 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)).
- — Que debe tener cuidado con la revocación de sentencias firmes con valor de cosa juzgada, pues ello podría lesionar el principio de seguridad jurídica (STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987))».
Ruiz Robledo y Tapia (15) , Catedrático de Derecho Constitucional y Profesora Titular de Derecho penal, respectivamente, entienden que «la amnistía no es compatible con uno de los grandes principios de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978): la división de poderes. Muchos profesores de Derecho hemos defendido que la amnistía no respeta este principio dado que rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial, establecido en términos tajantes en el 117.3 de la Constitución: únicamente al poder judicial, y no al legislativo, corresponde "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". El argumento no solo no ha convencido a los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, sino que lo han descalificado con dureza: "absoluto desatino", "no tiene consistencia", etc. Claro que, después de los epítetos, vienen los razonamientos, que no nos han hecho cambiar de opinión: no parece sostenible el argumento de que una ley de amnistía de los acusados y condenados por el procés no afectaría al Poder Judicial, sino al Gobierno que propuso y al Senado que autorizó la aplicación del artículo 155 en el otoño de 2017; esto no sería así porque ninguno de los condenados por sedición lo ha sido por vulnerar el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17140/2017), por el que se designa órganos y autoridades en Cataluña, sino por infringir el Código Penal. Es más, hubieran sido condenados igualmente, aunque no se hubiera aplicado el artículo 155. El indulto de junio de 2021 a los nueve condenados por el Tribunal Supremo afectó a su Sentencia 459/2019, de 4 de octubre y su amnistía volvería a afectarle.
Tampoco es convincente el otro razonamiento que se esgrime para negar que la amnistía no afecte al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados: el indulto produce los mismos efectos "sin que nadie se la haya ocurrido sostener que son inconstitucionales". Al contrario, este argumento sirve para reforzar la inconstitucionalidad de la amnistía: es verdad que el indulto atenta contra la reserva de jurisdicción; precisamente por eso está reconocido en la Constitución. El indulto es una ruptura constitucional que —como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona— solo es constitucional porque se permite en la propia Lex legum. Si solo estuviera en las leyes, sería inconstitucional. Y eso es lo que le ocurre a la amnistía: como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional».
Sobre lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), estos autores explican que «Ya que hemos mencionado a la LECrim (LA LEY 1/1882), abordaremos ahora otro de los argumentos que se han dado a favor de la constitucionalidad de la amnistía: el hecho de que se regule en el artículo 666.4 de la vigente LECrim. (LA LEY 1/1882) Dejando al margen que el principio de jerarquía normativa implicaría que nos planteáramos lo contrario, si la ley es constitucional o no; lo cierto es que, al citarla, se olvida que el artículo 666 está en la LECrim (LA LEY 1/1882) desde que lo aprobó el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (LA LEY 1/1882). También la amnistía estaba en el preconstitucional Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) —como una causa de extinción de la responsabilidad penal, igual que el indulto— pero desapareció en el nuevo de 1995. Si en la década de 1990 se hubiera aprobado una nueva LECrim (LA LEY 1/1882) lo más probable es que, igualmente, la amnistía hubiera desaparecido de la ley procesal. No se hizo y la desidia del legislador se usa ahora a favor de la constitucionalidad de la amnistía. Es un argumento tan poco sólido como sería afirmar que la pena de muerte en tiempos de paz existió en España hasta que el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) derogó al de 1973, pues se mantuvieron en éste muchos artículos que se referían a la pena de muerte, a pesar de que la Constitución la abolió en 1978».
Tejadura Tejada (16) , Catedrático de Derecho Constitucional, explica que «La manifiesta inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía se deduce en primer lugar del hecho de que el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. Dos fueron las enmiendas presentadas al respecto y ambas suscitaron un rotundo rechazo.
La regulación constitucional del derecho de gracia contiene una prohibición implícita al legislador de conceder amnistías
En segundo lugar, la regulación constitucional del derecho de gracia (art. 62 CE (LA LEY 2500/1978)) contiene una prohibición implícita al legislador de conceder amnistías. La constitución habilita al legislador para que este prevea la posibilidad de conceder "indultos individuales" y le prohíbe expresamente el otorgamiento de "indultos generales". Se trata de un límite que opera directamente frente al legislador. El Parlamento puede facultar al Gobierno para conceder indultos individuales, pero nunca generales y tampoco podría el mismo mediante ley otorgar un indulto general. Si tenemos en cuenta que un indulto general supone el perdón de la pena impuesta a un conjunto de personas sin individualizar los casos y una amnistía implica no solo esa remisión de la pena sino el borrado también de la existencia misma del delito por lo que se aplica a personas aún no condenadas, fácilmente se comprende que la prohibición de indultos generales conlleva la de las amnistías. Sería absurdo entender que la Constitución que ha prohibido al legislador lo menos (conceder indultos generales) está permitiendo lo más (otorgar amnistías)».
En el mismo sentido, Gimbernat (17) , Catedrático de Derecho Penal, «por su parte, subrayó, después de hacer un extenso análisis del derecho de gracia del indulto, contenido en el artículo 62.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que "si la amnistía es una medida de gracia mucho más amplia que el indulto general, luego, de acuerdo con un argumento "a minore ad maius" si los indultos generales están prohibidos, con mayor motivo están prohibidas las amnistías generales como las que se quiere dar a las personas implicadas en el "procés"».
Incide en esta cuestión Fernandes Romero (18) , Profesor de Derecho Constitucional, quien señala que «la regulación de la amnistía fue tomada en consideración por el legislador constituyente, pero decidió expresamente no regularla, esto es, no prever tal posibilidad por la injerencia inaceptable que supondría respecto a la función jurisdiccional. Así se deduce de las actas y minutas de la ponencia encargada de redactar el anteproyecto de Constitución, publicadas en la Revista de las Cortes Generales en 1984. Esta cuestión fue tratada en la reunión de 3 de noviembre de 1977, cuando se debatían aspectos relativos al poder judicial, haciéndose expresa mención al estudio del régimen de la amnistía. La decisión que se adoptó no arroja lugar a dudas; se hace constar en la minuta lo siguiente: "por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar este tema".
Por consiguiente, la amnistía no cabe dentro de la Constitución. No existe interpretación teleológica que pueda realizarse, por muy creativa que esta sea, que permita retorcer nuestra norma fundamental hasta que quepa algo que, objetivamente, no fue previsto por el poder constituyente en pleno conocimiento de causa. Lo contrario, la interpretación evolutiva sin límites de la Carta Magna, supone socavar los cimientos de nuestra democracia, que desde el 1978 ha triunfado, otorgando el mayor período de estabilidad política de nuestra historia, entre otros motivos, porque puso fin al turnismo constitucional que hasta entonces había primado. No es aceptable que el TC abandone su función de intérprete para convertirse en un verdadero constituyente. Si hay que reformar la Constitución, hágase, pero por los cauces previstos».
Para Quintero Olivares (19) , Catedrático de Derecho Penal, «El tema es realmente grave, y exige alguna explicación. Las leyes son actos normativos generales dirigidos a la generalidad de los ciudadanos, con independencia de que afecte más a uno que a otro (la ley que regula el IVA es general, aunque afecta menos a los que no realizan actividades sujetas a IVA). Lo que no puede hacer una ley es lo que perseguiría la supuesta Ley de Alivio, a saber: crear unas normas jurídicas generadoras de una situación específica de derechos y deberes para un grupo concreto de sujetos, perfectamente individualizados, y totalmente diferente (y más beneficiosa) de la que en similares condiciones afecta a la generalidad de los ciudadanos.
Esa sería una ley particular, y, por lo mismo, constitucionalmente inaceptable, no tanto por ofender al principio de igualdad, sino por no ser jurídicamente una ley. Además, aun afectando de lleno a la materia jurídica sometida a la competencia de la jurisdicción penal, muy probablemente la propia "ley" decidiría directamente su eficacia inmediata (no olvidemos la premura que domina el curso de los acontecimientos)».
Como bien refuta Gimbernat (20) , Catedrático de Derecho Penal, «Otros destacados juristas afirman, en cambio, que de la prohibición constitucional de los indultos generales no puede deducirse la misma inconstitucionalidad para la amnistía. En este sentido argumentan que "el indulto sólo tiene una aparente similitud [con la amnistía]", ya que "los indultos son competencia del Ejecutivo mientras que una ley de amnistía se promulga por el Legislativo" (21) . Pero esta argumentación en contra de la inconstitucionalidad de la amnistía no puede convencer. En primer lugar, porque en contra de tal tesis hay que objetar que la similitud entre indulto y amnistía lo es hasta tal punto que las dos instituciones están abarcadas por el concepto genérico de "medidas de gracia": indulto y amnistía son, ambos, especies de ese concepto genérico, con la particularidad de que aquél es más restrictivo, en cuanto que, entre otras características, sólo es aplicable cuando se haya dictado ya una sentencia firme, sin que con el indulto desaparezcan ni los antecedentes penales ni la indemnización civil, mientras que la amnistía borra el delito como si éste no se hubiera cometido nunca, por lo que, si se ha dictado ya sentencia firme, y entre otras consecuencias, se declarará extinguida la responsabilidad criminal, cancelándose los antecedentes penales y, si aún no se ha dictado, se decretará el sobreseimiento libre de las actuaciones.
El segundo argumento al que se acude para combatir la inconstitucionalidad de la amnistía es que, mientras que el indulto es competencia del Gobierno, la amnistía lo es del legislativo, tampoco puede prevalecer. La vigente Ley de indulto (LA LEY 3/1870) [LI] de 1870 regula sólo los indultos particulares que se decretan por el Ejecutivo para cada penado individual después de haberse recabado los informes preceptivos —no vinculantes— de distintas instancias, sin que dicha LI se ocupe para nada de los indultos generales. Estos últimos sólo se podrían acordar —si la CE no los hubiera prohibido, e igual que una amnistía— mediante una Ley Orgánica aprobada por el Parlamento. Por ello carece de toda fuerza de convicción ese argumento de que indultos generales y amnistía emanarían de dos poderes distintos del Estado, siendo así que tanto el uno como la otra tendrían que ser aprobados —si la CE lo hubiera permitido— por el Legislativo».
Cruz Villalón (22) , Catedrático emérito de Derecho Constitucional y expresidente del Tribunal Constitucional, considera que «las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía política. A espaldas del pueblo», pues, «A nadie se le oculta que una decisión de este calibre, de haber estado sobre la mesa, hubiera ocupado un lugar de excepción en la pasada campaña electoral. Esto es lo que hubiera permitido un debate público a fondo sobre una cuestión de la trascendencia que en este momento todas las fuerzas políticas hemos visto que le otorgan. Esto hubiera permitido debatir tanto sobre los beneficios, los inmediatos y los eventuales, como sobre los males, los ciertos y los presumibles, de una amnistía política como la que nos ocupa. Hacia el futuro, y bajo una u otra forma, aquí subyace un debate pendiente.
Pero nada de lo anterior ha habido. Y no lo ha habido porque, salvando lógicamente al independentismo, nadie ha llevado esta cuestión a la letra de su programa, sea la grande o la chica, ni por lo mismo a la palestra pública. Si algo ha habido por quienes ahora, de modo digamos absolutamente coyuntural (23) , pasan a no descartarla, ha sido distanciamiento, si no rechazo».
Sobre la presentación de la iniciativa mediante proposición de ley, Bal (24) ha señalado que supone un fraude legislativo, pues «De esta forma, se evitaría el engorroso trámite de audiencia pública de los proyectos de ley del Gobierno que debe aprobar el Consejo de Ministros y el dictamen de los órganos consultivos, véase CGPJ y Consejo de Estado. Una ley cuyo principal efecto va a ser privilegiar a ciertas personas —por contar con siete votos en el Congreso—, redimiéndoles, vulnerando la separación de poderes, el principio de igualdad y los artículos 24 (LA LEY 2500/1978) y 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), entre otros».
Recuerda Girela (25) , Catedrático de Derecho Constitucional, nos recuerda que «… durante los debates constitucionales las Cortes rechazaron la introducción de la amnistía en la Constitución para evitar situaciones de degradación como las que se están planteando y para garantizar el respeto al orden constitucional. De modo que, en realidad, el poder legislativo, que está rotundamente limitado por la Constitución, no puede aprobar una ley de amnistía porque su capacidad legislativa no alcanza a alterar válidamente el orden constitucional. Si lo hiciera se tendría que plantear ante el Tribunal Constitucional recurso de inconstitucionalidad contra la ley y cuestión de inconstitucionalidad respecto a los procesos en marcha, por infracción de la Constitución, y, en esos mismos procesos, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por afectar al principio de Estado de derecho reconocido en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994)».
Como expresó la eurodiputada Soraya Rodríguez (26) , «Lloviendo piedras, que describe sin concesiones la situación desesperada de la clase obrera británica, lloverán piedras sobre nuestras instituciones democráticas y nuestro crédito en la comunidad internacional, si se consuma el reconocimiento a cara descubierta de un poder ilimitado, el Ejecutivo, para decretar que no se cumplan sentencias o desaparezcan los procedimientos judiciales abiertos si ello favorece sus intereses políticos propios».
IV. Conclusión
Por tanto, con independencia del nomen iuris, «se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla», la ley anunciada sería contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles), 62.i (prohibición de indultos generales) y 117 (independencia y exclusividad judicial), de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).