El Supremo confirma el sobreseimiento de la causa seguida por un presunto delito de sustracción de menores por falta de jurisdicción de los Tribunales españoles porque la competencia territorial viene determinada por el lugar de la comisión del delito, siendo éste el lugar de donde el padre presuntamente se llevó a la menor, o donde debía haberla restituido. Éste es el domicilio o residencia de la menor en el momento de la presunta comisión del hecho y en el caso, la menor residía en Italia.
El lugar el lugar de comisión del delito de sustracción de menores es aquél donde el denunciado estaba obligado a restituir a la menor, pero las particularidades del caso pueden hacer que se cuestione precisamente cuál era el domicilio habitual de la menor.
La regla general es entender que la residencia familiar del menor se encuentra en el lugar en que la familia vive o se ha trasladado de mutuo acuerdo, y en el que el menor está escolarizado o tiene un domicilio fijo, y el Supremo comparte lo que entendió la Audiencia Provincial de Las Palmas: el lugar de residencia de la menor en el momento de la no devolución, fue Italia.
La madre alega la influencia de la situación excepcional vivida por los efectos del Covid-19, pero no explica el efecto concreto que tuvo sobre su estancia en Italia y regreso a España, máxime cuando la entrega de la menor al padre se llevó a cabo en Italia, en una fecha ya alejada en el tiempo de los efectos de la pandemia; y la sentencia señala que la situación de pandemia no exigía que la menor fuera escolarizada en Italia en el curso 2020 a 2021.
En todo caso, lo relevante es que cuando tuvo lugar la sustracción denunciada, era en Italia donde se encontraba la residencia familiar de la menor, por ser éste el lugar en que vivía la madre y en el que la menor estaba escolarizada y tenía un domicilio fijo, siendo por ello en Italia donde debe entenderse cometido el delito.
Es también relevante que no consta cuál pueda ser la residencia de la madre en España, pues sobre ello solo se señala que no atendió la oferta laboral en un restaurante "por motivos obvios", motivos que se desconocen, máxime si, como afirma, era España el lugar de su residencia.
En la medida en que las resoluciones dictadas por los órganos judiciales italianos por las que se declara ilícito el traslado internacional efectuado por el padre respecto a la menor con destino a Austria, producido tras el periodo vacacional de verano de 2021, dejan claro que la resolución se limita a resolver sobre la acción declarativa de la ilicitud del traslado y en ningún caso sobre la restitución de la menor, unido al resto de datos que revelan que el domicilio de la menor estaba en Italia, es por lo que el Supremo considera que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para el conocimiento de los hechos denunciados por la madre, al no concurrir ninguno de los criterios competenciales contenidos en el art. 23.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) para extender la jurisdicción española a delitos cometidos en el extranjero, ya que el investigado no es español, y el delito que se investiga no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 23.3 (LA LEY 1694/1985) y 4 LOPJ (LA LEY 1694/1985).