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Arbitraje y financiación por terceros - Open 2019

César Cervera

Cofundador de Rockmond Litigation Funding Advisors. Managing Partner

Carolina Bayo

Directora para las Américas

Eduardo de Frutos

Director para España y Portugal

Diario La Ley, Nº 9407, Sección Tribuna, 3 de Mayo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 3724/2019

En términos generales, la financiación por terceros consiste en que un tercero ajeno al proceso soporta su financiación a cambio de una parte de la recuperación previamente pactada en un acuerdo de financiación. La particularidad de esta financiación es que es a fondo perdido: sólo si gana la parte financiada, el tercero financiador se lleva el porcentaje previamente acordado. De este modo, se distingue diametralmente de un préstamo o de una financiación bancaria con garantía.

La financiación por terceros facilita el acceso al arbitraje a casos sólidos que tengan una recuperación temporal adecuada y permite que asuntos puedan beneficiarse de un arbitraje cuando de otro modo no habrían podido acceder a él.

De esta manera, al ser los costes del arbitraje en ocasiones un obstáculo a la hora de presentar una reclamación, la financiación por terceros viene a resolver este problema configurándose como un verdadero catalizador del derecho de acceso a la justicia. También dota de igualdad de armas a las partes al permitir acceder a la representación adecuada para cada caso, así como, en la posibilidad de utilización de las periciales necesarias. En definitiva, el caso se convierte en un mejor caso como consecuencia de la aportación de los recursos necesarios.

Pero de la financiación por terceros no sólo se benefician personas y compañías que tienen restricciones de capital: también está siendo utilizada por compañías bien capitalizadas como una forma de transferir el gasto y el riesgo, convirtiéndose en una herramienta muy útil en la gestión de los balances contables.

Es prioritario que los abogados seamos los primeros en entender correctamente la figura de la financiación por terceros para poder explicarlo a nuestros clientes y utilizarlo cuando sea adecuado. Resulta también muy importante que los árbitros conozcan la figura y su funcionamiento.

Existen múltiples opciones de financiación por terceros. Generalmente el concepto se refiere a la financiación de procedimientos arbitrales internacionales o litigios, aunque también abarca la financiación de ejecuciones de laudos o sentencias, y la monetización de las mismas. Es cada vez más frecuente el interés de las partes favorecidas por los laudos en buscar adelantar el importe económico de los mismos, transfiriendo el riesgo de la ejecución e insolvencia al financiador.

En los últimos años se ha visto crecer de manera exponencial el recurso a la financiación por terceros sobre todo en arbitrajes internacionales. De hecho, el 2018 fue un nuevo año récord en número de casos registrados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Pero esto no es sorprendente: recurrir al arbitraje internacional como método alternativo de resolución de disputas resulta necesario en determinados contextos.

Los países de derecho civil, al no estar limitados por las prohibiciones históricas de maintenance y champerty, no tienen ninguna restricción tangible a la financiación por terceros. Sin embargo, su crecimiento en estos países es mucho más paulatino –aunque no por ello sin fuerza- que el que se ha materializado en las jurisdicciones de derecho común.

No obstante, recientemente Hong Kong y Singapur (jurisdicciones de derecho común) han introducido cambios regulatorios para permitir la financiación por terceros en procedimientos arbitrales.

Últimamente la revelación de los acuerdos de financiación ha recibido mucha atención. La transparencia es un elemento muy importante a la hora de valorar los conflictos de interés, y en ese contexto es necesario que los árbitros valoren sus propios conflictos con las partes y sus financiadores. Ahora bien, no parece razonable entrar a conocer los términos de la financiación. La práctica hasta la fecha demuestra que en muchos casos ante el CIADI donde ha existido una financiación por terceros, las partes revelaron su existencia y la identidad del fondo sin que fuera necesaria ni una orden expresa del tribunal ni una norma expresa que lo exigiera. Así, las partes por sí mismas lo han revelado precisamente para evitar el conflicto de interés. Y esto no es ninguna sorpresa porque ni el fondo ni la parte financiada tienen interés en caer en un conflicto que podría retrasar el procedimiento o poner en peligro la ejecución del laudo. Además, en los casos donde los tribunales invitaron u ordenaron la revelación de la identidad del fondo, lo hicieron bajo su discreción y sin la necesidad de ninguna norma expresa. En este contexto es deseable una autorregulación de los operadores, pues están altamente profesionalizados y son los primeros interesados en salvaguardar su prestigio.

Es evidente que no todos los casos son financiables, ni que a todos los reclamantes les interesa una financiación por un tercero, pero siendo conscientes de su existencia no deberíamos dejar de interponer una reclamación por falta de fondos sin verificar la oportunidad de financiación a través de este mercado.