Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia 101/2020, 16 Nov. Rec. 276/2020 (LA LEY 170624/2020)
El Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020), regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. Se aprobó con el fin de reducir la movilidad de la población durante la pandemia por COVID-19 y afectaba a todos los trabajadores por cuenta ajena que presten servicios en empresas del sector público o privado cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma.
Se trata de un permiso obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, retribuido y recuperable. Esto último quiere decir que desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020, el empleado debe recuperar esas horas.
En este asunto, el sindicato recrimina a la empresa dos cosas: que impusiera la recuperación sin llegar a un acuerdo con la representación sindical, y que diese la opción a trucar la recuperación por días de vacaciones.
A priori, este permiso retribuido obligatorio recuperable presenta características verdaderamente singulares y excepcionales; nace con el Real Decreto-ley 10/2020 (LA LEY 4281/2020), con una vigencia temporal muy limitada y ex novo ante la situación de pandemia por COVID19. Más que un verdadero permiso retribuido, la Audiencia Nacional lo califica como una fórmula de distribución irregular de la jornada, con los límites siguientes:
- La recuperación tiene que hacerse en el tramo temporal desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020.
- No se pueden vulnerar los periodos mínimos de descanso diario y semanal.
- Ha de mediar un plazo de preaviso no inferior a 5 días.
- Tampoco se puede superar la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo de aplicación.
Por todo cuanto antecede, en este supuesto la decisión de la empresa por la que se procedía a recuperar las horas de una forma diaria, en función del volumen de trabajo y hasta un máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana, es ajustada a derecho.
Se trata de una decisión que se encuadra dentro del poder de dirección y organización de la empresa, y para la que además, se ha contado en todo momento con la RLT a través de un proceso negociador, aunque no se haya logrado un acuerdo.
En cuanto a la posibilidad de su recuperación compensando las horas con días de vacaciones, declara la Audiencia que en principio no es admisible que se recuperen las horas no trabajadas mediante su imputación a vacaciones. Ni por decisión unilateral del empresario ni por decisión adoptada de mutuo acuerdo con la mesa de negociación. Ello es así por una sencilla razón: el derecho a las vacaciones anuales retribuidas es indisponible.
Además, tampoco es viable la compensación económica en este asunto.
Ahora bien, como la empresa no está imponiendo cambiar el permiso por las vacaciones a sus empleados, sino que lo deja a la libre voluntad del empleado (por si no quiere ir compensando diariamente la jornada), es totalmente lícito su actuar. Pensemos que por ejemplo pueden existir casos en los que el operario prefiera tener menos días de vacaciones que salir más tarde y cambiar sus hábitos de conciliación familiar. Porque en estos casos es el empleado el que decide, siempre claro está con acuerdo de su empleador.