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Con sentencias y a lo loco

Con sentencias y a lo loco

José Mª. García

Abogado y fundador de derechobancario.org

Diario La Ley, Nº 9304, Sección Documento on-line, 22 de Noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 7816/2018

Consecuencias económicas a la hora de reclamar los gastos pagados por el consumidor en un préstamo hipotecario a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 relativa al pago del impuesto de las hipotecas, del pronunciamiento del Pleno de la Sala Tercera así como del RDL 17/2018. A través de la revisión actualizada de la jurisprudencia dictada en el ámbito civil, se analizan los efectos que el cambio de criterio producido por la Sentencia de 16 de octubre de 2018 podría haber tenido en el derecho de los consumidores y su posible aplicación en el presente, tal y como ha ocurrido con la Sentencia nº 942/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga que ha obligado a pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la entidad bancaria prestamista.

Portada

Tomando como referencia el título de la película de Billy Wilder, hemos querido representar el revuelo que ha causado la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (LA LEY 135931/2018) relativa al pago del impuesto de las hipotecas y lo sucedido posteriormente.

Si en 1959 «Con faldas y a lo loco» sorprendió a todos los espectadores por su dosis de ingenioso, insólito y polémico humor, en 2018, nuestro Tribunal Supremo ha dejado asombrado al gran público después de su última actuación —judicial—.

Posiblemente con menos risas que la mencionada película ya que todavía escuecen las fuertes caídas bursátiles sufridas y la parálisis temporal en la comercialización de hipotecas —un minuto de silencio por aquellos pobre clientes que estuvieron inmersos en la concesión de un préstamo hipotecario y hubiesen firmado un contrato de arras—, la resolución anteriormente citada ha «travestido» lo que hace tan sólo 7 meses parecía claro como el agua.

Y es que el Tribunal Supremo ha tirado de refranero español y donde dijo «Cliente» ahora dice «Banco» para luego volver a decir «Cliente» y todo solucionado.

Pero ¿qué ha pasado en estos 7 meses? ¿Qué parte de la película nos hemos perdido?

En defensa del director de cine de esta película judicial, diremos que las resoluciones dictadas pertenecen a distintas salas y diferentes secciones, pero al mismo órgano judicial.

Así que si el espectador poco habituado a este género de terror judicial escucha las palabras «Tribunal Supremo», debe empezar a distinguir entre la Sala Primera —Sala de lo Civil— y la Sala Tercera —Sala de lo Contencioso-Administrativo—, si quiere comprender lo que ha sucedido.

También, tiene que diferenciar entre una sección ordinaria (la primera, la segunda, etc., la cual está formada por algunos magistrados que forman parte de la Sala) y la Sección del Pleno (así se le denomina cuando se trata de una decisión adoptada por todos los magistrados de una misma Sala).

De esta manera, el pasado 15 de marzo de 2018 (LA LEY 10390/2018), el Tribunal Supremo (pero en esta ocasión, la Sala de lo Civil y la Sección del Pleno —todos los magistrados de la Sala de lo Civil—) dictó una sentencia que ponía fin a la controversia surgida de si se debía declarar o no nula la cláusula relativa al pago de los gastos incurridos a la hora de formalizarse un préstamo hipotecario y, sobre todo, si el banco debía proceder a la devolución del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios (en adelante, el Impuesto), que suele representar un porcentaje alto de los gastos de formalización de una hipoteca.

En esta resolución, todos los magistrados de la Sala de lo Civil consideraron que el obligado al pago del Impuesto era el cliente —el prestatario— y no el Banco —el prestamista—, basándose para tomar esta decisión en la propia doctrina dictada hasta ese momento por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que por un tema de competencia, le corresponde resolver aquellas cuestiones en materia tributaria.

Pues bien, 7 meses después de dictarse dicha sentencia, la otra Sala —la de lo Contencioso-Administrativo— y una Sección en concreto —la Segunda y compuesta por 6 magistrados de los 33 que hay en la Sala Tercera— han roto con esta doctrina consolidada durante años, diciendo ahora que el obligado al pago del Impuesto es el acreedor hipotecario —que a efectos prácticos, vamos a referirnos en el presente artículo a los bancos en su función de prestamistas—.

Además, ha sido una decisión tomada por la mayoría de magistrados, salvo por uno —el díscolo—, que ha emitido un voto particular en contra del criterio establecido en la misma.

A partir de aquí, un sinfín de titulares confusos y comentarios de todo tipo surgieron durante casi 3 semanas de conspirativo suspense, sin aclararse las consecuencias finales de lo que iba a ocurrir a partir de esta sentencia, hasta que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo examinó los recursos pendientes sobre el IAJD de las hipotecas el pasado 6 de noviembre de 2018.

Es como si un «fallo técnico» hubiese interrumpido la emisión y otro «fallo» —en este caso, el judicial— hubiese interrumpido la tranquila vida de millones de españoles titulares de un préstamo hipotecario.

Honestamente, ningún profesional jurídico que se preste podrá ser categórico en sus opiniones, ya que si en algo podemos estar de acuerdo es que la sentencia 16 de octubre de 2016 ponía «patas arriba» muchas decisiones judiciales adoptadas hasta el momento y otras tantas que están pendiente de decidirse en el ámbito civil —reclamaciones interpuestas para solicitar la devolución de los gastos hipotecarios—, cuando ya existía una cierta «armonía» judicial a raíz de la Sentencia de 15 de marzo de 2018. (LA LEY 10390/2018)

Además, que la sentencia protagonista haya sido emitida por una de las secciones —la Segunda— que conforman la Sala Tercera y por 5 de los 33 magistrados que hay en la misma, también ha levantado ampollas entre los propios magistrados, a pesar de que sea la Segunda la sección especializada para resolver cuestiones tributarias.

Y si a ello le añadimos el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993) ¡la acción está servida!

¿Acaso es más válida la opinión de estos 5 magistrados que la emitida por sus antecesores?

Como exponía en su voto particular el magistrado díscolo, cuyo papel ha quedado relegado al de un mero figurante —dicho sea con los debidos respetos y en tono cinematográfico—, desde la sentencia de 19 noviembre 2001 (Rec 2196/1996 (LA LEY 1851/2002)) hasta la más reciente de 22 noviembre 2017 (Rec 3142/2016 (LA LEY 167300/2017)), la línea jurisprudencial ha sido uniforme y sin contradicciones sustanciales.

Posiblemente, éste habrá sido el mismo argumento que haya llevado a la Sección del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo a volver al criterio establecido a partir de la sentencia de 16 de octubre de 2018, dejando en un «triste final» las aspiraciones de muchas asociaciones de consumidores, que soñaban con que se mantuviese el criterio establecido por dicha nueva resolución.

Sueño o pesadilla —según se mire— que puede que se vuelva a revivir a modo de To be continued, tal y como explicaremos más adelante.

Por nuestra parte, lo único que pretendemos con este artículo es ordenar ideas, encontrar algún argumento jurídico en todo lo que ha ocurrido y analizar estrategias procesales que se han planteado de cara a reclamar el Impuesto por aquellos clientes que lo pagaron, sabiendo de antemano la incertidumbre que rodea el arte judicial.

Y siguiendo este esquema lógico, nos iremos respondiendo a nuestras propias preguntas que nos han surgido a la hora de leer la STS de 16 de octubre de 2018.

¿Qué consecuencias hubiese tenido la STS de la Sala Tercera en la recuperación del pago del Impuesto por aquella persona que no lo debió pagar, en caso de haberse mantenido ese criterio?

Para responder a esta pregunta, empezaremos analizando el caso que resolvió la Sala Tercera y que dio lugar a la «entradilla» de este guion.

La controversia surgió entre la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A. y la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid, al no querer pagar la primera la liquidación del Impuesto que le giró la segunda por un préstamo hipotecario constituido en 2009.

Es decir, el conflicto no ha surgido entre un Banco y su cliente, sino entre una empresa y la Agencia Tributaria de una Comunidad Autónoma, al considerar la primera que no era el sujeto pasivo del pago del Impuesto, sino que es el banco —acreedor hipotecario— a quien corresponde sufragar el mismo.

Pues bien, después de haber sido rechazado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid el recurso planteado por dicha empresa municipal, el caso fue analizado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que consideró que «Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución». El énfasis es nuestro.

La primera consecuencia de esta polémica decisión era que la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A. ya no tenía que abonar los 22.566,47 euros de la liquidación practicada por la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid.

Pero la segunda era casi más importante que la primera, ya que dicha resolución anulaba «el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995 (LA LEY 2326/1995), de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") es contraria a la ley».

Por lo que iba a resultar difícil sostener a partir de esta sentencia que el obligado al pago del Impuesto fuese el prestatario, es decir, el cliente, ya fuese éste una persona física o jurídica.

Pero ¿qué pasaba con los préstamos celebrados anteriormente?

En este caso, la propia sentencia de 16 de octubre de 2018 resolvía una liquidación de 2009, así que parecía razonable pensar que esta resolución habría afectado tanto a los nuevos préstamos como a los ya concedidos.

Es cierto que desde un punto de vista de estrategia procesal habría que haber dividido los supuestos en dos grupos distintos. Las personas (físicas y jurídicas) que pagaron el Impuesto hace más de 4 años de dictarse esa sentencia y las que lo pagaron hace 4 años o menos de dictarse la misma.

Esta división la realizamos en base a lo indicado en el art. 66 de la Ley General de Tributos, según el cual: Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: c) El derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.

Así que siguiendo el criterio establecido para las devoluciones del pago de IRPF las prestaciones por maternidad, se podía concluir que si el préstamo había sido firmado hacía 4 años se podría haber reclamado directamente a la Agencia Tributaria de la Comunidad que recibió el pago del Impuesto la devolución por ingreso indebido del mismo.

Y, por el contrario, se tendría que haber acudido a otras vías judiciales para reclamárselo a la entidad bancaria que, por cláusula declarada nula, hubiese obligado a pagar el Impuesto a algún cliente.

Esta solución —la de acudir primero a la Agencia Tributaria— podría haber sido una buena alternativa para aquellas personas que hubiesen tenido una sentencia firme en la que un tribunal civil les hubiese desestimado la devolución del Impuesto por parte de la entidad bancaria y todavía no hubiese transcurrido el plazo de 4 años.

Para el resto del público que no se hubiese encuadrado en este caso, así como para los que hubiesen preferido optar por reclamar el Impuesto directamente a los bancos, como en toda buena «peli» de terror que se plazca, el suspense habría estado servido.

No obstante, y con la resolución del 6 de noviembre de 2018 de la Sala Tercera del TS, la vía de solicitar directamente la devolución a la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente se ha esfumado.

¿Cómo habría afectado lo que dijo la Sentencia de 16 de octubre de 2018 en lo que dijo la Sentencia de la Sala Primera de 15 de marzo de 2018 y en las futuras sentencias que se hubiesen dictado en el ámbito civil?

Nos gustase o no, la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo declaró nulo un artículo de un reglamento por considerarlo ilegal, así que la cosa no pintaba muy bien, por mucho que se dijese en esos días previos a la Sentencia del Pleno que los efectos estaban limitados a los últimos 4 años.

En primer lugar, cabe recordar que la Sentencia de 15 de marzo de 2018 declaró nula por abusiva la cláusula relativa al pago de ciertos gastos por parte del cliente, al entender que dicha cláusula no se había negociado —por lo tanto, era impuesta—.

Dicha cláusula suele atribuir al prestatario/consumidor el pago de todos los gastos derivados de la operación, cuando por ley hay gastos que corresponden al Banco.

Si bien es cierto que dicha resolución concluyó que el pago del Impuesto le correspondía al Cliente, ya que el art. 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (LA LEY 2326/1995) lo establecía así, y la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS también lo consideraba de esa manera.

Por tanto, y de haberse ratificado la ilegalidad de dicho artículo por la Sección del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, era previsible un aluvión de nuevas demandas reclamando el pago del Impuesto y de sentencias concediendo la devolución del mismo a los clientes, salvo que la Sala Civil del Tribunal Supremo hubiese modificado su anterior sentencia de 15 de marzo de 2018, escenario poco previsible ya que la misma fue dictada por el Pleno por unanimidad —a diferencia de lo que ha ocurrido con la de 16 de octubre de 2018—.

¿Es habitual que el Tribunal Supremo cambié de criterio?

A modo de Spin-off de esta película que estamos narrando, cabe decir que no es tan raro que el Tribunal Supremo se deshaga de sus anteriores guiones, para redactar unos nuevos.

Un ejemplo reciente sería la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 89/2018, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 19 de febrero de 2018 (LA LEY 2717/2018), la cual echó por tierra un criterio arraigado desde hacía unos cuantos años.

En esta ocasión, los 9 magistrados —que conformaron el Pleno de esta Sala de lo Civil— favorecieron a los clientes frente a las entidades bancarias y consideraron que la consumación de un producto bancario (los swaps) debía entenderse, a efectos del plazo de caducidad, producida en el momento de la extinción del contrato, cuando hasta ese momento (véase entre otras, la STS núm. 153/2017, de 3 de marzo de 2017 (LA LEY 6053/2017)), se venía considerando que desde la suspensión de las liquidaciones positivas o el devengo de las negativas, era ya suficiente para empezar a computar dicho plazo —que es de 4 años—.

Por lo que para el público especializado en este tipo de género, estos sustos son más habituales de los que nos gustaría contar.

Ahora bien, lo que sí que hay que reconocer es que hacía mucho tiempo que un cambio de criterio no había generado tanta expectación en el espectador de a pie.

¿Quién podría haber reclamado en vía civil?

Para responder a esta cuestión, cabe volver a revisar la sentencia de 15 de marzo de 2018, para darnos cuenta que la reclamación fue entablada por una persona física, que en su condición de consumidora, demandó a dos entidades bancarias distintas, solicitando que se declarasen nulas las cláusulas incluidas en sus dos escrituras de préstamo por medio de las cuales se le obligó a pagar los gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario.

Por tanto, a priori, se puede concluir que todo aquel que hubiera sido consumidor y parte prestataria podría haber reclamado a la entidad bancaria que le concedió el préstamo hipotecario la devolución del impuesto, al ser una cláusula abusiva ya que era contraria a la legalidad.

El razonamiento jurídico era sencillo: si la cláusula se había considerado nula y el artículo 68 del reglamento del Impuesto había sido declarado ilegal, es difícil defender que las consecuencias judiciales no hubieran sido otras que la devolución del impuesto.

Por el contrario, podría haber existido más margen de defensa para las entidades financieras en aquellos casos en los que el reclamante no hubiese sido consumidor, ya que en este caso habría que haber acreditado que no hubo negociación y que la cláusula en cuestión era abusiva.

¿Qué plazo habría habido para interponer dicha reclamación por un consumidor?

Nuevamente y si nos fijamos en la Sentencia del Tribunal Supremo podemos comprobar la respuesta a esta pregunta.

Las escrituras que fueron objeto de análisis eran de 2006 y 2013 y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2016, es decir, transcurrieron al menos 10 años entre la primera escritura y la demanda, por lo que existía un precedente judicial que permitía, al menos, reclamar estos gastos hasta 10 años después, por lo que la alegación de que este tipo de acciones caducaba a los 4 años parece ser que hubiese sido rechazada, tácitamente, por el Tribunal Supremo, ya que la caducidad se puede aplicar de oficio —por iniciativa propia del propio Tribunal— y no fue aplicada en el precedente que hemos señalado.

Sin perjuicio de lo anterior, que es un indicio bastante aclaratorio de cuál habría sido el «desenlace final», la doctrina civilista suele ser categórica en este aspecto al afirmar que lo que es nulo de pleno derecho es imprescriptible, así que se podría defender la declaración de nulidad de la cláusula de los gastos de cualquier escritura, esté en vigor o cancelada, o hayan transcurrido 30 años.

Cuestión debatida es si existe un plazo de prescripción para solicitar la restitución de las cantidades indebidamente impagadas por la cláusula declarada nula.

Sobre este aspecto no existe una unanimidad en la doctrina, como bien señala Marín López en su artículo «La prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución de los gastos abonados» (1) .

Unos defienden que los efectos de la restitución son automáticos a la declaración de nulidad y, por ende, debe devolverse el dinero abonado junto con sus intereses sin perjuicio de cuándo fueron pagados por el reclamante.

Por el contrario, otros consideran que la acción de nulidad es imprescriptible, pero que la acción de restitución sí que está sometida a un plazo de prescripción.

Dentro de esta corriente, unos consideran —tesis más flexible— que el plazo sería el general de las acciones de 15 ó 5 años dependiendo cuando se reclame, y para otros —tesis más estricta—, sería sólo de 4 años desde que se pagaron.

En base al propio caso que resuelve la Sentencia de 15 de marzo de 2018, podremos descartar con más seguridad el plazo estricto señalado, ya que los gastos que fueron objeto de devolución fueron abonados en 2006 y la reclamación estimada por el TS se inició en 2016.

Asimismo, tampoco existe una unanimidad de cuándo empieza el plazo para computar esos 15, 5 ó 4 años. Si desde que se pagaron esos gastos, si desde que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (que fue la primera que declaró la nulidad de una cláusula de gastos hipotecarios) o si desde que se ha dictado otra resolución relevante —como hubiese sido la Sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 en caso de haberse confirmado su criterio—.

A pesar de la falta de una unanimidad en estas cuestiones y, por ende, de la ausencia de cierta seguridad a la hora de formular una reclamación, parece converger esta línea jurisprudencial hacía la imprescriptibilidad de la acción de nulidad así como la restitución de la totalidad de las cantidades, al menos, desde un aspecto práctico, siendo muy amplio el abanico de reclamaciones que habrían sido estimadas por los tribunales (desde los préstamos ya cancelados hasta los celebrados hace muchos años).

¿Habría sido posible que hubiesen limitado la aplicación de los efectos de la declaración de ilegalidad del art. 68 del Reglamento a partir de la fecha de la Sentencia de 16 de octubre de 2018?

Tanto en el cine como en Derecho, todo es posible, es la magia que envuelve a estas dos artes.

Pero nos atrevemos a decir que existía un precedente judicial que habría avalado el rechazo a este «final» y es lo que ocurrió con la «precuela» de esta interminable historia: la STS de la cláusula suelo.

Aunque se comenta que esta alternativa se puso sobre la mesa de los magistrados «productores» de la Sala Tercera del TS en esos interminables dos días de deliberaciones.

Pues bien, para el espectador poco habituado a este género, hay que recordarle que el TS, en su sentencia de Pleno 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), declaró nulas aquellas cláusulas suelo contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 3 entidades bancarias.

Lo «novedoso» de aquella resolución no fue la declaración de nulidad de la cláusula suelo en si misma, sino el enfoque que se dio a dicha nulidad, estableciéndose un efecto no retroactivo de la misma.

Es decir, que la nulidad surtía efectos a partir de la fecha de dicha sentencia, pero no antes.

Estas consecuencias retumbaron en los oídos de sus compañeros europeos, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) dictó su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), la cual declaró que dicha declaración de nulidad debía tener efectos retroactivos, no pudiéndose limitar a un determinado momento como hacía la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013).

A raíz de esta sentencia del TJUE, el TS tomó buena nota de las consideraciones realizadas en la misma y rehízo el guión establecido, declarando la nulidad con efectos retroactivos de las cláusulas nulas que fueron objeto de revisión a partir de entonces. Entre otras, cabe citar, la STS 487/2017, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 20 de julio de 2017 (LA LEY 110865/2017).

Eso sí, este nuevo guión jurisprudencial contó con dos nuevos extras.

En primer lugar, sentó la doctrina acerca de la condena en costas en este tipo de reclamaciones, entendiendo que siempre había que imponerlas a las entidades bancarias, aunque la propia jurisprudencia del TS hubiese cambiado.

Por otro lado, y en relación al pago de los intereses legales, también se posicionó a favor de que se pagasen.

Así que visto lo que ocurrió en el pasado y como el TS paso de héroe a villano o de villano a héroe (según el espectador que lo vea), parecía vislumbrase que los efectos de la nulidad de este tipo de cláusulas de gastos (incluido la devolución del Impuesto) debería haber tenido efectos retroactivos, al menos, en el ámbito civil.

¿Qué habría pasado con las personas que ya había reclamado y tuviesen sentencia firme en la que se desestimase su petición de devolución del pago del Impuesto?

Al respecto, nos habría gustado por una vez ser categóricos en nuestra respuesta, pero lamentablemente debemos decir que: «otra vez será».

Y es que existe jurisprudencia menor —así se denomina cuando sólo procede de las Audiencias Provinciales— que está admitiendo y estimando reclamaciones de cantidad sobre casos en los que ya existe sentencia firme sobre un tema previamente resuelto. Entre otras, cabe citar la Sentencia núm. 259/2016 de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 15 de diciembre de 2016 (LA LEY 186920/2016).

¡Sí, señor espectador, agárrese a su asiento porque esto solo acaba de empezar!

En concreto, estas reclamaciones tratan sobre aquellos clientes que cuando ejercitaron la acción de nulidad de la cláusula suelo, la doctrina del Tribunal Supremo no permitía a los usuarios bancarios reclamar retroactivamente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de las mismas.

Pues bien, estos mismos clientes ahora están solicitando en un nuevo procedimiento aquellas cantidades correspondientes a los importes que anteriormente un tribunal les denegó, pero que con la nueva doctrina del TS y la retroactividad de dicha nulidad, habrían tenido derecho a los mismos.

El fundamento para conceder estas cantidades que un tribunal previamente no les concedió es la interpretación restrictiva de los efectos de cosa juzgada, evitando así una situación de denegación de justicia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.

A efectos prácticos, estas sentencias que indicábamos señalan que hay que distinguir si el reclamante en su primera demanda —la cual ya ha sido resuelta por sentencia firme—, sólo solicitó la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo o si también solicitó la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, ya que en el primer supuesto (sólo solicitó la acción de nulidad), dicha acción no puede considerarse excluyente o preclusiva del actual ejercicio de una acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria, siendo la consecuencia de esta tesis restrictiva la concesión a estos clientes de aquellas cantidades que inicialmente no le fueron entregadas.

¿Acaso el cliente que consiguió la nulidad de la cláusula de gastos de su préstamo hipotecario, pero que no le fue concedida la devolución del impuesto por sentencia firme, podría haber iniciado una nueva reclamación contra la entidad ejerciendo la acción de reclamación de cantidades indebidamente cobradas?

¡Pasen y siéntense! El entretenimiento está garantizado.

Al respecto, habría que tener en cuenta que la entidad bancaria prestamista no se había quedado con el pago del Impuesto, por lo que no habría cobrado ninguna cantidad a diferencia de lo que ocurrió con las cláusulas suelo, en las que el Banco era el que se quedaba con esos intereses pagados de más.

Éste podría haber sido un buen argumento para desistir de la idea de reclamar a los bancos el pago del Impuesto en caso de haber existido sentencia firme, pero tampoco las entidades financieras se han quedado con el dinero que ha ido destinado a pagar los gastos del Notario, Registrador, etc., y los tribunales han considerado que los tienen que devolver.

Así que la batalla estaba servida.

¿El fin de una guerra o una pequeña tregua?

Con la resolución del 6 de noviembre de 2018 del Pleno de la Sala Tercera que volvía al criterio anterior del pago del impuesto así como con el Real Decreto-ley 17/2018 (LA LEY 17732/2018), el espectador daba por terminada esta película.

Sin embargo, tambores de guerra suenan en el horizonte de la primera instancia con ganas de seguir batallando.

Nos estamos refiriendo a la sentencia de 12 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga (LA LEY 164859/2018)que ha condenado a una entidad bancaria a devolver al cliente el pago del Impuesto con carácter retroactivo.

Así que una nueva película de género bélico se está rodando en los pequeños platós de los Juzgados de Primera Instancia.

¿Hasta cuándo? El Séptimo de caballería del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales tardará en pronunciarse…

Y si todavía no he reclamado judicialmente nada ¿qué gastos me pueden devolver?

A raíz de la Sentencia del TS de 15 de marzo de 2018, existe cierto consenso en la devolución de los gastos originados por:

  • la tasación del inmueble,
  • la minuta del notario,
  • aranceles del registrador y
  • la gestoría del banco.

Estos gastos corresponden abonarlos a la entidad bancaria, por lo que si el cliente reclama sólo estos gastos, lo más probable es que se los den.

En cuanto a los gastos producidos por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Con relación al Impuesto, en principio no, salvo que haya otro giro de guion, y se dicten más sentencias como la del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga (LA LEY 164859/2018).

¿Se puede reclamar ahora la nulidad de una cláusula y más adelante otra estipulación de la escritura del préstamo?

Al respecto, cabría recordar la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), la cual estableció que si ha existido un control judicial sobre la cláusula abusiva en cuestión, no puede ser sometida a un nuevo juicio.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el Juez debe valorar el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Por tanto, y teniendo en cuenta esta resolución así como la interpretación restrictiva de los efectos de la cosa juzgada, un solicitante podría instar la nulidad de la cláusula de gastos y, posteriormente, reclamar la nulidad de otra cláusula del mismo contrato.

Esto lo decimos por la comisión de apertura, ya que existe jurisprudencia menor (Sentencia núm. 19/2018 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 19 de enero de 2018 (LA LEY 6581/2018)) que está considerando nula dicha comisión.

Dependerá de la estrategia que quiera seguir cada solicitante, si prefiere solicitar de golpe la nulidad de todas las cláusulas que considera abusivas o entablar cada reclamación en procedimientos separados.

Tanto la primera opción como la segunda tienen sus ventajas e inconvenientes (agilidad de que se tramite todo en un único procedimiento versus estimación parcial de tus pretensiones y la falta de condena en costas).

Posiblemente, uno de los finales de esta «película» judicial que estamos viviendo sea que tramite un procedimiento especial para revisen de golpe y en una sola «sesión» todas las cláusulas de un mismo contrato, o que los Juzgados especializados en esta materia de oficio entren a valorar todas las cláusulas del contrato —aunque el solicitante sólo haya reclamado la nulidad de alguna de sus cláusulas—.

Al menos, en este final, no existirá la posibilidad de un «to be continued», impidiendo que se pueda volver a discutir sobre ese contrato y sobre sus cláusulas en una futura reclamación.

Viendo el atasco judicial que existe dada la multitud de reclamaciones existentes y las que se prevén en un futuro inmediato, se presta interesante optar por crear un incidente especial, al igual que se hizo con la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), que en su Disposición Transitoria 4ª concedió el plazo de un mes para formular un incidente extraordinario de nulidad basado en la existencia de nuevas cláusulas, sabiendo de antemano que de oficio el Juzgado podrá declarar todas aquellas que así lo considere, con el fin de que el contrato sea revisado en su totalidad y no por partes, que es lo que está ocurriendo ahora mismo, provocando que los contratos puedan ser revisados ad eternum.

Probablemente no sea el mejor final posible para esta película judicial que hemos narrado, pero como dijo Joe E. Brown —en el papel de Osgood— a Jack Lemmon —Jerry o Daphné—: «Bueno, nadie es perfecto».

(1)

(Revista CESCO de Derecho de Consumo n.o 22/2017, págs. 86-99).

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