Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 747/2022, 20 Sep. Rec. 3353/2019 (LA LEY 208076/2022)
La no inclusión en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (LA LEY 12147/2006), que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, de la profesión de limpiadora supone una discriminación indirecta.
Con esta afirmación, y desde el punto de vista de la discriminación por razón de sexo, resuelve el Supremo en favor de una limpiadora a la que reconoce como derivada de enfermedad profesional una lesión en el hombro.
Y lo hace por analogía con otras profesiones que sí están contempladas en el RD como la de los albañiles, pintores o montadores de estructuras -fuertemente masculinizadas-, que sí se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo.
Únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas se puede alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres porque aferrarse en la interpretación estricta y literal generaría en el caso una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado - recuerda la Sala-.
Es innegable que las limpiadoras son una profesión feminizada y no aparece contemplada expresamente en el RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006) como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos.
Equipara la Sala los requerimientos físicos de las profesiones masculinizadas a los de las limpiadoras que también exigen la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada por ejemplo para la limpieza de techos o paredes, y sitúa la clave en la repetición de movimientos.
En similares términos se ha pronunciado el Supremo en otras sentencias en las que ha declarado que el síndrome del túnel carpiano es una enfermedad profesional para el sector de ayuda a domicilio (STS 631/2022 (LA LEY 149232/2022)); o en una gerocultora de una residencia de ancianos que padece epicondilitis (STS 777/2019 (LA LEY 173020/2019)); o tendinitis en una estibadora portuaria (STS 215/2020 (LA LEY 40667/2020)). E incluso en el mismo sentido podemos citar una sentencia del TSJ Asturias que declaró como enfermedad profesional una tendinitis en el hombro de una cajera de supermercado (rec. 1452/2017 (LA LEY 116032/2017)).
En todas esas sentencias se insiste en que el elenco de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006)no posee carácter cerrado, sino indicativo, y que lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el cuadro y que la patología concurrente se corresponda con ellas.
En definitiva, la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo sufrido por la limpiadora es una enfermedad profesional porque pese a que no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, la actividad sí lleva implícito el esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones posturas mantenidas. Lo relevante es que se efectúen trabajos que se realicen en posición elevada o que tensen los tendones o un uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que acontece diariamente en el caso de las limpiadoras.