Carlos Fernández.- El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha rectificado parcialmente su anterior doctrina sobre la retribución de las vacaciones anuales de los trabajadores, para considerar ahora que la retribución normal o media que ha de ser abonada durante el período de descanso anual, y que debe fijar la negociación colectiva en cada caso, ha de atender a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas, sin que pueda disuadir o desincentivar su disfrute. Por tanto, mientras duren las vacaciones anuales debe mantenerse la retribución del trabajador, que debe continuar percibiendo su retribución ordinaria.
Así lo ha establecido en dos sentencias de fecha 8 de junio de 2016 (sentencia número 496/2016, ponente señor Gilolmo López y 497/2016, ponente señor de Castro Fernández, respectivamente), a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 22 de mayo 2014 (asunto C-139/12, Lock) y de 12 de junio de 2014 (asunto C-118/13, Bollacke).
En concreto la Sala “rectificando en parte el criterio de doctrina jurisprudencial anterior,” acuerda que “la fijación o establecimiento de la retribución ‘normal o media’ de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión ‘calculada en la forma…’ que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto (“normal o media”) hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003).”
Inclusión de las comisiones o incentivos habituales
En el caso de la sentencia 496/2016, la demanda pretende que se declare contraria a derecho la práctica empresarial de excluir de la retribución de las vacaciones de sus trabajadores las comisiones que estos perciben mensualmente por la ejecución de tareas derivadas de su contrato de trabajo.
Y a este respecto el TS considera que un concepto como el de comisiones y/o incentivos a la producción variables, percibido con cierta habitualidad por dichos trabajadores, debe ser incluido en la retribución normal o media a percibir durante sus vacaciones.
La Sala entiende que este concepto “forma parte, también indudablemente, de la retribución común u ordinaria pues no obedece --menos no consta acreditado que así fuera-- a una mayor dedicación temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un “bonus”, una participación en beneficios o algo similar, y su devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año).”
Por tanto “se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (“remuneración normal o media”), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la “interpretación conforme” con el derecho de la Unión.”
Inclusión de los complementos fijo de carrera comercial y de disponibilidad
En el caso de la sentencia 497/2016, la Sala rechaza la interpretación que realiza la sentencia recurrida en el sentido de que, a la luz de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-139/12, Lock) el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, “ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma que «si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya
expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado.”
Por el contrario, el Pleno considera que “para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo»”, singularidad que “no cabe predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el art. 31.2 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, porque no tiene la debida concreción –al menos en lo que al importe de la retribución se refiere– como para generar su eficacia directa como derecho fundamental.”
Por ello “si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media»”, “parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma…» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza”, la misma “no puede alcanzar la distorsión del concepto –«normal o media»– hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado.”
En consecuencia el Pleno considera que el complemento “de carrera comercial” percibido por los trabajadores de Telefónica Móviles, percibido en cantidad fija y por 14 pagas en función del nivel de desarrollo alcanzado en la actividad profesional, es un concepto fijo de devengo mensual y que el complemento “de disponibilidad”, percibido como compensación fija a razón de una cantidad por hora, es obligatorio para el personal que presta servicios en unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente, por lo que ambos complementos deben ser incluidos en la retribución a percibir durante las vacaciones.
Exclusión del bonus anual por objetivos
Por el contrario, la Sala estima que el bonus de devengo anual en función de objetivos percibido por los trabajadores de esta segunda empresa, es un concepto extraordinario y retribuye de por sí las vacaciones incluidas en el período anual considerado, por lo que no se añade al importe a percibir durante el período vacacional.
Votos particulares
La sentencia 497/2016 cuenta con dos votos particulares, uno formulado por la magistrada Arastey Sahún, al que se adhieren los magistrados Segoviano Astaburuaga y Moralo Gallego y otro formulado por el magistrado señor Agustí Juliá, al que se adhieren los magistrados Salinas Molina y Virolés Piñol, concurrentes con el fallo pero que discrepan de la fundamentación expuesta en la decisión mayoritaria.