Isabel Desviat.-
El Tribunal Supremo ya tiene dicho que la custodia compartida es siempre la normal solución, incluso la deseable, pero teniendo siempre presente las circunstancias de cada caso y el superior interés del menor.
En esta sentencia, dictada el pasado 18 de abril de 2018 por el Tribunal Supremo (LA LEY 31230/2018), se examina un caso que cada vez es más común: el matrimonio constituido por personas de diferentes nacionalidades, que residen en diferentes países y la solicitud de guarda y custodia compartida en caso de separación o divorcio.
En el litigio que ahora examinamos, la esposa (japonesa) y el marido (español), residían en Japón hasta que, como consecuencia del tsunami ocurrido el 11 de marzo de 2011, ambos progenitores acordaron el regreso a España del padre, con los dos niños quedando la madre en Japón.
Posteriormente la esposa viajó a España, dictándose Auto acordando la separación provisional de los cónyuges y la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre, siendo su residencia la localidad en que vive, fijando un régimen de estancias del padre con sus hijos.
Demanda solicitando guarda y custodia exclusiva y reconvención reclamando la compartida
La esposa interpuso demanda de divorcio contenciosa por la que solicitó que los menores estuvieran bajo su guarda exclusiva y se mantuviera su residencia permanente en Japón, junto a su madre.
Se solicitó también un régimen de visitas para que los menores pudieran estar con sus hijos en España todos los años durante las vacaciones de verano e invierno o primavera, alternativamente, siempre que no se interfiriera en sus obligaciones educativas, además de deberes de comunicación por Skype y el derecho del padre de ir a Japón a visitar a sus hijos.
Por su parte, el padre de los menores, que residía en Pamplona, contestó a la demanda y formuló reconvención solicitando que la custodia fuera compartida, debiendo residir los niños en periodos alternativos de un año con cada uno de sus progenitores (uno en España con el padre, y el siguiente en Japón con su madre, y así sucesivamente).
Solicitó también un régimen de visitas para el progenitor que no ostentara la custodia en el año correspondiente. El padre se comprometió a trasladar su residencia de Pamplona a Madrid para que los niños pudieran realizar sus estudios en el colegio japonés y no cambiar así su plan de estudios.
El Juzgado de Primera Instancia resolvió la controversia, en lo que aquí nos interesa, otorgando la guarda y custodia exclusiva a la madre, siendo su residencia en Japón, la localidad del país en el que viven.
La Audiencia Provincial de Pamplona, en sentencia dictada el 11 de abril de 2017 (LA LEY 229768/2017), desestimó el recurso de apelación interpuesto por el ex marido, confirmando la resolución dictada en la instancia.
Respuesta del Supremo – Siempre el interés superior de los menores
El recurso de casación se formuló solicitando expresamente que se modificara la jurisprudencia sobre el problema jurídico planteado, esto es, los casos en los que se solicita guarda y custodia compartida y los progenitores son de distinta nacionalidad y residen en países diferentes.
La Sala recuerda de nuevo que lo primordial en todo el entramado normativo, hay sea nacional o internacional sobre los derechos del niño es el interés superior de los menores, y esto siempre está por encima del vínculo parental.
A partir de eso, y de la valoración de la prueba realizada en la instancia, confirman que lo mejor para los niños es que sigan residiendo en Japón junto a su madre, pues es un ambiente que no les es extraño, al haber vivido durante varios años allí, descartando la custodia compartida con alternancias anuales, pues consideran que su establecimiento podría afectar a su desarrollo.
Efectivamente, el Tribunal considera que la custodia alterna por años que el padre plantea, más que una guarda compartida es una guarda por periodos de tiempo. Además nada se indica sobre los beneficios que pudiera tener para los menores dicho sistema.
La enorme distancia entre ambos domicilios dificulta, a su juicio, en incluso hace inviable la guarda compartida, necesitando los niños un marco estable de referencia, que no sería posible tal y como plantea el régimen de custodia.
Tampoco el hecho de que el padre ofertara un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid cambia las cosas, pues el trabajo y la residencia en España la tiene el padre; los hijos la tuvieron en un determinado momento en Pamplona, su único entorno de referencia en España.
Consecuentemente, el Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada en apelación, condenando al recurrente expresamente al pago de las costas.