Al hilo de mis reflexiones en una red social sobre violencia de género, se ha desatado un encendido debate en el que me he visto comprometido, sin desearlo. Admito que no soy un pusilánime que calle ante las respuestas desairadas de cierto sector que no reconoce más libertad de expresión que la suya. Mi reacción ha contado con el apoyo de muchas personas –no sólo amigos- que han comprometido su propia “integridad” corroborando mis afirmaciones y, sobre todo, mi derecho a expresarlas.
El jurista, como todo el que tiene inquietud intelectual, ha de ser crítico; y ese espíritu crítico ha de llevar a argumentar contribuyendo a que cada uno, en ese cruce respetuoso de opiniones, forme las suyas a favor o en contra de lo que lee o escucha, lo que en algunos casos es cierto que podría llevarle a revisar el esquema predefinido que se le transmitió por ósmosis, en algunos casos, al llevar bajo el brazo desde el quiosco a su casa determinada prensa escrita, o al aferrarse incondicionalmente al seguimiento de determinados medios de comunicación de modo acrítico.
Tras este preámbulo, que he considerado necesario, vamos a lo que realmente interesa. Todo ha surgido a raíz de unos mensajes en Twitter en los que, en relación con la muerte violenta de una mujer a manos de quien había sido su pareja, expresaba la dificultad de erradicar totalmente de nuestra sociedad este tipo de conductas criminales puesto que encuentran su causa más próxima en la maldad del ser humano –que todos los días podemos comprobar con abrir cualquier noticiario- y en la superioridad física del hombre sobre la mujer, que cuenta por lo general con unas muy limitadas posibilidades de defensa. A partir de ahí no sólo se me ha intentado descalificar, sino que se defiende la urgencia de enviar a jueces y fiscales a recibir formación en “igualdad” –eso sí, solo en un sentido- a lo que evidentemente respondí que si jueces y fiscales ejercientes necesitamos formación en “igualdad” es porque no actuamos con respeto a ese principio constitucional y mejor será que nos manden a nuestra casa y administren justicia los “formadores” que, sin duda, estarán en mejores condiciones para hacerlo. Todo ello con independencia de que pueda ser beneficioso siempre cualquier tipo de encuentro en que se intercambien opiniones y experiencias por quienes nos dedicamos al ejercicio de estas funciones, que es lo que entiendo que subyace en las iniciativas que al respecto viene adoptando el Consejo General del Poder Judicial.
A partir de ahí, la intolerancia y falta de respeto de tantas y tantas personas “interesadas” en la cuestión hace frente común contra mi persona. No me preocupa lo que dicen, sino el trasfondo de falta de respeto al derecho constitucional a la libertad de opinión y de expresión que late bajo esas conductas.
La llamada violencia de género ha existido siempre. Los que hemos trabajado como jueces de instrucción durante años sabemos bien de esa realidad y nuestras experiencias nos han llevado a formarnos un criterio. Podrá ser más o menos acertado, pero al fin y al cabo nace de un conocimiento empírico unido al lógico estudio de la materia y de su regulación legal. Mi experiencia me ha enseñado que existe machismo sin maltrato, machismo con maltrato y maltrato sin machismo. Por eso sostengo que la causa más próxima del maltrato, en general, es la falta de respeto a los demás, la maldad del ser humano (en contraste con la excelencia de muchísimas personas) y, en el caso de la violencia que desarrolla el hombre contra la mujer, la mayor fuerza física de aquél que dificulta la defensa por parte de ésta. Lo anterior puede estar acompañado, y de hecho lo estará muchas veces, de lo que llamamos “machismo”, pero esta tendencia no ha de ir siempre unida a la maldad, que entiendo inseparable de cualquier maltrato físico o psíquico. Defiendo que, en el seno de las parejas homosexuales, también existe en la práctica maltrato y ahí no cabe aplicar el patrón del “machismo”. Sus causas suelen encontrarse en la dificultad de la convivencia, sobre todo cuando falta la educación y el respeto por los demás (sean hombres o mujeres), la maldad y la mayor fuerza física -o psíquica- de uno respecto del otro.
"Mi experiencia me ha enseñado que existe machismo sin maltrato, machismo con maltrato y maltrato sin machismo"
El mismo origen de la violencia y el maltrato en el seno de una pareja homosexual se puede dar en la pareja heterosexual y, por tanto, el “machismo” no sería su única causa. La lucha contra el dominio y prepotencia machista está plenamente justificada, con independencia de que vaya acompañado o no de maltrato físico, pero me temo que no será suficiente para erradicar la violencia y el maltrato en el ámbito familiar o de pareja porque siempre nos quedará la maldad, la intransigencia, la intolerancia, la falta de respeto hacia los demás y su derecho a opinar –que, por cierto, he tenido ocasión de comprobar en los últimos días- así como el abuso de la superioridad física, que no podemos dejar de lado.
"En el seno de las parejas homosexuales, también existe en la práctica maltrato y ahí no cabe aplicar el patrón del “machismo”
Desgraciadamente el ser humano, en muchas situaciones cotidianas, aprovecha aquello en lo que cree que gana a los demás para lograr una situación de privilegio y obtener beneficios de toda índole.
Pues bien, vayamos a la cuestión de la igualdad de géneros (bien entendido que a mí personalmente me gusta hablar de “género humano” y de género “masculino” o “femenino” sólo en el aspecto gramatical).
Yo pongo en cuestión que la equiparación entre hombre y mujer que proclama la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, puedan llevar a que una misma conducta penal sea castigada o no, o lo sea con distinta intensidad, según sea hombre o mujer el sujeto activo y el pasivo. Un ejemplo vulgar: si en el ámbito familiar, ante la más mínima discusión, un hombre empuja a la mujer contra la pared y la golpea, merece evidentemente un castigo; pero no encuentro razón para que la misma conducta realizada por la mujer tenga una solución legal distinta. Igual vejación y desprecio acompaña al daño físico y psíquico–también igual- en un caso y en otro.
Se me podrá decir que lo normal es que sea el hombre quien lo haga y no la mujer. Bien, pues entonces irá al banquillo de los acusados un porcentaje muy superior de hombres respecto del de mujeres, pero la igualdad en este aspecto estará asegurada. Mi sentido de la equiparación de derechos y obligaciones me lleva a esta conclusión.
La finalidad de la Ley de Violencia de Género se insertaba en la idea política de dar fin en lo posible a esta desgraciada realidad. Sin duda hay acuerdo en la urgente necesidad de hacerlo con todos los medios legales y educacionales de que podamos hacer uso, pero creo –como muchos juristas, y no juristas – que para ello no era necesario en lo más mínimo comprometer el respeto al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)
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Se me dirá que el Tribunal Constitucional salvó en su día la constitucionalidad de la Ley. Es cierto, pero me atrevo a afirmar, porque lo deduzco del texto de la sentencia, que supuso una decisión difícil y delicada en la cual fue necesario acudir a numerosos matices para salvaguardar la defensa del principio de igualdad. Lo que resulta indiscutible es que si la ley hubiese tratado penalmente del mismo modo las conductas de mujer y de hombre, el Tribunal Constitucional ni siquiera hubiera tenido que estudiarla.
Si se han de establecer tipos penales de autor (“machista”), me pregunto por qué razón no se penaliza también más intensamente al varón en los delitos de carácter sexual o la detención ilegal, por ejemplo. Si un miembro de la pareja, sea hombre o mujer, encierra al otro durante todo el día hasta que vuelva, no varía la sanción penal por razón del sexo, salvo que se quiera huir del tipo del artículo 163 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Si hablamos de “machismo”, creo que habría que situar como uno de los prototipos el de los delitos sexuales. Por otro lado se ha creado un innecesario conflicto de conjunción, según mi parecer, entre el artículo 153 y el 173, que se refiere a los delitos contra la integridad moral con igualdad de trato de sujeto activo en este caso, sea hombre y mujer.
"Me pregunto por qué razón no se penaliza también más intensamente al varón en los delitos de carácter sexual o la detención ilegal"
En definitiva, creo que en el supuesto del artículo 153 se ha ido más allá del llamado “derecho penal de autor” para presumir, en la práctica, un elemento del injusto como es el de actuar en virtud de un sentimiento machista de superioridad, lo cual entiendo que en todo caso debió quedar reducido a una agravante genérica aplicable a los delitos que resultara oportuno y ser apreciado únicamente en los casos en que quede plenamente probada. Es la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que se refiere a « Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad». Entiendo que era más que suficiente con esta agravación.
En el diario El País, edición del 18 marzo 2006, se publicó un artículo de opinión suscrito por María Sanahuja y Manuela Carmena, juezas; Empar Pineda, Justa Montero y Cristina Garaizabal, feministas; Paloma Uría, Reyes Montiel y Uxue Barkos, diputadas, y 200 mujeres más de toda España. Decían lo siguiente:
« Hay un enfoque feminista que apoya determinados aspectos de la ley contra la violencia de género de los que nos sentimos absolutamente ajenas, entre ellos la idea del impulso masculino de dominio como único factor desencadenante de la violencia contra las mujeres. En nuestra opinión, es preciso contemplar otros factores, como la estructura familiar, núcleo de privacidad escasamente permeable que amortigua o genera todo tipo de tensiones; el papel de la educación religiosa y su mensaje de matrimonio-sacramento; el concepto del amor por el que todo se sacrifica; las escasas habilidades para la resolución de los conflictos; el alcoholismo; las toxicomanías... Todas estas cuestiones, tan importantes para una verdadera prevención del maltrato, quedan difuminadas si se insiste en el "género" como única causa….».
Reclamo que a ellas, a mí y a cualquiera que expresa una opinión dentro del marco constitucional, se le respete siempre su derecho a hacerlo.
Antonio Salas Carceller
Magistrado Sala 1ª TS