Carlos B Fernández. Blockchain es una de las tecnologías más citadas en el entorno LegalTech. Pero, por su complejidad, es también una de las menos conocidas. Generalmente vinculada a las monedas virtuales como bitcoin, como un mecanismo securizador de las transacciones realizadas con las mismas, su potencial real va mucho más allá y puede alcanzar el carácter de auténtico factor de organización social y gobierno.
Ese gran potencial requiere, a falta de una regulación expresa por el legislador, unos rigurosos mecanismos de gobernanza, que no se están definiendo en muchos casos, lo que plantea una gran dispersión de modelos y también de incertidumbre en cuanto a sus características y efectos.
Para conocer mejor las múltiples posibilidades que ofrece esta tecnología y profundizar en las relevante implicaciones y desafíos jurídicos que plantea, junto con el necesario papel que los profesionales del derecho van a tener que jugar en su configuración, hemos hablado con Almudena de la Mata, Managing Partner de Blockchain Intelligence / Blockchain Law Institute y una de las más brillantes expertas en esta materia.
DIARIO LA LEY: ¿Qué es blockchain?
ALMUDENA DE LA MATA. Blockchain es una tecnología apasionante por su impacto no solo en los negocios sino también en nuestra estructura económica y social.
Blockchain es un mecanismo de registro, encriptación y distribución digital de operaciones, creado por acuerdo entre las partes.
La cadena de bloques o blockchain es un mecanismo de registro, encriptación y distribución digital de operaciones, que se puede crear a partir del acuerdo de una serie de intervinientes en la misma.
Se trata de un registro distribuido, es decir, cuyo depósito y control no se encuentra centralizado en un único punto, ni bajo una única dependencia, sino que se distribuye entre múltiples nodos que conservan una copia de todas las operaciones que se realizan en la cadena. Esta característica impide que lo que allí se introduce pueda ser modificado, salvo por un consenso relevante de los miembros de la cadena (superior, en principio, al 51% de los mismos).
Las técnicas de encriptación permiten la verificación de la integridad de la información registrada (ya sean transacciones u otro tipo de dato o activo) y la atribución de la misma a una parte.
DLL. ¿Qué tipos de blockchain existen?
AM. Existen tres tipos de cadenas de bloques: las públicas, como Bitcoin o Etherium, que permiten el acceso a la misma a cualquier interesado; las permisionadas, híbridas o semipúblicas, diseñadas para ser accesibles a todo aquel que cumpla con determinadas condiciones predeterminadas, y las privadas, que cada creador organiza conforme a su criterio para los fines que define, sin que en la misma puedan participar otros intervinientes que los autorizados.
Como regla de principio, cada caso de uso tiene su blockchain.
Como regla de principio, podemos decir que cada caso de uso tiene su blockchain. Por eso nos encontramos ante un escenario de “balcanización” de este sistema, en el que cada día se generan nuevas cadenas de bloques para propósitos específicos.
Las reglas de gobernanza (creación, acceso, funcionamiento y clausura de la cadena) van a definir, junto con los elementos técnicos, su naturaleza y funcionalidad. Por esta razón el diseño de la gobernanza en cada blockchain, es clave para garantizar razonablemente las expectativas de inmutabilidad, trazabilidad y seguridad que se le adjudican conceptualmente, y para desarrollar casos de uso compatibles con el sistema jurídico actual.
DLL. ¿Qué aporta blockchain a los actuales sistemas de registro? ¿Qué cambios va a generar?
AM. Blockchain supone la creación de un medio de intercambio de valor de forma estrictamente digital y sin la participación de intermediarios, algo que hasta su creación, no era posible. Del mismo modo que internet supuso una revolución en el intercambio de datos entre particulares (P2P), blockchain añade la posibilidad de intercambiar valor entre usuarios. Esto es posible gracias a que en blockchain podemos verificar de forma directa (sin intermediarios) y digital, tanto el momento en que se produjo el registro como la integridad del contenido registrado y su atribución a una parte. No se realiza sin embargo un control de legalidad, como el que desarrolla nuestro sistema registral “tradicional”.
Los propios usuarios de la cadena tienen una copia en tiempo real del registro (cadena), de manera que no tienen que depender de un tercero gestor de la información, para acceder al contenido relevante para ellos. Esto, además de dar transparencia y versatilidad al sistema, aporta valor en los procesos multiparte en los que distintos intervinientes operan con la misma información. Pensemos en la gestión de tesorería de un holding de empresas o en la gestión de un proceso de logística portuario o de reciclaje, en el que varios participantes tienen intereses distintos sobre el mismo contenido.
Los elementos registrados en blockchain son susceptibles de ser programados, de forma que, ante un input determinado, se produzca una consecuencia.
Los elementos objeto de registro y que, por tanto, pueden ser potencialmente objeto de transacciones digitales, pueden tener distinta naturaleza. Así, se puede registrar, y transaccionar con, información; con valores monetarios, como es el caso de las criptomonedas o con valores que representen bienes o derechos (tokenización). Pero no solo eso, los elementos registrados son susceptibles de ser programados, por ejemplo a través de smart contracts, de forma que, dado un input determinado, se produzca una consecuencia.
Esto abre un abanico infinito de posibilidades de diseño de nuevas actividades económicas y de gestión de las relaciones sociales.
DLL. ¿Para qué es útil utilizar blockchain?
AM. Las aplicaciones de blockchain son transversales. Estamos viendo desarrollos en sectores tan diversos como la agricultura, la salud, la logística, el financiero, el legal, turismo, comunicación, propiedad intelectual, energía, sector público o tercer sector y economía del desarrollo. Dentro de cada sector, vemos casos de uso que afectan a distintas fases de la cadena de valor (relación con el cliente, gestión interna, relación con el supervisor, B2B en el marco de los proveedores, etc). También hay desarrollos muy interesantes de identidad digital soberana (autogestionada).
Además, blockchain permite una doble velocidad de adopción. Por un lado, a corto plazo se está empleando esta tecnología para reducir intermediarios y dotar de mayor flexibilidad y seguridad a las relaciones existentes, de manera que se logra una mayor eficiencia en los procesos productivos actuales. Por otro, se están desarrollando nuevos modelos de negocio de economía tokenizada, que plantean una disrupción de los modelos actuales y que suponen nuevos planteamientos en los equilibrios sociales de poder.
El ámbito de la gestión pública es otro gran entorno muy susceptible de la aplicación de blockchain para una mejora de eficiencia y de hecho ya se están generando casos de uso concretos (como el uso de blockchain en el ámbito de la contratación pública en Aragón).
Las blockchains públicas nacionales o internacionales pueden convertirse en nuevos mecanismos de organización socio-económica.
Pero, verdaderamente trascendentes me parecen los recientes desarrollos estructurales en el ámbito del sector público. Hablamos de cuestiones tan relevantes como el desarrollo de blockchains públicas nacionales o supranacionales como EBSI (European Blockchain Service Infrastructure), la generación de sistemas de identidad digital emitida por el Estado usando blockchain o los avances en el ámbito de la emisión de criptomonedas por bancos centrales (“CBDC”, Central Bank Decentralised Currency).
Todo ello plantea un escenario de cambio político-social relevante, cuyo impacto en nuestras estructuras de organización social deben ser atendido con cautela para evitar la pérdida de libertades individuales y colectivas, derivadas de un mayor control social.
Se trata de una posibilidad poco difundida pero que convierte a blockchain en un nuevo mecanismo de organización socio-económica con enorme potencial de transformación.
DLL. ¿Qué papel tienen los juristas en este nuevo desarrollo tecnológico?
AM. Abogados, reguladores y profesionales de cumplimiento normativo son clave en el desarrollo y aplicación de esta tecnología y en el control de su impacto en la sociedad. Su labor se desarrolla en distintos planos: asesoramiento jurídico, control de cumplimiento, desarrollos legaltech, cambios regulatorios e interpretación normativa para la supervisión.
En primero lugar, los proyectos blockchain necesitan de asesoramiento jurídico. La aplicación de la normativa no siempre es clara. Por ello, es fundamental que el abogado comprenda la tecnología y plantee una aplicación razonable de la norma.
Asimismo, los profesionales de compliance necesitan adaptar sus procesos de prevención de riesgos para garantizar el cumplimiento normativo de nuevos productos y soluciones. Ámbitos como el de la normativa de blanqueo de capitales, mercado de valores o protección de datos son algunos ejemplos de frecuente intervención de los profesionales de compliance en soluciones Blockchain.
Las posibilidades de usar esta tecnología para modernizar nuestra prestación de servicios, también genera potencial de desarrollo en el ámbito Legaltech, con soluciones de registro y smart contracts.
Por último, el papel de reguladores y supervisores es crucial para aprovechar el potencial de blockchain en el marco de nuestro sistema y para identificar y gestionar los posibles riesgos.
Es necesario que los juristas conozcan la tecnología para poder proteger los valores sociales de nuestro sistema en el nuevo entorno que plantea blockchain.
En definitiva, es necesario que los juristas conozcan la tecnología para poder mantener la protección de los valores sociales recogidos en nuestros sistema, ante este nuevo entorno. Nuestro conocimiento de las estructuras de gestión social nos convierten en pieza clave para liderar un cambio tecnológico que tiene grandes componentes relacionales.
Por eso en el Blockchain Law Institute trabajamos desde hace tiempo en distintos frentes para que el nuevo desarrollo digital tenga lugar con la contribución significativa de juristas. Formamos a los profesionales en tecnología blockchain, Smart Contracts, tokenización y criptoactivos, pero también generamos conocimiento y desarrollamos Labs como el de compliance, auditoría y gestión documental, el de administraciones públicas, el de gobernanza y ética o el de negocio, sobre los que pivotan la generación de una comprensión común y multidisciplinar de la realidad de los desarrollos blockchain y su interpretación legal y regulatoria. El engranaje tecnología-derecho-negocio es fundamental para que el potencial de la tecnología pueda ser aprovechado de forma positiva.
DLL. ¿Qué problemas jurídicos plantea la puesta en marcha de una blockchain? ¿Qué mecanismos de gobernanza requiere?
AM. Hasta la fecha, no existe una regulación específica de blockchain como tecnología. Por ello, una blockchain puede elegirse o crearse con gran libertad, y tanto sus fines como su modo de funcionamiento dependen de sus estructuras de gobernanza. Algo que, como primera medida, exige responder a la pregunta de cómo quiero que sea mi blockchain, pues este es, por ahora, un entorno autorregulado.
Una blockchain es un entorno autorregulado, tanto sus fines como su funcionamiento dependen de sus estructuras de gobernanza.
La respuesta a esta pregunta determinará el establecimiento de los mecanismos por los que se regule la creación, funcionamiento y, en su caso, extinción de esa cadena de bloques. Si queremos evitar que se desvirtúe el sentido y valor diferencial de esta tecnología, se hacen cada vez más necesarios unos mecanismos sólidos de gobernanza tanto On chain (los internos de la cadena), como Off chain. Entre los primeros, deben quedar claramente definidos aspectos como los mecanismos de registro en la cadena, algo que pasa por el establecimiento de algoritmos de consenso y del número y naturaleza de las partes intervinientes en los mismos, así como los incentivos de las distintas partes.
En el aspecto Off chain, tratamos los mecanismos de decisión sobre la evolución del software (actualizaciones), los requisitos para la participación en la cadena, los mecanismos de decisión en caso de conflicto, las responsabilidades de los intervinientes en base a sus funciones y los mecanismos de respuesta frente a eventuales fallos de programación que den lugar, por ejemplo, a un enriquecimiento injusto. En este sentido nos enfrentamos a una nueva realidad de oligarquía tecnócrata, frente a la cual resulta esencial la valoración y auditoría del código informático, pues este es la base sobre la que se desarrollan las nuevas estructuras de decisión.
Por todo ello, y como primer paso, aparte de la definición de una serie de elementos técnicos, será importante plantear determinadas preguntas apriorísticas: ¿quiero actuar en un marco jurisdiccional concreto?; ¿quiero definir un marco de responsabilidades de los intervinientes y por tanto necesito que estos operen con identidades reconocidas? ¿cuál es el número de intervinientes adecuado? ¿tienen intereses o incentivos alineados? ¿necesito un modelo económico para la operación de la red?
DLL. ¿Cuáles son los principales problemas jurídicos que plantea el uso de blockchain?
AM. Blockchain, como tecnología basada en la descentralización, plantea importantes cuestiones jurídicas en su aplicación, dado que nuestro sistema legal parte de estructuras centralizadas, con mecanismos de atribución de responsabilidades y de determinación de la jurisdicción competente.
La compatibilidad del uso de blockchain con el sistema jurídico actual sí plantea, por tanto, retos. El abordaje de estos retos será distinto si estamos trabajando en el entorno de blockchains públicas o privadas/permisionadas. Las redes públicas operan sin delimitación de la jurisdicción y con participación anónima o pseudoanónima. Estos elementos dificultan la atribución de responsabilidades, la definción de la legislación aplicable, el foro y eventualmente de los mecanismos de supervisión. Estos retos pueden limitarse en los entornos de blockchains privadas y permisionadas, pero en estas también encontramos retos jurídicos y regulatorios.
La legislación actual está diseñada desde un paradigma de estructuras centralizadas, lo que plantea importantes dificultades de aplicación en entornos descentralizados.
Por una parte, la legislación actual ha sido diseñada desde un paradigma de estructuras centralizadas y en ocasiones la aplicación a entornos descentralizados, sin una jurisdicción clara ni un responsable definido, no está exenta de complejidad. Sirva a modo de ejemplo las dificultades de aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016). Se da la paradoja de que una normativa cuyo objetivo es similar al perseguido por las primeras blockchains públicas (protección de la privacidad), plantea importantes dificultades de aplicación en entornos descentralizados.
Esto supone la necesidad de revisión de nuestra legislación para dar cabida a esta nueva realidad tecnológica. Pero hasta que dicha revisión se produzca, es necesario hacer una interpretación de la normativa que permita aprovechar sus valores innovadores, garantizando el cumplimiento de los principios sobre los que se fundamenta y los valores sociales que protege. Esta labor interpretativa requiere de la colaboración de distintos perfiles y sectores, así como de una revisión constante a la luz de los acontecimientos que el uso de la tecnología nos presenta. En ocasiones, incluso, se abordan las dificultades regulatorias desde las modificaciones tecnológicas de las aplicaciones.
Esa fue la razón de la creación del Blockchain Intelligence Law Institute, en el que a través de los Labs temáticos, entre otras estructuras, creamos grupos multidisciplinares de análisis para discutir sobre las cuestiones abiertas y definir conjuntamente una visión razonable de la aplicación de la normativa. Se trata de buscar soluciones prácticas consensuadas que permitan el empleo de esta tecnología en un marco de seguridad jurídica y con respeto a los valores que informan nuestros sistema legislativo. Esta labor requiere que el jurista comprenda la tecnología en su esencia. Por eso, desarollamos una labor formativa destinada a los abogados, que incluye el conocimiento de todos los elementos tecnológicos y su engranaje en nuestro sistema jurídico.
Por otra parte, el mercado desarrolla productos y exige respuestas de las autoridades competentes. En este sentido, se plantean cuestiones concretas como la validez legal del registro en blockchain, la tributación de rentas derivadas de criptomoneda, la aplicación de la normativa de blanqueo de capitales (que ya ha sido adaptada en la quinta directiva para abordar determindados aspectos de las criptomonedas) o la aplicación del RGPD y de la normativa de valores (tokenización/ICOS/STOs).
A estos efectos, es clave el trabajo de las instituciones europeas y autoridades de supervisión, como la Comisión y el Parlamento Europeos, ESRB, BCE o EBA y ESMA, que han abordado explicitamente las cuestiones relativas a los riesgos derivados del uso de criptoactivos, ICOS y derivados y establecido como prioridad de trabajo para los próximos dos años la definición de un marco regulatorio sólido en estos ámbitos.
La labor de los responsables de compliance en el control de cumplimiento de las normas de acuerdo con la visión e interpretación de las autoridades supervisoras está resultando clave para que las aplicaciones reales resulten viables y no generen riesgos.
En general, hay que tener en cuenta que estamos tratando de una tecnología en evolución y que aún estamos descubriendo algunas dificultades de aplicación. En este sentido, el trabajo de los organismos de estandarización resulta clave.
También debemos tener en cuenta que se está trabajando en el desarrollo de redes regionales como la constituida por la Infraestructura Europea de Servicios de Blockchain (European Blockchain Services Infrastructure, EBSI), dedicada a la creación de una red transfronteriza europea de servicios públicos a través de blockchain, que será desarrollada para cumplir con la legislación europea desde su diseño.
DLL. ¿Cabe esperar una regulación de blockchain?
AM. A corto plazo, cabe esperar adaptaciones de la normativa existente y su interpretación con objeto de dar cabida al empleo de blockchain en casos de uso específicos, como puede ser el mercado financiero, la identidad digital o en materias concretas como la normativa de privacidad o competencia.
La Comisión Europea está impulsando diversas iniciativas políticas y regulatorias para generar un marco adecuado de desarrollo de blockchain.
Por el momento, y en el marco de la estrategia del Mercado Único Digital, la Comisión Europea está impulsando diversas iniciativas relacionadas con blockchain para generar un marco adecuado de desarrollo de la tecnología. La iniciativa combina un plano político (constitución del European Blockchain Partnership), con el regulatorio (desarrollado en parte a través del Observatorio y Foro europeo de Blockchain) y con diversas iniciativas más vinculadas con desarrollos practicos tanto en el sector privado como en el público (EBSI y Programas de apoyo a los usos de blockchain en la empresa), entre otros.
En el ámbito regulatorio se han desarrollado diversos informes como el “Study on Blockchains: Legal, Governance and Interoperability Aspects”, que analizan los aspectos jurídicos y reglamentarios y las repercusiones socioeconómicas de las tecnologías inspiradas en las cadenas en bloque y, en el entorno de los servicios públicos, el “Blockchain for government and public services”.
En este contexto, la Comisión está poniendo el foco en dos aspectos relacionados con la cadena de bloques que requieren la mayor seguridad jurídica posible: los contratos inteligentes (en particular para aclarar la jurisdicción competente en caso de controversia) y la tokenización de activos, en particular cuando no se consideran instrumentos financieros.
Además, la Comisión considera imprescindible disponer de cadenas de bloque interoperables, para lo que está apoyando y trabajando en la normalización internacional, para las DLT en general y para blockchain en particular, a través de su enlace con la ISO TC 307 sobre Blockchain y tecnologías distribuidas.
Este aspecto de la normalización y la creación de estándares es muy relevante, ya que la transformación digital es profunda y se está produciendo a gran velocidad, algo que dificulta el diseño de una normativa apropiada.
DLL. ¿Qué factores habría que tener en cuenta para esa futura regulación?
AM. Nos encontramos en un entorno de gran incertidumbre. Los cambios que la tecnología blockchain propone a medio plazo afectan a la forma de estructurar nuestra sociedad y la evolución de nuestras estructuras de organización y poder. Además, carecemos de experiencia social en cuanto a las consecuencias que la aplicación de la tecnología puede suponer. Pensemos en el desarrollo de una economía tokenizada y uso de criptomoneda o CBDC para operar digitalmente. Por otra parte, la tecnología se encuentra en constante evolución y niveles bajos de madurez. Es importante desarrollar entornos flexibles que permitan la adaptación del marco regulatorio y supervisor a la vez que aprendemos conjuntamente sobre la nueva economía y sociedad. El desarrollo de sandboxes con este objetivo es más que conveniente. Cabe esperar que el hecho de que el sector público trabaje sobre soluciones blockchain reales tenga un reflejo positivo en su función regulatoria. Nosotros hemos desarrollado un programa específico de becas para contribuir a la formación de profesionales del ámbito público.
En definitiva, podría haber una triple estrategia regulatoria. En primer lugar, podría desarrollarse una regulación básica de principios que contuviera definiciones sencillas y armonizadas de los conceptos básicos y que estableciera los estándares de gobernanza necesarios para poder reconocer efectos legales a los contenidos grabados en una blockchain.
Por otra parte, se podría adaptar la regulación por sectores a casos de uso específicos como es el de los mercados financieros.
Por último, las autoridades de supervisión deberán dar respuesta a las realidades que la tecnología genera, a través de la aplicación normativa y el desarrollo regulatorio específico.
La tecnología es neutral. Su uso no lo es. Si no hacemos el esfuerzo de entender y regular bien los desarrollos tecnológicos, vamos a perder potencial de innovación o generar nuevos riesgos. Los juristas somos pieza clave en esta transformación digital, ya que estamos formados en la comprensión de los mecanismos de poder aplicados para el funcionamiento pacífico de la sociedad. Es necesario aplicar un espíritu crítico sobre el impacto de la tecnología en la sociedad y reivindicar la importancia de los mecanismos de control de poder.
Se hace cada vez más necesario un enfoque humanista, que ponga a la persona en el centro de los criterios que deben regir el entorno tecnológico.
Y ante la posible amenaza del surgimiento de nuevos entornos de centralización y control, se hace cada vez más necesario un enfoque humanista, que ponga a la persona en el centro de los criterios que deben regir el entorno tecnológico. Esa es la razón de ser de Blockchain Intelligence Law Institute y por eso trabajamos formando a estos profesionales en colaboración con el Consejo General de la Abogacía Española y conectándolos con el ecosistema tecnológico y emprendedor.
Estamos ante una realidad empleada en múltiples sectores, y que el jurista en general y el abogado en particular debe acompañar prestando un asesoramiento adecuado a los clientes, que haga posible las implementaciones. El sistema jurídico y la aplicación del derecho debe llevarnos a dirigir el uso de la tecnología hacia el desarrollo de una sociedad digital que impulse la innovación para una sociedad mejor.