La relación entre el empresario y las personas trabajadoras ha dado un vuelco a raíz de la pandemia. Una profusa e inusitada sucesión de normas (en especial, a través de la figura del real decreto-ley) ha revolucionado el Derecho del Trabajo: desde los nuevos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) hasta la generalización en tiempo récord del trabajo a distancia, pasando por una nueva concepción de la prevención de riesgos laborales, no exenta de incertidumbre.
Las anteriores fueron algunas de las conclusiones de la tercera sesión del
Compliance Forum
, el evento para profesionales expertos del cumplimiento normativo que organiza la Fundación Wolters Kluwer, en colaboración con Cumplen.
Compliance Forum cuenta con el patrocinio de Faura-Casas, firma líder en servicios de auditoría y consultoría con más de veinticinco años de experiencia; Audalia Nexia Tax & Legal, asesoramiento jurídico en todas las áreas del Derecho de la empresa y de los negocios con un marcado enfoque sectorial y Entelgy Innotec Security, especialista en proporcionar las soluciones y la inteligencia necesaria para prevenir y proteger los negocios de los ciberataques y brechas de seguridad; y la colaboración de Ecix Group, expertos en gestión de riesgos jurídicos y empresariales.
En la tercera y última jornada intervinieron Mario Gil Villanueva, Inspector de Trabajo y Seguridad Social y Abogado del Estado habilitado; Ignacio Esteban Ros, socio de Práctica Laboral Garrigues; y Eduardo Nieto Arizmendiarrieta, abogado y responsable del Departamento Laboral de BSKL Legal y Fiscal.
Un año marcado por la pandemia
Tras la presentación, realizada por Carlos Alberto Saiz Peña, Presidente de Cumplen y socio de Ecixgroup, Mario Gil resumió los retos más reseñables en el ámbito del cumplimiento laboral: en su opinión, los compromisos de mantenimiento del empleo vinculados a los ERTE tras el transcurso de los seis meses de la cláusula de salvaguarda, y el sobredimensionamiento de las normas sociosanitarias que afectan al funcionamiento de las empresas.
Ignacio Esteban, por su parte, refirió dos grandes hitos: la intensa actividad legislativa laboral durante todo este periodo, y la implementación sin precedentes del trabajo a distancia, introduciendo un primer problema a debate: ¿es compatible la desconexión física del centro de trabajo con la labor de control del empleador?
Eduardo Nieto añadió la preocupación por la vertiente preventiva del nuevo marco: las empresas se han convertido en garantes de la salud ante riesgos que, aparentemente, no guardan relación con su actividad y son difíciles de controlar (pues la infección por COVID-19 es una enfermedad de etiología común). Si, como parece, el trabajo a distancia ha venido para quedarse, se abre una vía de litigiosidad sobre derechos fundamentales y salud laboral. En cualquier caso, esta nueva concepción requerirá un esfuerzo adicional para el empleador.
Mario Gil convino con el anterior ponente en que elementos como la inversión de la carga de la prueba y la presunción de certeza de las actas sancionadoras dificultan la posición del empresario en materia de prevención de riesgos. Además, la consideración de la infección como accidente de trabajo y, en ocasiones, como enfermedad profesional, implica costes muy elevados. Se ha computado un millón y medio de accidentes de trabajo que derivaron en prestaciones. A esta suma hay que añadir las exenciones en la cotización para empresas en ERTE, entre otros gastos.
Ignacio Esteban resaltó un elemento positivo: al Compliance de prevención que, en realidad, ya existía antes de la crisis, las nuevas normas han acompañado, gradualmente, cierta seguridad jurídica y el refuerzo de la concienciación (uso de mascarillas, distancias sociales, etc.). A las iniciales inseguridades tras el abandono abrupto de los centros de trabajo (entre otros ejemplos, la interpretación de las autoevaluaciones de las personas trabajadoras a distancia), se han sucedido fórmulas de actuación realmente eficaces.
El teletrabajo ha venido para quedarse
El propio Ignacio Esteban abrió el siguiente punto de debate, distinguiendo el teletrabajo «coyuntural», como medida de contención, del trabajo a distancia con vocación de permanencia. El Real Decreto-ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 16967/2020) se orienta especialmente a este último y deja un margen muy amplio a la negociación colectiva. ¿Qué sucederá en el futuro? ¿Decidirán las compañías implantarlo al 100%, lo descartarán o buscarán una fórmula “híbrida”? Lo lógico sería idear experiencias piloto, apoyarse en estadísticas y asumir errores hasta encontrar un modelo definitivo. Además, analizó otros problemas, como la asunción de los medios materiales y los gastos, o el binomio entre control empresarial y respeto a la intimidad de la persona trabajadora.
Mario Gil expresó que «no se puede ir contra los tiempos». La regulación de la nueva ley casa bien con la flexibilidad del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), que permite formas creativas de trabajar sin pérdida de remuneración. Aun así, a beneficios como la posible mayor productividad o la mejora en conciliación, se suman perjuicios como el aislamiento social. «El teletrabajo es un naufragio en un mundo intercomunicado». La propia inspección se está realizando, en ocasiones, on line. En el futuro, lo razonable sería compatibilizar la presencialidad con la distancia, admitiendo que esta última se implantará mejor en el sector servicios (el 70% de la población ocupada). Habrá más aspectos negativos, como la pérdida de ciertos complementos para la persona trabajadora (plus transporte, manutención), salvo acuerdo con la empresa, o las consecuencias fiscales del uso de los equipos de trabajo.
Para Eduardo Nieto, lo de marzo de 2020 «fue una huida» que no equivale a teletrabajar. «El trabajo a distancia se está improvisando». Y ni las personas trabajadoras (que confunden sus ámbitos privado y laboral), ni las direcciones de las compañías, ni los servicios de prevención están preparados. La prevención de riesgos no debe limitarse a aspectos como la ergonomía, sino también a otros también relevantes, como los riesgos psicosociales. Para la implantación del nuevo modelo habrá que analizar costes y beneficios, pero también reflexionar sobre el propio modelo organizativo y las fórmulas de control.
Preocupaciones de las autoridades de control
La sesión continuó con la aportación del Inspector de Trabajo sobre las principales actuaciones inspectoras. Entre otros incumplimientos, la Inspección encuentra «en una de cada cinco visitas» a trabajadores adscritos a ERTE desarrollando su labor. También se trató el control de las horas extraordinarias, el desarrollo del «buzón del fraude», la recuperación paccionada del permiso retribuido recuperable, la habilitación a los Inspectores de competencias en materia de control preventivo, el seguimiento de los alojamientos de los trabajadores agrícolas, el cumplimiento de la obligación de disponer de planes de igualdad (cúmulo de información compleja en muchos casos), la temporalidad de los contratos, el control del registro de jornada o el incumplimiento de la reserva para personas con discapacidad.
Ignacio Esteban instó a la cautela en la interpretación de la relación contractual de los riders, argumentando la difícil adecuación automática, en algunos casos, de las condiciones de subordinación y dependencia que conducirían a la presunción de laboralidad que prevé la futura ley.
También se debatió sobre las «sanciones automatizadas» introducidas por la normativa, y que provocaron el general rechazo de los ponentes.
Futura ley de protección de alertadores
Para Eduardo Nieto, «siempre se ha protegido al denunciante». Aparentemente, esta protección no debería ser motivo de conflicto, pues «se ha pertrechado convenientemente por la jurisprudencia», si bien la protección de terceros puede generar algún conflicto.
Ignacio Esteban resaltó el carácter exhaustivo y creativo de la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019), sobre protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Su transposición al ordenamiento español requerirá un compromiso de los directivos y un mensaje claro a los empleados. Asimismo, resultará esencial la coordinación entre los canales de denuncias.
Según Mario Gil, «hay tiempo aún para la transposición» (17 de diciembre). Se deben concretar las sanciones, regular los supuestos de denuncias anónimas y articular sistemas de asesoramiento jurídico al denunciante. En todo caso, la normativa garantiza la obligación de secreto que sujeta no solo a la Inspección sino a todo el personal administrativo.
En la parte final de la ponencia, se reflexionó sobre las graves consecuencias de las denuncias falsas y su distinción de las denuncias erróneas.
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¿Cómo sancionar los incumplimientos en materia de programas de Compliance?
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Ignacio Esteban: «Desde la perspectiva laboral, la tipificación de faltas y sanciones es una materia reservada a la ley o al convenio colectivo. Una empresa per se no puede establecer un régimen disciplinario al margen de aquellos, pero sí establecer unas pautas o código ético y fijar que su incumplimiento sea sancionado conforme a la normativa de aplicación».
Eduardo Nieto: «Los sistemas de sanciones en el ámbito laboral provienen de ordenanzas laborales de los años setenta. Son sistemas poco adaptados a la realidad y muy rígidos en la negociación colectiva, lo que dificulta su adaptación a códigos éticos y protocolos internos, salvo que los incardinemos en alguno de los tipos actuales».
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