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El Derecho digital, ante los retos del nuevo paradigma tecnológico

  • 28-4-2021 | Wolters Kluwer
  • Como primera aportación a la celebración de nuestros cincuenta primeros números, Moisés Barrio, Pablo García Mexía, Carlos A. Saiz Peña y Ofelia Tejerina, nos ayudan a entender cómo ha evolucionado el Derecho digital a lo largo de los últimos años y cual puede ser su evolución en los próximos.
Portada

Carlos B Fernández. Comenzamos este ciclo de celebración de los cincuenta números de Diario La Ley Ciberderecho situándonos en el mismo corazón de esta sección.

Su título, “Ciberderecho”, responde a la preocupación por tratar todos aquellos asuntos en los que el Derecho y la tecnología se encuentran y convergen. Un área que, con motivo de la explosión tecnológica de los últimos veinte años, no ha hecho más que crecer y expandir su ámbito.

Este crecimiento se ha basado en varios elementos, de los cuales los tres principales han sido el enorme aumento de la capacidad de cómputo de los ordenadores personales (y, por supuesto los empresariales), la generalización de internet y las tecnologías derivadas del aprovechamiento de los datos generados por el tráfico de información que subyace tras internet, por tecnologías como la inteligencia artificial.

Como pieza básica de este desarrollo, se encuentra internet. Una red de transmisión de información y conocimiento “nacida libre”, como señaló entre nosotros hace tiempo García Mexía, pero cuya regulación, advirtió Muñoz Machado tiene que ser tan variada y plural como los es su propia estructura.

Y es que, como precisa Barrio Andrés “el Ciberderecho, con sus peculiaridades, ya no es simplemente el derecho tradicional que se transplanta y aplica al mundo on line, sino que también es una nueva disciplina que tiene por objeto los inéditos paradigmas legales que emergen en este nuevo espacio y que afectan a las normas jurídicas del mundo físico off line”.

Esta diversidad hace que la evolución experimentada por esta disciplina bien merezca un repaso, siquiera somero, por algunos de los expertos y profesionales que más la han estudiado hasta la fecha, junto con una mirada hacia su futuro.

Por eso, hemos pedido a Moisés Barrio, Letrado del Consejo de Estado y Profesor de Derecho digital; Pablo García Mexía, Letrado de las Cortes y Director de Derecho Digital en Herbert Smith Freehills; Carlos A. Saiz Peña, Abogado, socio de Ecix y presidente de ENATIC y Ofelia Tejerina, abogada y presidenta de la Asociación de Internautas, su opinión sobre lo sucedido con esta disciplina a lo largo de los últimos años y el porvenir que le vaticina.

1. ¿Cómo ha evolucionado el Derecho digital en los últimos años?

Moisés Barrio: El Derecho digital en España, a diferencia de lo que sucede en la generalidad de los Estados, se encuentra aún en un estado bastante embrionario. Todavía somos muy pocos los que nos dedicamos académicamente al mismo. Los libros en la materia se pueden contar prácticamente con los dedos de las manos. El Derecho digital apenas tiene presencia en los planes de estudio de las universidades. Esta carencia ha sido cubierta a través de los programas de postgrado. Los despachos de abogados sí se están adaptando más rápidamente al mismo, transformando y ampliando sus antiguos equipos de TMT en áreas de práctica dedicadas por entero a esta rama del Derecho.

Carlos A. Saiz: La evolución del derecho digital ha sido espectacular a nivel normativo en los últimos años. Los primeros profesionales que nos dedicábamos a esta disciplina hace más de 20 años apenas trabajábamos con unas pocas normas sobre protección de datos, comercio electrónico, propiedad intelectual, firma digital, etc. A día de hoy, casi todas las normas que se publican tienen algún aspecto digital importante y hemos llegado a niveles de sofisticación como para regular el buen uso de la Inteligencia Artificial.

Es difícil hacer evolucionar el derecho de manera estrecha a la vertiginosa evolución tecnológica, por lo que se han ido haciendo esfuerzos en ir ocupando espacios normativos para dar cabida a fenómenos que se han impuesto por la vía de los hechos y la utilización masiva como las redes sociales, el Cloud, el Big Data, la Inteligencia Artificial, etc.

Ofelia Tejerina: Si hablamos del Derecho digital de hace 20 años debemos hablar de que teníamos la ley de protección de datos, que preparábamos la Ley de Firma electrónica, la Ley de comercio electrónico, que acusábamos los problemas con la propiedad intelectual en Internet, las débiles garantías para los usuarios de telecomunicaciones en la red, etc.

La evolución comenzó entonces de una forma más o menos ordenada, pero creo que, tratando de actualizar todo el Derecho interno para adoptar las directrices internacionales y el derecho comunitario, hemos llegado a un punto de “colapso normativo”.

Siguiendo el falso mantra de “en Internet no hay leyes” o, peor, que una Internet libre y abierta es una Internet salvaje, nos hemos vuelto un poco locos con medidas legislativas, y muchas de ellas imposibles de materializar en la práctica, a veces por falta de congruencia, a veces por falta de medios. De hecho, el sistema judicial es uno de los más afectados, en mi opinión, es el gran olvidado en la dotación de recursos para afrontar el mundo ciber. Incluso he llegado a pensar que no interesa que los jueces puedan tomar ciertas decisiones.

Pablo García Mexía: Conforme a la misma evolución de las tecnologías digitales, que es su generalización: todas las ramas del Derecho, como por otro lado era de prever, han tenido que incorporar elementos digitales. Lo que no obsta a que exista todo un elenco de materias (privacidad, contratación electrónica, ciberdelito, etc.), por así decir “nativas digitales”, que justifican la configuración del Derecho digital como una rama autónoma.

2. ¿Cuáles han sido los hitos de esa evolución?

"El Derecho digital apenas tiene presencia en los planes de estudio de las universidades, salvo en los programas de postgrado"

Moisés Barrio: El hito fundamental ha sido pasar de la protección de datos al propio Derecho digital. Dogmáticamente, ha sido preciso acuñar unos principios generales para articular los grupos normativos aplicables y ofrecer criterios interpretativos para dar solución a los casos no previstos en las leyes en tablas. Normativamente, la Carta de Derechos digitales de España que acabamos de elevar a la Vicepresidenta de Asuntos Económicos y Transformación Digital viene a enmarcar los próximos desarrollos legislativos y de políticas públicas que debe adoptar nuestro país. Hay que aprovechar la oportunidad que nos brindan los Fondos Europeos de Recuperación y el Plan España Digital 2025, que sientan las bases para generar un avance en la digitalización de nuestra sociedad y economía que nunca antes se ha producido.

Pablo García Mexía: Podemos distinguir tres fases, comenzando a mediados de los pasados años noventa, en que los que surgen los primeros problemas, continuando a comienzos de la década del dos mil, en que se generalizan los principales ensayos de sistematización (de la mano de manuales y programas universitarios) y una tercera fase, en la que la intensificación de la digitalización en todos los ámbitos provoca que los “digitalistas” nos centramos en las materias más afectadas por la misma, tratando de aportar a la vez, las primeras reflexiones y soluciones, digamos “de choque”, a las cuestiones que la evolución tecnológica va demandando.

Carlos A. Saiz: Creo que un hito importante en España es que hemos conseguido tener una auténtica legión de muy buenos abogados especializados en derecho digital, gracias a la labor de los Colegios de Abogados, Asociaciones, Instituciones, Foros, Escuelas de Negocios, Universidades, etc. aunque debemos seguir trabajando en la profesionalización de los abogados digitales para que este asesoramiento jurídico sea un aliado para la competitividad, el respeto a los derechos y la seguridad jurídica.

Por otro lado, creo que como hitos importantes debemos señalar la evolución de instituciones importantes como la Agencia Española de Protección de Datos, el INCIBE Instituto de Ciberseguridad Español, el CNPIC, etc. además de las diferentes Secretarías de Estado de los Ministerios vinculados con las Telecomunicaciones y las Tecnologías en general de los últimos años.

Ofelia Tejerina: El primer gran hito lo marcó sin duda el establecimiento de la tarifa plana para el acceso a Internet en 1999. Se terminó aquello de pagar por minutos de acceso con una calidad mediocre, y encima con las tarifas más altas de toda Europa. La Asociación de Internautas surgió para conseguir esto, y hasta hoy son muchos los hitos a los que hemos asistido y en los que hemos participado. Otro gran paso creo que lo marcaron la Directiva sobre el comercio electrónico en el año 2000, y su transposición al Derecho interno con la LSSI, así como la Directiva relativa al relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

La regulación de la actividad económica de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, y muy especialmente los límites de su responsabilidad, ha sido clave en la dinámica de las redes, y aún lo es hoy día. Igualmente podemos destacar todo lo relativo a la Administración electrónica, las diferentes actualizaciones en las normas sobre propiedad intelectual, bastantes torpes en mi opinión, o las del Código Penal sobre los delitos informáticos (estafa, daños, interceptación de las comunicaciones, etc.).

Por último, remarcar el reconocimiento que ha ido obteniendo la perspectiva digital en la tarea del legislador, especialmente en lo que se refiere al ejercicio efectivo de los derechos fundamentales online.

3. ¿Cuáles son los nuevos retos que esta disciplina tiene por delante?

Moisés Barrio: De los múltiples retos, quiero destacar el más urgente. Se trata de incorporar la asignatura de Derecho digital en todos los planes de estudio de las universidades. Los futuros operadores jurídicos tienen que estar del mismo modo formados en materias relativas a los servicios digitales, protección de datos, ciberseguridad, servicios electrónicos de confianza, blockchain, IA y robótica, herramientas LegalTech, aspectos básicos del emprendimiento digital y las empresas tecnológicas, etc. No podemos desconocer que hoy, en 2021, el profesional del Derecho va a desarrollar su carrera profesional en una sociedad que es intensamente digital y en la que juegan un papel muy relevante las empresas y las administraciones públicas, todas ellas en pleno proceso de transformación digital acelerado por la crisis del COVID-19. Cuando acabe la pandemia no volveremos a la situación previa. Históricamente, todas las pandemias siempre han marcado un punto de inflexión en la historia, el fin de una época y el principio de otra.

Pablo García Mexia: El sustrato de esta rama del Derecho es la tecnología digital, lo que necesariamente la sujeta a los avatares de esta última. Cada innovación tecnológica exige pues una adaptación, en la medida en que puede suponer nuevos problemas (por ejemplo, las tecnologías cuánticas implicarán retos de gran calado para la ciberseguridad, al comprometer en gran medida las actuales técnicas de encriptación). Probablemente el segundo gran reto sea la enorme velocidad de la evolución tecnológica, que a su vez imprime una velocidad inevitablemente “fotónica” a esta rama legal: no basta pues adaptarse, sino que hay que hacerlo con una gran rapidez.

"A día de hoy, casi todas las normas que se publican tienen algún aspecto digital importante"

Carlos A. Saiz: Es necesario profundizar en el desarrollo del Ciberderecho y de que pensemos en cómo resolver muchos de los problemas socio-económicos que se dan en el ciberespacio y donde los instrumentos normativos territoriales y jurisdiccionales clásicos no logran dar solución eficaz por imposibilidad de ser aplicados en la práctica o por la lentitud para actuar en un mundo de tanta inmediatez.

Asimismo, considero que es un momento muy importante para que la Abogacía Digital ayude a la necesaria Transformación Digital de nuestro país, tanto en las Administraciones Públicas, como en la Digitalización de la Justicia y por supuesto en el desarrollo de las empresas y el sector privado. Se van a realizar inversiones millonarias donde resulta necesario proteger los derechos de las creaciones, las herramientas, algoritmos, etc. y por supuesto dotar de un sistema de seguridad jurídica para las compañías y que sea respetuoso con los derechos de usuarios.

Ofelia Tejerina: Tras la pandemia nos ha quedado bastante claro que el mundo es digital, que si se cae Internet caemos todos, pero creo que más claro aún nos ha dejado cuánto nos caracteriza lo físico, cuánto necesitamos la parte humana. En ese sentido debemos afrontar la tecnología con eficiencia, exigir equilibrio entre esa parte física y la parte virtual de nuestras relaciones. Debemos buscar la forma de conseguir sociedades tecnológicamente saludables, y esto puede ser muy difícil si no contamos con el apoyo de los poderes públicos en aspectos clave como son la educación o la desconexión laboral.

Los retos nos los marcarán las tecnologías que vayan apareciendo. Hace diez años llegaba el blockchain de la mano de las criptodivisas, le seguía el impulso de la inteligencia artificial a nivel usuario, ahora ya estamos con las redes 5G, y miramos hacia la neurotecnología. Así que creo que el Derecho tiene mucho que reflexionar sobre la velocidad de todo esto y, sobre todo, no rendirse a sus encantos.

4. ¿Con qué enfoque deberían abordarse esos desafíos?

Moisés Barrio: Con grupos interdisciplinares. Ciertamente es posible, como es mi caso, de aunar en un mismo perfil la vertiente tecnológica y jurídica, ya que aprendí muy joven a programar y me enamoré de la informática gracias a un 8086 de segunda mano que me regalaron mis padres, y luego en 1992, con once años, fundé una empresa de software que sigue activa en la actualidad.

Pero no tenemos que obsesionarnos con saber programar, sino que debemos situar el acento en entender la tecnología. Debemos conocer primero el por qué, para después buscar el cómo. Y en estos equipos interdisciplinares, el jurista debe participar desde el minuto cero en el diseño e implantación de la solución tecnológica. Así las cosas, los juristas tenemos la necesidad de comprender la tecnología en una doble vertiente: primero, como una parte de la realidad que transforma con nuevas herramientas la forma de realizar el trabajo y prestar los servicios en todos los sectores. Y segundo, desde la óptica de las consecuencias jurídicas que la disrupción tecnológica trae consigo.

"Exista todo un elenco de materias 'nativas digitales', que justifican la configuración del Derecho digital como una rama autónoma"

Pablo García Mexía: El que a mí me resulta de mayor importancia es sin duda alguna la multidisciplinaridad. El jurista digital debe operar, por un lado, mano a mano con el tecnólogo (¡cómo no!), pero también con el gestor (público o empresarial) que ha de aplicar o emplear estas tecnologías. Por otro lado, y fruto de lo dicho, el jurista digital debe colaborar con los operadores jurídicos de todas las demás ramas del Derecho: por solo poner un ejemplo, ayudando a dilucidar si una firma electrónica es o no utilizable en una transacción comercial gestionada por colegas del área mercantil.

Carlos A. Saiz: Considero que hay que tener más presente que nunca 3 conceptos: 1) creatividad y pensar diferente, 2) colaboración público-privada y 3) potenciación de la cooperación en el contexto normativo internacional. Bajo mi punto de vista es necesario aplicar estas 3 ideas para encontrar soluciones reales a los problemas jurídicos que el futuro nos plantea y donde debemos encontrar un equilibrio entre la legitimación de los Estados, la eficacia de los poderes judiciales, el fomento de las industrias digitales y la innovación, y el respeto de los derechos de los ciudadanos.

Desde Asociaciones como ENATIC pretendemos impulsar con nuestros medios la consecución de estos objetivos y contribuir a generar un futuro digital seguro y ético.

Ofelia Tejerina: Ya lo estamos viendo. Nos enfrentamos a muchos cambios que trastocan todos los aspectos de nuestra vida. Habrá trabajos que desaparezcan, es así, debemos asumirlo y prepararnos para otros nuevos que serán muy necesarios. Habrá nuevas posibilidades empresariales, atentos los emprendedores. Otros podrán ser reciclados y otros se mantendrán impasibles al paso de los años. Habrá nuevas soluciones para las relaciones humanas. Habrá que entender y proteger a los jóvenes, que sirven de conejillos de indias con la tecnología porque se adaptan, aceptan y compran todo. Hay que ponderar el valor y la eficiencia de la industria tech para sacar el mejor y máximo partido a las soluciones que nos ofrecen. Ni todo es dinero ni son ONGs, pero son socialmente responsables de enfocar su actividad para conseguir un mundo más humano.

"Las buenas prácticas empresariales y el Derecho aportarán mucha luz al desconcierto en el que, en parte, nos encontramos"

La inmediatez y la comodidad son muy malos consejeros. En el sector de la transformación digital y la ciberseguridad, en el que nos venden con facilidad humo a precio de coltán, “moderneces” a cambio de derechos, por una parte, corremos el peligro de acostumbrarnos sin cuestionarnos el daño que pueden hacer ciertos usos de la tecnología. Por otra parte, corremos el peligro de rechazar grandes mejoras que están siendo responsablemente creadas bajo los parámetros de la ética, la privacidad y la seguridad por defecto, si no se comunican de forma correcta.

Creo que las buenas prácticas empresariales y el Derecho aportarán mucha luz al desconcierto en el que, en parte, nos encontramos, si siguen un enfoque transparente de “necesidad, proporcionalidad e idoneidad” para la toma de decisiones.

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