Aprobación de la norma, sujetos obligados y posibles sanciones
Jacobo Fernández Álvarez, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, aludió al estado actual de la tramitación del texto, que se debate en el Congreso de los Diputados, junto a las casi 300 enmiendas de las que ha sido objeto, y que fue publicado en el Boletín de las Cortes Generales del pasado 22 de septiembre . «Es difícil saber cuándo se aprobará definitivamente», dijo. Miquel Fortuny, socio director de Fortuny Legal, pronosticó que el texto podría estar aprobado en el primer semestre del año próximo, puesto que el texto prevé que las administraciones públicas y empresas de más de 250 trabajadores cuentan con 3 meses desde su entrada en vigor para implementar sus canales; mientras que para las empresas de menos de 250 trabajadores y municipios de menos de 10.000 habitantes el plazo se alarga hasta el 31 de diciembre de 2023.
Fortuny aclaró algunos de los términos de la futura normativa. Así, asemejó el «sistema interno de información» que usa el proyecto normativo a «cajas o estructuras» que incluyen los canales de informaciones o «denuncias». Y es que puede haber uno o varios (para reportar incumplimientos en materia de acoso laboral, para cumplimiento normativo penal, etc.), aclaró. Por ello, una de las primeras decisiones de las empresas versará sobre su unificación o no. Precisó, además, que la obligación de implementar estos canales afecta también a las personas físicas, no solo a las jurídicas, y no tenerlo se sanciona como infracción muy grave, con multa de 600.001 a un millón de euros en caso de personas jurídicas y de 30.001 hasta 300 000 euros para las físicas.
Hito para el cumplimiento normativo y buenas prácticas
Para Enrique Hernández Pérez, Chief Compliance Officer de Repsol, la incorporación del canal de denuncias supondrá un segundo hito para las áreas de cumplimiento normativo de las empresas, tras los programas de compliance derivados del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y es que «implica una colaboración privada en materia de derecho administrativo sancionador y derecho penal novedosa en nuestro sistema».
Hernández aludió al posible «canal shopping», entendido como la posibilidad de que los informantes («denunciantes») puedan elegir entre el canal interno o los canales públicos o institucionales que prevé la futura norma. A este respecto, incidió en la relevancia que tendrá para las empresas el que se elija el suyo y así «saber cuanto antes qué ocurre para poner fin a las conductas, corregirlas, evitar mayor daño a la empresa y proporcionar mejor defensa de la persona jurídica», dado que una actuación diligente y rápida puede llevar a atenuación o exención de su responsabilidad penal. La otra cara de la moneda sería que «si el denunciante no recurre a su canal, puede ser porque no se fíe». En todo caso, vaticinó que la autoridad independiente que se creará al amparo de la futura norma también va a plantear retos para las empresas, pues si el denunciante no se da por satisfecho con el resultado del expediente de la empresa, puede acudir a esta autoridad, que puede abrir una investigación.
Puesto que la futura ley permite expresamente que las denuncias puedan ser anónimas, Miquel Fortuny advirtió de que podrán dar lugar a falsas denuncias, por lo que aconseja prudencia al interactuar con los denunciantes anónimos, como criterio interesante para incorporar en los reglamentos de los canales de denuncia, porque «podríamos estar dando información al propio infractor sin saberlo». De hecho, subrayó, el proyecto de ley no permite que la autoridad independiente se comunique con los denunciantes anónimos.
Sobre este triaje o valoración previa a la investigación, Sandra Llanera, Global Compliance PHARMAMAR advirtió de que, más peligrosas que las denuncias falsas, pueden ser aquellas que inicialmente parecen de menor relevancia y terminan desencadenando «implicación penal».
Reputación, documentación e investigaciones internas
Una de las funciones que cumplen estos canales es asegurar la reputación corporativa para prevenir el daño reputacional y su medición. A este respecto, Edurne Sánchez López, directora Compliance en MAHOU-SAN MIGUEL, aludía precisamente al canal de denuncias como indicador clave de esa reputación, pues ofrece información relevante, en especial, de los empleados.
El mantenimiento de un libro-registro de las informaciones (denuncias) recibidas y otro libro-registro de las investigaciones internas a que hayan dado lugar será una de las nuevas obligaciones de quienes deban contar con un canal de denuncias. A ellos se refirió Diego Cabezuela Sancho, presidente internacional de la WCA, considerando que, según la redacción actual, «serán documentos de obligado complimiento, como los documentos contables, para las empresas obligadas». Además, deberán ponerse a disposición de la autoridad judicial competente cuando sean solicitados. No obstante, distinguió dichos documentos de las investigaciones internas en sí, para las que Cabezuela entiende que «debería haber una ley que las regule, orientando a las empresas sobre cómo realizarlas, respetando los derechos constitucionales de los investigados».
El posible daño reputacional de las denuncias es otro elemento a tener en cuenta en el triaje e investigación de las mismas, para los que Fortuny recomendó cautela, porque «puede dar lugar a reclamaciones de vulneración del derecho al honor por falta de diligencia en la tramitación».
Beatriz Saura, abogada y fundadora de la Sección de Compliance de ICAM, incidió en la relevancia de la documentación que se puede llegar a recibir en el canal de denuncias y aconsejó tomar medidas «para que tenga protección y secreto de cara al futuro», recomendando, entre otras, su encriptado, y la «obtención de las evidencias teniendo en cuenta todas garantías para que puedan valer en un proceso penal. "El objetivo de todo es poder defendernos"», aseveró.
(Puedes saber más sobre lo tratado en el Congreso acerca de esta materia haciendo clic aquí: "Cómo hacer las investigaciones internas en las empresas")
Ayuda financiera y psicológica al denunciante
Antonio del Campo de los Santos, presidente de IOC, aludió al sistema americano, en el que se contemplan cuantiosas remuneraciones para los denunciantes, que se financian con las multas de las entidades sancionadas, y consideró que es una manera de fomentar su uso y de acceder a informaciones que sin esa contraprestación no se van a proporcionar. No obstante, la normativa española no contempla esta opción, sino que solo prevé ayuda financiera y psicológica para el denunciante que lo precise, aclaró Cabezuela.
Tecnología y externalización
Por su parte, Carlos Alberto Sáiz, presidente de Cumplen, vaticinó un aumento de las investigaciones, al implantarse canales en empresas que no lo tienen. Un aumento de burocracia que, opinó, implica un negocio en alza de soluciones tecnológicas que permitan trabajar de manera más rápida y efectiva. «Todos los departamentos de las empresas se están tecnificando y los compliance officers también debemos hacerlo», manifestó.
Sandra Llanera se puso en la piel del denunciante, pensando en su posible anonimato y necesaria confidencialidad: «pensamos que son cosas grandes, pero a veces son pequeños detalles, como el decidir dónde se hacen las entrevistas, pues si alguien que nunca habla con el compliance officer entra en su despacho, puede quedar en evidencia». Por eso, valoró positivamente la externalización de los canales de denuncias en las empresas pequeñas o contextos «donde todos los trabajadores se conocen». En las grandes, comentó, «uno de los mayores retos es la armonización porque en muchas organizaciones multinacionales el canal es único y se aplica en todas las jurisdicciones».