Eduardo Romero. -La Audiencia Provincial de Gerona (LA LEY 226181/2018) ha estimado, en su Sentencia 404/2018, el recurso interpuesto por una madre conta la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Gerona, donde se le acusaba de un delito de sustracción de menores al entender, en primera instancia, una tentativa de custodia permanente, habiendo sido por ello condenada a dos años de prisión.
Con su resolución, la Audiencia arroja luz a un supuesto de hecho que no siempre es fácil de resolver, ya que, al entrar en juego los intereses y el bienestar del menor, se torna difícil dilucidar qué progenitor debe ejercer la guarda, máxime teniendo en cuenta los casos concretos de hostilidad entre parejas separadas.
Delito de sustracción de menores
La sustracción de menores queda regulada en nuestro ordenamiento jurídico en el Capítulo III, Sección primera del Código Penal. Con motivo de la incertidumbre que generaba el escrito original de 1995, habida cuenta de las habituales conductas de incumplimiento por parte de algunos de los progenitores en los regímenes de custodia y visitas legalmente acordados, la Ley Órganica 9/2002 de 10 de diciembre de modificación de Código Civil y Penal dio pie a una nueva regulación del artículo 225 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), donde se define la sustracción de menores.
En virtud del citado precepto, “el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”
Para más concreción, el artículo establece una relación de supuestos que pueden ser considerados como sustracción. En primer lugar, el traslado del menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de quien estuviese a su cargo. En segundo, su retención incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Por otra parte, cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena anteriormente señalada será impuesta en su mitad superior (7 años y un día a 10 años).
Matices penales
En relación al mencionado precepto, es muy ejemplificadora la anteriormente citada Sentencia 404/2018 de la Audiencia Provincial de Gerona, de 10 de agosto de 2018. En el supuesto de hecho concreto, el menor pasaba hasta dos o tres meses seguidos con su madre pese a que el padre era quien tenía reconocida la guardia y custodia.
De la actitud de la acusada, relata la Audiencia, puede deducirse una pretensión de tener al menor bajo su custodia de manera definitiva, pues se trasladó de vivienda sin notificarlo a su expareja, quien tuvo que averiguar el paradero a través de otro familiar al no ser devuelto el menor al finalizar el régimen de visitas. En este sentido, aclara la jurisprudencia, en relación a la Sentencia 98/2019 de la Audiencia Provincial de Granada, que no puede ampararse el progenitor acusado en la ausencia de conocimientos legales, pues el mero hecho de la existencia de resolución judicial es suficiente.
Entiende el juzgador que, dada la gravedad de las penas para este delito, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención de retener al menor, alterando el régimen de custodia y privando al progenitor de su disfrute, causando lesión al propio menor. Sin embargo, establece el Código Penal que se requiere una “falta de consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente”, pero, al convivir el menor habitualmente con la madre con consentimiento del padre, no podría encajar la misma en el tipo penal, siendo estimado el recurso interpuesto y absuelta del delito pertinente.
Sea como fuere, clarifica la Sentencia 98/2019 de la Audiencia Provincial de Granada, que el fin último que se busca es proteger el “derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo
, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido social, escolar, de recreo y fundamentalmente la protección de la patria potestad, la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia”.
Sustracción internacional
Mención aparte merece el supuesto de hecho de que la retención se lleve a cabo de manera extrafronteriza. Aunque el Código Penal regula en el artículo 225.3 bis una pena en mitad superior para los casos en el que el menor sea trasladado fuera de España, la pugna jurídica entre sendos hipotéticos países obliga a acudir a la legislación europea.
En estos casos, entra en juego el Reglamento del Consejo (CE) 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), texto que completa las disposiciones del Convenio de la Haya de 1980. De forma paralela, el Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños aporta un mayor alcance y es aplicable a menores hasta la edad de 18 años.
Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 19 de septiembre de 2018, interpreta el Reglamento en cuanto pueda producirse una controversia entre dos estados, afirmando que “una resolución de restitución de estos menores dictada a raíz de una resolución relativa a la responsabilidad parental por un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que dichos menores residían habitualmente puede ser declarada ejecutiva en el Estado de acogida con arreglo a dichas disposiciones generales.”