Somos de los que creemos que la aplicación del Derecho debe adaptarse constantemente a las circunstancias, eso exige nuestro art. 3 CC. Sabemos que las circunstancias son en los tiempos actuales más cambiantes que nunca y no pocas veces la aplicación del Derecho se queda a la zaga, y la obsolescencia de las normas, principios generales y Jurisprudencia se acentúa. Parece razonable pensar que el futuro de la aplicación del Derecho transcurra por determinada senda constructivista porque en el Sistema Continental la realidad muchas veces no puede esperar a la norma o al cambio de la norma, y tengan los abogados y tribunales que defender y dictaminar casos contra la metódica y sistemática configuración de conceptos que se derivan de un ordenamiento jurídico determinado, con sus normas, sus principios y su Jurisprudencia. Pero tampoco nos parece que irse al otro extremo sea deseable. Al extremo, si se nos permite la expresión, «existencialista» del Derecho, como si en cada caso les quepa a los abogados y al Juez partir de una hoja en blanco para escribir ellos el Derecho. El esfuerzo por encadenar un sistema de conceptos que nos permite andar por caminos con un nivel determinado de seguridad es muy importante, la previsibilidad de la respuesta judicial y el tiempo de la misma, su rapidez, son, a nuestro modo de ver, los dos raíles por los que transcurriría firme el tren de la Justicia. Podemos elevar un poco más el listón de la línea de seguridad que no puede traspasarse, la cadena de principios del derecho que no vamos a discutir sin procesos más elaborados, dialogados, consensuados; pero no podemos eliminar toda barrera para que el Juez y el abogado se sientan omniscentes, eso sería arbitrariedad.
Algo de eso trasciende a lo que hemos comentado en estas líneas, junto con una cierta dosis de picardía para, a través de ciertas resoluciones en puntos clave del desenlace de las ejecuciones judiciales producidas en masa por la crisis, incidir en retrasar su desenlace con cierta pretensión «robinhoodniana», si se nos permite la expresión.
La ejecución masiva de las hipotecas por los bancos y el notable lío judicial que se ha organizado a su alrededor merece prestarle atención por el revuelo que está produciendo.
El 99% de las ejecuciones hipotecarias de viviendas terminan con la adjudicación del inmueble a la entidad financiera por falta de postores y no le alcanza al banco a cobrar en la mayor parte de los casos ni siquiera el capital de la deuda. La gran mayoría de las hipotecas que se ejecutan por los bancos corresponden a fincas adquiridas por el prestatario a un precio muy alto, cuando la burbuja inmobiliaria estaba en la cresta de la ola. Son hipotecas que llevan relativamente pocos años en vigor en las que la deuda se ha amortizado en un pequeño porcentaje. Gran parte de las personas que adquirieron su vivienda antes de 2005, cuando todavía no se había llegado a la punta más alta del mercado inmobiliario, han seguido pagando regularmente su préstamo hipotecario con enorme esfuerzo y probablemente sea la mayoría (1) .
Si eso es lo que ocurre, ¿cómo es que andan los Juzgados de 1.ª Instancia y los abogados enfrascados con los bancos en multitud de recursos e incidentes, incluso involucrando a Tribunales Internacionales como el TJUE, básicamente debatiendo el supuesto abuso de las entidades financieras en relación al cobro de intereses, no ya ordinarios, sino de demora, que no van en realidad a percibirse? Se han planteado incidentes y recursos de prejudicialidad por posible infracción de Derecho Comunitario ante el TJUE, además de por la de intereses de demora, por otras cláusulas de las hipotecas ya conocidas y debatidas como son: el impago de una cuota como causa del vencimiento anticipado del plazo, y la certificación unilateral del saldo por parte de la entidad financiera para cumplir el requisito de la liquidez a los efectos del despacho de la ejecución (2) .
El primer caso que espoleó los siguientes, fue la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado 3 Mercantil de Barcelona ante el TJUE. El TJUE dijo que había que injertar en el procedimiento de ejecución hipotecaria como causa de oposición a la ejecución, en el supuesto de ejecuciones hipotecarias contra consumidores, la posibilidad de que alguna de las cláusulas del préstamo fuera abusiva. Hay que decir, y esto no se ha subrayado suficientemente, que el TJUE rechazó, según había pedido el Juez «recurrente», que debiese el TJUE decidir sobre si las cláusulas de interés de demora, de vencimiento anticipado o de certificación unilateral del saldo, en el caso concreto, eran o no abusivas, decretando que eso era cuestión del Tribunal nacional (3) . En consecuencia, lo que se «obtuvo» de esta sentencia del TJUE es una cuestión procesal: que la ejecución hipotecaria admita que pueda excepcionarse por el consumidor que alguna cláusula aplicada por el banco, que constituya el fundamento del título ejecutivo, pudiese ser abusiva en términos de normativa sobre consumidores y usuarios (4) .
Nuestro TS tiene dicho claramente que las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios por impago de las cuotas comprensivas de capital e intereses, y la cláusula relativa a que la certificación unilateral del saldo por parte del banco sirva para cumplir el requisito de liquidez, no son abusivas en los términos de la normativa de consumidores, y también se ha pronunciado extensamente sobre los intereses ordinarios en los préstamos así como sobre los intereses de demora.
Respecto a la certificación unilateral del saldo para cumplir el requisito de liquidez, se trata de una ficción que viene del año 1945, cuando alguien se dio cuenta que en las pólizas o contratos de crédito el notario o corredor no podía dar fe de que el banco entregaba el dinero porque, en realidad, no lo hacía en el acto de la firma de la escritura, sino que se limitaba a facilitar una disponibilidad de dinero de la que el acreditado podía o no hacer uso durante la vigencia del contrato. La fe pública no alcanzaba a dar por probado que el acreedor cumplía su parte de la obligación: la entrega del dinero, y por eso se puso en discusión que pudieran ser las pólizas de crédito títulos ejecutivos: porque no cumplían el requisito de liquidez que era predicable de todo título ejecutivo. En aquel entonces el Legislador adoptó una posición constructiva —la aparición de las pólizas de crédito tenía un gran impacto en el mercado para ser devaluadas por una objeción de otro modo insalvable— y solucionó el problema, que después fue constitucionalmente validado, añadiéndole ciertos requisitos en las sucesivas reformas de la LEC de 1881 que se incorporaron definitivamente en la LEC 1/2000 (5) .
Resaltemos, que lo que nos trae a estas líneas no son créditos garantizados con hipoteca, sino préstamos hipotecarios y que, por tanto, sí cumplen sus escrituras por sí sólas —literosuficientes— el requisito de liquidez para el despacho de la ejecución respecto al capital entregado por el acreedor al prestatario, de modo que, en puridad, no precisaría el banco acompañar ninguna certificación unilateral del saldo acompañada de una declaración de fedatario que afirme haber comprobado que efectivamente ese era el saldo que figura en la contabilidad de la entidad financiera, tan sólo aportar la escritura y un documento con la cuenta en el que un Notario indique que, en su opinión, la liquidación es correcta y conforme a lo pactado en el contrato, para que se despache ejecución, sin perjuicio de la posibilidad del deudor de oponerse a la suma reclamada discutiendo su importe (6) . De hecho, en puridad, los bancos ponen en las pólizas y escrituras de préstamo el pacto de liquidez por certificación unilateral innecesariamente, y por eso aportan la certificación del saldo, lo que supone para el deudor una mayor garantía porque un profesional, el fedatario, revisa la coincidencia del saldo final con el que figura en las cuentas de la entidad bancaria. No parece que hubiera hecho falta, pues, volver a reabrir esta cuestión ya suficientemente delimitada por la Jurisprudencia nacional y su legislación llevándola, per saltum, al TJUE.
En relación al importe de los intereses ordinarios en los préstamos, también ha sido muy abundante la Jurisprudencia de nuestro TS respecto a la forma de impugnarlos en nuestro Sistema Jurídico. Es muy importante en este punto citar la STS de 18 de junio de 2012 que deslinda perfectamente la protección derivada de la contravención de la Ley de represión de la Usura y la normativa de protección de los consumidores. La lectura de la Sentencia se hace imprescindible. Pero a los efectos de la finalidad de esta reflexión nos parece importante destacar: que la denuncia de interés usurario es la principal, por no decir la única forma de impugnarlos, y su apreciación introduce un elemento intencional, y no se reduce a la valoración del porcentaje del tipo de interés, sino que debe incorporar elementos de inmoralidad y aprovechamiento de las circunstancias del damnificado, de su angustia, incluso de su salud mental, y por eso la consecuencia es la nulidad, de forma que el prestamista sólo podrá exigir el importe nominal del capital prestado. El TS considera en muchos casos que no se infringe la normativa sobre represión de la usura por intereses comprendidos entre una horquilla del 21,55% hasta el 24% (7) . También podrá atacarse por ineficacia un préstamo en los casos generales de carencia de los requisitos estructurales propios de cualquier contrato.
Por contra, la protección de los intereses ordinarios a través de la normativa de consumidores, choca con la restricción de la aplicación de este tipo de normas a la declaración de nulidad por supuestamente abusivas de las condiciones o el objeto principal de un contrato como lo es el interés ordinario respecto a un préstamo, pues se trata de la contrapartida que concierne a la causa misma para el prestamista, junto a la devolución del capital, sin cuya determinación no hubiese desembolsado el préstamo (8) . Por tanto, podemos concluir en este punto, que los intereses ordinarios en un préstamo no pueden considerarse «técnicamente en materia de Derecho de consumidores», como una cláusula que por abusiva, pueda declararse nula. Su única vía de impugnación sería la contravención de la Ley de represión de la usura, sin perjuicio de otras nulidades del contrato de préstamo derivadas del régimen general de los requisitos de todo contrato.
Sabían los Jueces recurrentes ante el TJUE el tratamiento que venía dando la Jurisprudencia nacional a los intereses de demora. En la cuestión prejudicial del «caso Aziz» se pretendía que el TJUE dijese que era abusivo un interés que superase 2.5 puntos el interés legal del dinero pero, como hemos dicho más arriba, dijo el TJUE que esta es cuestión a resolver en cada caso por el Tribunal nacional, único competente para pronunciarse al respecto, aunque le apuntaba algunas pautas muy generales, la primera de las cuales es si había acuerdo entre las partes y si no, las normas nacionales, y también el tipo de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para la realización de los objetivos que el interés de demora persigue en el Estado miembro.
La jurisprudencia del TS ha definido claramente los contornos del interés de demora como una indemnización por incumplimiento que tiene a su vez un alcance disuasorio, lo que justifica muchas veces su elevado importe, y que no tienen por qué compararse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso, y en relación a los intereses que se vienen pactando en supuestos equivalentes con carácter general, poniendo el acento —como el TJUE— en la libertad contractual, y a su doble función reparadora y punitiva, en este último aspecto, como estímulo que impulse el obligado cumplimiento puesto que aparecen como consecuencia de una conducta del deudor jurídicamente censurable. La STS de 2 de octubre de 2001, dice, asimismo, que los intereses de demora en realidad, no tienen la naturaleza de intereses reales, de modo que tampoco cabe encuadrarlos en la Ley de represión de la usura. En similar sentido STS 15 de noviembre de 2000 (9) . Es una estipulación que, a diferencia del interés ordinario, puede resultar autónoma (10) .
Nosotros pensamos que las resoluciones del TJUE no contradicen la Doctrina interna de nuestro TS al respecto, sino que coinciden con ella, cuando indica que corresponde en cada caso al Tribunal nacional la apreciación de en qué condiciones valora la apreciación de cualquier cláusula abusiva a los efectos de protección a los consumidores y, en general, el perímetro en el que se deben manejar para poder evaluarlas adecuadamente, en los siguientes términos: «74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del núm. 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los arts. 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos».
Teniendo en cuenta la configuración que nuestra Doctrina nacional tiene sentada sobre los intereses de demora en los préstamos, es muy discutible que puedan considerarse abusivos en términos de protección de los consumidores, porque, ya se consideren los intereses de demora como una especie de cláusula penal (11) , ya se consideren una pura indemnización por incumplimiento del contrato (12) , nuestro sistema admite en ambos casos su modulación por los Tribunales, en el primer caso por aplicación de los previsto en el art. 1154 CC y, en el segundo, por la del art. 1103 CC y, en general, por la proporcionalidad en relación a los daños efectivamente causados al prestamista por el prestatario incumplidor. Así son las reglas de nuestro Ordenamiento Jurídico, de suyo flexibles en este punto, y sometidas al control de los Tribunales en cada caso, a las que nos remite el TJUE.
Uno de los principales problemas con los que en este momento nos encontramos es la restricción a la modulación que ofrece nuestro Sistema de los intereses de demora, que se derivaría de la STJUE de 14 de junio de 2012 en el denominado «caso Banesto». Se dice que esta sentencia impide por completo que puedan integrarse cláusulas declaradas nulas por abusivas y contrarias al Derecho de los consumidores: deben suprimirse, sin más, porque de lo contrario perdería el efecto disuasorio que persigue la Directiva 93/2013/CE para que no proliferen cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (13) . Hay que decir, sin embargo, que en aquel caso el Tribunal «recurrente» (14) formuló seis cuestiones prejudiciales, y sólo fue aceptada la primera de ellas: que, de oficio, pueden los Tribunales en el procedimiento monitorio —después se ha considerado que en cualquier otro procedimiento— suscitar el posible carácter abusivo de una cláusula relativa a los intereses de demora.
Fue en el ámbito de la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal nacional en donde el TJUE, a la pregunta general de, cuáles deben ser los efectos y el alcance de declarar un Tribunal nacional una cláusula abusiva —sin hacer referencia alguna a los intereses de demora— el TJUE le contesta, que tales efectos son la supresión de la cláusula sin posibilidad de integración alguna por el Tribunal nacional, pero, en todo caso, siendo de incumbencia del Tribunal nacional examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y decidir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor. Este criterio es recogido por la sentencia del «caso Aziz», como se ha subrayado. Recuérdese que el Derecho nacional apostaba y apuesta, por el principio de conservación del contrato (15) .
Esta sentencia del TJUE consideramos que hay que leerla pensando en cualquier cláusula no principal de un contrato que pudiese considerarse abusiva, incluso de oficio, pero no como si se refiriese a la cláusula de intereses de demora únicamente, ni siquiera especialmente a ella. Es obvio que el TJUE contempla la posibilidad general de que una cláusula de interés de demora en un préstamo pueda ser considerada abusiva, pero de ello no cabe deducir que quepa prescindir de toda la Doctrina y Jurisprudencia española al respecto de la naturaleza, alcance y regulación de la cláusula de interés de demora en un préstamo. Dicho de otra manera, como hemos apuntado en la líneas anteriores, siendo materia de los Tribunales nacionales examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales —así lo afirma entre otras, la sentencia del TJUE, «caso Banesto» y «caso Aziz», entre otras—, cuando, como es el supuesto del sistema español respecto a las cláusulas relativas a intereses de demora en los préstamos, nuestras normas y Jurisprudencia han consolidado el principio de que no deben declararse nulas por abusivas y contrarias a la normativa de consumidores, porque en cualquier caso cabe su moderación en función de las circunstancias de cada supuesto, atendiendo a si, prescindiendo de la cifra o porcentaje fijado en el contrato, responden efectivamente a su contrapartida indemnizatoria causalmente justificada, pero también, a su necesario alcance disuasorio o sancionador, nada parece que pueda impedir seguir aplicando la Doctrina moduladora inherente a nuestra concepción de tales intereses. Es más, puede decirse que justamente porque el Sistema Jurídico Español ya prevé en estas cláusulas que pueda cualquier consumidor ajustarlas en cada caso, no pueden de suyo ser declaradas abusivas en términos de protección a los consumidores. Sería distinto si el Derecho nacional no contemplara tal posibilidad, que fuese absolutamente rígido, y cerrara las puertas que una indemnización o una sanción pactada en un contrato, sea esta la que fuera, no tiene posibilidad de ajustarse por los Tribunales.
Hay en el razonar inverso que viene suscitándose por algunos Tribunales un cierto sofismo y falla lógica, porque es cierto que con carácter general el TJUE no permite integrar cláusulas declaradas abusivas por contrarias al Derecho de consumidores, pero si determinada cláusula no es nula por no ser abusiva, nada hay que integrar, sin perjuicio de ajustarla en el caso concreto siguiendo los criterios de nuestro Derecho interno en orden a su finalidad. Lo primero es definir si la cláusula es o no nula por abusiva, y eso concierne al Juez nacional con el acervo de su Doctrina nacional, que no entra en contradicción con la de la UE, y después se podrán examinar las consecuencias. No tenemos ninguna sentencia del TJUE que diga que tal porcentaje de interés o tal otro deba considerarse nulo, repetimos que el TJUE deja que la Doctrina nacional y su soberanía o competencia jurisdiccional resuelvan ese problema.
Por lo razonado, tipos de interés de demora del 20% o más no tienen que considerarse abusivos en términos de protección de los consumidores. El TS y las Audiencias manejan que no lo son en muchos casos, atendiendo a las circunstancias a la finalidad y objetivo que se busca para aplicarlos. Repetimos que no hay ninguna resolución judicial que diga que a partir de cierto porcentaje el interés de demora se considerará abusivo.
En términos de acreditación de los daños y perjuicios,
los bancos pueden justificar hoy daños y perjuicios muy importantes causados por el impago de los préstamos hipotecarios, que superarían con creces los porcentajes de interés de demora que se fijan en los contratos. Las exigencias de provisiones de las deudas impagadas a los bancos que exige el Banco de España (16) suponen un gravamen enorme para ellos en su tesorería que tanto escasea en estos tiempos, y que es progresivo si la resolución judicial del proceso se dilata. En realidad el daño causado por el impago va a ser de entre el 30 y el 50% del capital de la deuda, que es lo que perderá la entidad bancaria cuando pueda desprenderse de la finca que se ha visto obligada a adjudicarse cuando la venda teniendo en cuenta, como se ha dicho al comienzo de esta reflexión, que se va a adjudicar casi todas las fincas que subaste.
Pero es más, al valorar el sentido de tipos altos en el interés de demora fijados en los préstamos, hay que contemplar que el tipo de interés de demora que inicialmente se fija en el contrato de préstamo no puede ser bajo, porque el plazo del préstamo es de una duración extraordinaria —de 20 o hasta 40 años— y es impredecible cuáles van a ser las circunstancias durante tanto tiempo y hasta qué punto van a subir los tipos de interés. Nadie discute tipos de interés de demora de más del 25% fijados hace 10 o 15 años cuando los intereses ordinarios estaban en importes muy superiores a los de ahora. Y, finalmente hay que contemplar también que, cerrada la cuenta para ejecutar hipotecariamente un préstamo, el tiempo que se aplique el interés de demora no depende en absoluto del banco, sino de lo que dure el proceso judicial. Hay en nuestra centrada doctrina sobre este tipo de intereses Jurisprudencia que sanciona al acreedor que, abusando de su derecho, retrasa inmotivadamente la reclamación de la deuda. (17) .
Por tanto, sabiendo —como sabemos— que no va a poder prosperar una oposición del deudor-consumidor pidiendo la nulidad del despacho de la ejecución, porque se haya dado por vencido el plazo de su préstamo hipotecario por impago de una cuota; tampoco porque se considerara nula la cláusula por la que se fija por certificado unilateral de la entidad financiera el saldo líquido de la deuda, y, por último, tampoco por presunta abusividad de determinados tipos de interés, ordinarios o de demora, si seguimos los propios criterios del TJUE que nos remite a Doctrina y Jurisprudencia nacional, nos encontramos que, en el estado actual de las cosas, estos incidentes, aún habiéndolos habilitado en la ejecución hipotecaria el TJUE, deberían estar condenados al fracaso generando en el deudor una falsa expectativa de que va a poder liberarse de la deuda, y lo que es peor, aumentando los intereses de demora por el aún mayor retraso en el desenlace del procedimiento por causa justamente de los incidentes y recursos. . Es verdad que, a la postre, sea cual fuese la causa de oposición a la ejecución su resolución, favorable o desfavorable, debe ventilarse en pocos días según previene la norma, pero en la práctica estamos viendo que se señala fecha para la vista y resolución de estos incidentes para muchos meses.
¿Haber habilitado un incidente especial y retroactivo para discutir cláusulas abusivas y especialmente discutir el tipo de interés de demora es una novedad? No parece que la respuesta pueda ser positiva, porque antes de la sentencia del TJUE, en cuanto a intereses, como en los contratos se pactan variables, y por tanto no están determinados —por lo menos los ordinarios, puesto que los de demora es verdad que suelen establecerse a un tipo fijo, aunque también en muchas ocasiones se determinan multiplicando varias veces el interés ordinario— considerándose su garantía hipotecaria como una hipoteca de seguridad por contener la obligación elementos indeterminados, se venía discutiendo en la comparecencia del art. 695.2.ºLEC la cuantía de la liquidación y los jueces la ajustaban oportunamente, si era el caso. También se venían discutiendo mediante la presentación de escritos espontáneamente, y también en el trance de la impugnación de la liquidación de los intereses (18) , por lo que en realidad el incidente introducido por la Ley es, en la práctica, relativamente novedoso.
Recuérdese que STJUE de 14 de marzo de 2013 desencadenó miles de autos paralizando ejecuciones o inadmitiéndolas a trámite con los consiguientes recursos en toda España, con un desgaste extraordinario de medios y esfuerzos y escritos que llegaron a colapsar los Juzgados durante mucho tiempo. Y eso que los Juzgados se limitaban a invocar la existencia de la cuestión prejudicial sabiendo que para suspender sus procedimientos tenían que plantear cada uno la suya propia, si es que determinadas normas le generaban dudas a cada Juez sobre el Derecho Comunitario. Ahí quedó eso, es más, aún hoy pervive, porque al introducir el incidente en el proceso de ejecución ya por Ley 1/2013, de 14 de mayo, incluso retroactivamente, para aquellos procedimientos incoados con anterioridad en los que no se hubiera consumado la ejecución, hay miles de incidentes en trámite pendientes de resolver que ocupan la ya saturadas agendas de los Tribunales.
¿En qué punto estamos ahora? Habiéndose establecido ya normativamente ( Ley 1/2013, de 14 de mayo) la obligatoriedad de esperar al impago de tres cuotas para rescindir anticipadamente el plazo del préstamo hipotecario, y que el interés de demora no podrá superar tres veces el interés legal del dinero, la cuestión podría pensarse que ya ha quedado clarificada. Nótese como la modulación legislativa enlaza coherentemente con los principios Doctrinales y Jurisprudenciales, también legales generales, que consideran el interés de demora como un tipo susceptible de limitación o ajuste.
Dejando de lado las cuestiones transitorias de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, si tras ella, alguna ejecución hipotecaria contra consumidores por vivienda habitual pretende reclamar más de 3 veces el interés legal del dinero del día del cierre de la cuenta para su reclamación judicial —independientemente del que tenga pactado en el contrato— no sería impugnable por ser abusiva por contraria al Derecho de consumidores la reclamación, o la cláusula que fija determinado tipo de interés moratorio, sino porque contraviene un precepto legal que expresamente lo prohíbe. Hemos de tener en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 mayo, en su Exposición de Motivos deja muy claro su carácter excepcional por razón de la crisis.
El tope del interés de demora se regula modificando el art. 114 LH, prohibiendo que la hipoteca de vivienda habitual pueda garantizar más de 3 veces el interés legal del dinero. No dice la norma que tal pacto esté prohibido fuera del marco hipotecario, o que devendrán nulas todas las cláusulas de contratos que prevean, para el caso de incumplimientos dinerarios, una indemnización superior a 3 veces el interés legal del dinero. Ahí está la consolidada Jurisprudencia del TS que hemos citado que, salvo la restricción introducida por la nueva norma para las hipotecas fijando un tope, en lo demás, hay que considerar subsistente. Por tanto, un interés de demora superior a 3 veces el legal no es abusivo por normativa de consumidores, sino contrario a un precepto legal que ha modificado, retroactivamente, el máximo que por intereses moratorios puede garantizarse con una hipoteca. De ello se infiere, sin dificultad alguna, que si alguien reclamase una suma superior en el momento de ejecutar una hipoteca frente a un consumidor contraída para adquirir su vivienda habitual, tendrá el Juzgador, admitida la oposición del deudor, incluso de oficio —puesto que estamos ante una norma prohibitiva— que reducir el importe a los límites establecidos por la norma, y así lo vienen haciendo aquellos Jueces de 1.ª Instancia que piden la reliquidación de la deuda, según marca la Ley, o despachan ejecución limitando el ámbito cuantitativo de la suma que puede reclamarse por intereses de demora. Este camino es el que vienen marcando las primeras resoluciones de las Audiencias Provinciales (19) .
Parecía que las cosas quedaban claras con la nueva Ley, pero siguen suscitándose cuestiones jurídicamente enrevesadas a cuenta de «la moda» de interpelar al TJUE en vez de resolver siguiendo sus propias directrices y exponiendo la resolución de cada Juez, primero, a veredicto de nuestros Tribunales nacionales, como creemos haber razonado.
El Juzgado de 1.ª instancia núm. 2 de Marchena, mediante auto de 16 de agosto de 2013, suscita al TJUE una nueva cuestión de prejudicialidad. Se refiere ya a la Ley nueva, y a su disp. trans. 2.ª que declara la retroactividad de la norma aplicable a préstamos anteriores a ella aunque se hayan pactado intereses de demora superiores. Le suscita la duda de si tal disposición transitoria viene a contradecir la Doctrina de la restricción integradora de la STJUE 14 de junio de 2012 —«caso Banesto»— que hemos comentado ampliamente arriba, porque permite ajustar los intereses a 3 veces el interés legal. El Auto hace un esfuerzo muy notable en describir su camino discursivo, pero no contempla que justamente esa sentencia del TJUE remite al Juez nacional para valorar si la cláusula es o no abusiva —que es lo primero que tiene que hacer— en cuya evaluación nos parece escaso de argumentos. Dice que el 19% de interés de demora le parece desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor, pero no dice por qué; señala que tal interés «no estimula nada», que es desproporcionado.
Siguiendo los propios parámetros de las sentencias del TJUE, debió el Juez contemplar el principio de libertad de pactos y efectivamente atender a las circunstancias del caso de las que no se menciona ni una sola. Debió contemplar la doctrina del TS nacional sobre el interés de demora, su naturaleza en sí modulable, el contexto en relación a la fecha de la firma del contrato; los daños efectivamente causados al acreedor y el largo plazo del préstamo. Respecto al devengo del interés de demora sobre todo el capital vencido anticipadamente por impago, parece que debió contemplarse en qué parte es atribuible al banco y en qué parte al curso o desenlace del procedimiento, etc. La solución estaba, en aplicar la Ley nueva y modular los intereses de demora, y considerar que la cláusula no es abusiva y por tanto nula, precisamente porque siguiendo los criterios del Derecho nacional es ajustable, ya se interprete como cláusula penal o como indemnización, a una cifra que sea proporcional al perjuicio causado por el impago y no descuidando el efecto sancionador, disuasorio que, otra vez siguiendo la Doctrina nacional, se atribuye a este tipo de intereses.
Otro caso de cuestión prejudicial es la planteada ante el TJUE por Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Santander, mediante Auto de 19 de noviembre de 2013, que discurre por caminos parecidos al de Marchena.
El Juzgado de 1.ª Instancia núm. 34 de Barcelona, mediante Auto de 28 de noviembre de 2013, también plantea cuestión de prejudicialidad al TJUE en relación con la nueva Ley 1/2013, esta vez por considerar que pudiese infringirse el Derecho Comunitario relativo a los consumidores porque, supuesto que se le quitara la razón al consumidor cuando pueda plantear un incidente por cláusulas abusivas, no se contempla que le quepa a éste recurrir en apelación. Hemos pasado de discutir en el «caso Aziz» que el procedimiento hipotecario no tenga un incidente para oponer cláusulas abusivas —creemos haber analizado su verdadero alcance práctico según las cláusulas que se manejan o discuten— remitiéndose a un juicio ordinario declarativo que no paralizaba la ejecución, a pretender convertir el procedimiento de ejecución hipotecaria en un proceso declarativo con recursos con doble efecto, en contra de los principios, ya no de la ejecución especial hipotecaria, si no de la ejecución en general. La propia sentencia del «caso Aziz» razona sobre el principio de autonomía procesal de los Estados Miembros en la regulación de los mecanismos de la ejecución forzosa. (20) .
Hay otras incidencias, como por ejemplo, Jueces que opinan que las tres cuotas impagadas deben ser exigidas también a las ejecuciones iniciadas antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y decretan la nulidad de todo el procedimiento hipotecario, incluso con Decreto de Adjudicación sólo pendiente de resolver la cuestión posesoria, cuando la Ley no contempla en este punto su aplicación retroactiva.
Creemos sinceramente que retrasar el desenlace de los procedimientos de ejecución hipotecaria por los tribunales de instancia con este tipo de resortes, además de, a nuestro juicio, no ser sustantiva ni procesalmente justificable, produce el efecto contrario al que aparentemente pueda pretenderse: agrava la situación del deudor hipotecario, del consumidor, porque acrecienta el devengo de intereses de demora por el transcurso del tiempo justificando aún más el daño al banco por el impago que, además del coste financiero en sí, acrecienta su perjuicio obligado a dotar al Banco de España la deuda en mayores porcentajes a medida que transcurre el tiempo. Ya en un plano no jurídico, pero que no puede omitirse, supone generarle al deudor falsas expectativas sobre el desenlace de la ejecución. Si tiene determinada capacidad económica, mejor será aconsejarle que cuanto antes busque en el enorme mercado de alquiler una vivienda a la medida de sus posibilidades, no después de intentar negociar con el banco seguir ocupando la vivienda como arrendatario. Si no tiene recursos económicos, habrá que dirigirle a las ofertas sociales que ofrecen las diversas administraciones públicas y las propias entidades financieras. No puede instalarse en España la idea general de que, ya sea porque no se puede pagar la hipoteca, ya sea porque no se puede pagar el alquiler de una vivienda, cualquier ciudadano tenga derecho a ocupar un inmueble sin pagar nada a su propietario, sea una persona física o jurídica privada. Constitucionalmente el Estado está obligado a facilitar una vivienda digna a sus ciudadanos más necesitados, y repercute el coste de hacerlo mediante los impuestos a los contribuyentes.
Somos de los que creemos que la aplicación del Derecho debe adaptarse constantemente a las circunstancias, eso exige nuestro art. 3 CC. Sabemos que las circunstancias son en los tiempos actuales más cambiantes que nunca y no pocas veces la aplicación del Derecho se queda a la zaga, y la obsolescencia de las normas, principios generales y Jurisprudencia se acentúa. Parece razonable pensar que el futuro de la aplicación del Derecho transcurra por determinada senda constructivista porque en el Sistema Continental la realidad muchas veces no puede esperar a la norma o al cambio de la norma, y tengan los abogados y tribunales que defender y dictaminar casos contra la metódica y sistemática configuración de conceptos que se derivan de un ordenamiento jurídico determinado, con sus normas, sus principios y su Jurisprudencia. Pero tampoco nos parece que irse al otro extremo sea deseable. Al extremo, si se nos permite la expresión, «existencialista» del Derecho, como si en cada caso les quepa a los abogados y al Juez partir de una hoja en blanco para escribir ellos el Derecho. El esfuerzo por encadenar un sistema de conceptos que nos permite andar por caminos con un nivel determinado de seguridad es muy importante, la previsibilidad de la respuesta judicial y el tiempo de la misma, su rapidez, son, a nuestro modo de ver, los dos raíles por los que transcurriría firme el tren de la Justicia. Podemos elevar un poco más el listón de la línea de seguridad que no puede traspasarse, la cadena de principios del derecho que no vamos a discutir sin procesos más elaborados, dialogados, consensuados; pero no podemos eliminar toda barrera para que el Juez y el abogado se sientan omniscentes, eso sería arbitrariedad.
Algo de eso trasciende a lo que hemos comentado en estas líneas, junto con una cierta dosis de picardía para, a través de ciertas resoluciones en puntos clave del desenlace de las ejecuciones judiciales producidas en masa por la crisis, incidir en retrasar su desenlace con cierta pretensión «robinhoodniana», si se nos permite la expresión. Decir al respecto dos cosas que como todas las que hemos desarrollado más arriba son del todo punto opinables. La primera es que en
este momento de la crisis, si quieren los Jueces y abogados contribuir activamente en el proceso de su salida, teniendo que centrifugar todos los procedimientos de ejecución hipotecaria de las deudas impagadas, resolverlos lo más rápidamente para que los bancos se adjudiquen los inmuebles es lo más efectivo que pueden hacer, porque antes consolidarán éstos sus propias pérdidas, afrontarán su nueva salida al mercado reajustando el precio de la vivienda, y antes se recuperará este mercado tan importante para nuestro país y para todos los pequeños propietarios de sus viviendas que verían recuperar parte de su valor perdido por la crisis. Reforzarán de esta forma la idea de que en España hay seguridad jurídica para el acreedor hipotecario y para el propietario de una vivienda, y eso evitaría la gran desconfianza que se ha trasladado al respecto hacia el exterior lo que influye decisivamente en la venida de capitales y en el descuento que traen para comprar inmuebles en España en masa arguyendo como factor de mayor riesgo o menor valor la inseguridad jurídica que se ha creado.