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PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en grado de apelación en el procedimiento de oposición a resolución administrativa en virtud de la cual el organismo competente de la Generalitat de Catalunya estimó no idóneos a los Sres. Patricio para la adopción del menor boliviano Juan Pedro . ratificando una anterior resolución por la que estimaba que únicamente lo eran para la adopción internacional de un menor boliviano de 0 a 3 años de edad, se alza la defensa de los demandantes que estima que la resolución de la Audiencia Provincial, confirmatoria del criterio de la Administración pública, vulnera el artículo 10 de la Ley de 54/2007, de 28 de diciembre , de adopción internacional, en relación con el artículo 88,3 del Decret 2/1997 de 7 de enero, de protección de los menores desamparados y de la adopción en Cataluña, aplicable al caso por razones temporales. Se aduce falta de doctrina respecto de la interpretación de los requisitos que deben concurrir para poder ser declarados adoptantes idóneos en la adopción internacional y que supone un desconocimiento del superior interés del menor que se impida adoptar a un mayor de tres años cuando se permite hacerlo respecto de un menor de 0 a 3 años de edad.

El recurso extraordinario presentado contra la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona es un recurso de casación que fue admitido por la Sala por interés casacional.

Ello supone que la Sala debe partir de los hechos que la sentencia estima como acreditados y no acreditados aunque a partir de dichos hechos pueda realizar (al tratarse de la valoración de un concepto jurídico indeterminado, por tanto de una calificación jurídica) de una revisión conceptual en casación. Como indica la sentencia del TS de 28-9-2009: "Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá".

Ello implica que este Tribunal no pueda actuar como un órgano de instancia procediendo a la revisión de la situación fáctica que se plantee, sino que debe centrarse en los aspectos jurídicos que puedan comportar la vulneración de la normativa aplicable con incidencia en el superior interés del menor. Como señala el TS en Sentencia de 6.2.2012: "En sentencias recientes, se ha declarado que la vulneración del interés del menor permite entrar a examinar el recurso de casación y que ello ocurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. Así la STS 800/2011, de 14 noviembre dice que "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , entre otras)."

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de los términos en que ha quedado planteado el debate, señalaremos que los actores intentan proceder a la adopción internacional desde el año 2004 si bien por determinados problemas de salud de la Sra. Irene , no es sino hasta el 28 de febrero de 2007 que la Administración pública competente declara a los Sres. Patricio - Irene idóneos para adoptar a un menor boliviano de entre 0 y 3 años. Sin embargo, las autoridades bolivianas estimaron, al finalizar el proceso, que dada la edad de los futuros adoptantes -nacido él en el año 1962 y ella en 1958- solo podían preasignarles a un menor de edad superior a los 5 años a lo cual los Sres. Patricio habían prestado su conformidad, (preasignado las autoridades bolivianas a un menor de 5 años y tres meses en el año 2009), pero no el ICAA (Institut Català de l'Acolliment i Adopció) que tras una nueva valoración psicosocial de los ahora demandantes entendió que no eran idóneos para asumir la adopción de un menor de más edad a la inicialmente estimada. Siendo esa la resolución, dictada en fecha 7-7-2009, contra la recurrieron en vía jurisdiccional los actores.

La Sala de apelación en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, recoge que también en este ámbito los derechos fundamentales a proteger son los de los menores desamparados que van a ser adoptados por encima del deseo de los adoptantes, resaltando que no conociéndose los concretos menores que van a hallarse en condiciones de ser adoptados, se actúa, para proceder a otorgar el certificado de idoneidad, en función de las características y perfiles psicosociales de los adoptantes y de la previsible aptitud para adoptar a unos menores u otros en función de las características y dificultades de adaptación que puedan presentar en abstracto unos u otros.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, analiza la Sala de apelación los distintos dictámenes periciales obrantes en autos respecto de la capacidad de los demandantes para hacer frente a una adopción internacional con garantías de éxito, estimando por las razones que explicita, como de mayor fiabilidad el realizado por el SATAF o equipo técnico adscrito a los Juzgados de familia y el emitido en su día por la entidad colaboradora de la Administración para la valoración psicosocial, que los presentados por los actores.

En ambos informes se pone de relieve que los actores, no obstante tratarse de una pareja equilibrada y capaz para vincularse afectivamente a un niño pequeño no eran adecuados para la adopción de uno de mayor edad. Se hacía hincapié en que su deseo era, desde siempre, adoptar a un niño muy pequeño, sin problemas físicos ni psíquicos, aunque conscientes de que por su edad tendrían dificultades para adoptar a un recién nacido aceptaron que el niño fuese algo mayor. Que no eran capaces de imaginar las dificultades que puede comportar la adaptación de un niño de más edad, minimizándolas presentando serias dificultades para imaginar, asumir y resolver los posibles problemas. La Sra. Irene , en quien habría de recaer el cuidado principal del menor, habida cuenta de los horarios laborables del Sr. Patricio , no superó satisfactoriamente el test Cuida que le fue realizado por el equipo técnico. Se constató su baja empatía para implicarse en los problemas ajenos y dificultades para reconocer, comprender y aceptar actitudes y sentimientos de los otros así como para establecer vínculos afectivos seguros.

En definitiva, que no contaban con recursos para responder adecuadamente si el adoptando presentaba problemáticas conductuales serias, lo que parecía posible si el adoptando tenía mayor edad.

La psicóloga que, convocada por los actores, informé en sentido positivo para una adopción de más de 3 años, la Sra. Beatriz , también consideraba que, en todo caso, habría que valorar la historia y situación concreta del menor asignado, pues no todos cumplirían "con el perfil de esta familia".

Terminó la Audiencia concluyendo que si bien no puede predecirse en forma absoluta lo que el futuro ha de deparar, era necesario acreditar que los adoptantes tenían la capacidad y habilidad necesaria para responder a las situaciones que previsiblemente iban a plantearse y que por tanto eran capaces de proporcionar al menor la estabilidad, vinculación afectiva y seguridad que una relación paterno filial implica. Y que debía tenerse en cuenta que un niño de más edad, es ya consciente del desamparo sufrido y del desarraigo que comporta su traslado a otro país, de modo que aun sin plantear situaciones más traumáticas, aquellos factores obligan a empatizar con las situaciones emocionales de un niño con este bagaje, consecuencia del cual podía presentar conductas disruptivas para las cuales los adoptantes deben estar preparados. Añadía que tales alteraciones conductuales resultan más improbables tratándose de niños muy pequeños, pero que, en cualquier caso, si tales conductas se revelaban más tarde, los adoptantes habrían tenido tiempo de vincularse afectivamente con el niño, resultando los problemas existentes más fáciles de superar.

En base a estos razonamientos confirmó la resolución de la Administración.

TERCERO.- El recurso de casación, que como se ha dicho se funda en la supuesta vulneración del artículo 10 de la Ley 54/2007 así como de los artículos relacionados del Reglamento de protección de menores desamparados y de la adopción, por "no existir ningún precepto que autorice la exclusión de los mayores de tres años" como personas susceptibles de ser adoptadas por quien está capacitado para adoptar a un bebé de 0 a 3 años, debe ser rechazado.

El recurrente pretende combatir, con su sola afirmación de que los problemas de un menor de 3 años son iguales a los de uno de 5 años, el resultado de las pruebas periciales practicadas que, sobre la base de los necesarios conocimientos técnicos y empíricos establecen con el debido razonamiento el porqué de tales diferencias. Ninguna arbitrariedad cabe observar ni del contenido de los dictámenes ni de los razonamientos de la Audiencia respecto de su valoración

En materia de adopción internacional la legislación básica viene conformada en la actualidad por la Ley 54/2007 de adopción internacional, la cual pone de manifiesto la trascendencia que tienen en esta nueva ordenación los principios contenidos en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, así como el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995 (art. 3).

Toda la normativa concibe la adopción internacional como una medida de protección de los menores que no pueden encontrar una familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias y adecuadas para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante todo, en interés superior del niño y con respeto a sus derechos, interés superior de los menores, que prevalecerá sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en los procesos de adopción internacional.

Exige, por ello, que la autoridad administrativa competente compruebe la idoneidad de los adoptantes partiendo de la definición de su concepto, de la determinación de las cuestiones y aspectos a que debe referirse y del establecimiento de su plazo máximo de vigencia determinando, finalmente, que cuando el adoptando posea su residencia habitual en España o la vaya a adquirir se aplique la ley española.

La adopción solo puede tener lugar cuando las autoridades de recepción han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar. De modo que en estos casos, contrariamente a lo que parece afirmarse en el recurso de casación, no puede presumirse la idoneidad -la paternidad biológica no es asimilable a la adoptiva- sino que ésta debe ser acreditada .

Según el artículo 10 de la Ley 54/2007 , se entiende por idoneidad de los eventuales adoptantes, la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional .

El significado de los términos adecuación y aptitud para adoptar que menciona el art. 5 del Convenio de 1993 antes citado, lo aclara el informe explicativo de la oficina permanente de la Haya en relación con dicho Convenio. La adecuación supone la capacidad o cumplimiento de los requisitos jurídicos y la aptitud la satisfacción de las cualidades sociopsicológicas necesarias en orden a garantizar el éxito de la adopción, toda vez que su fracaso comportará una segunda victimización del niño, en absoluto conveniente para su interés.

Por su parte el art. 15 del mismo Convenio dispone que la autoridad competente del estado de recepción preparará y trasladará un informe a la autoridad del país del adoptando en el que se contenga información relativa a los adoptantes, sobre la identidad sobre la capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional, así como sobre los niños que estarían en condiciones de tener a su cargo, lo que implica una valoración predictiva sobre la aptitud para asumir una responsabilidad futura, que incluye la de las características de los niños que podrían ser adoptados, edades, número, etc.

Por su parte el apartado 2 del artículo 10 de la Ley 54/2007 , establece que la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional.

Ello implica que el concepto de idoneidad no sea estático sino dinámico y relacional, pues ha de poner en relación a una concreta familia con un concreto menor por lo que dependiendo de las peculiaridades del niño habrán solicitantes que por sus características, circunstancias y capacidades serán adecuados y otros que no. Cada menor dependiendo de sus particularidades requerirá de unos padres adoptivos unas determinadas aptitudes. Por ello, puede haber familias que estén preparadas para incorporar a un menor, pero que sean inadecuadas para otro. No puede hablarse, pues, de idoneidad para cualquier niño, ya que las capacidades y recursos que es necesario implementar son distintos dependiendo de las necesidades de los concretos menores. A eso se refiere el párrafo 2 del artículo 10 de la Ley antes transcrito y subrayado, que, consecuentemente, no ha sido vulnerado por la sentencia combatida.

CUARTO.- Las diferentes legislaciones autonómicas con normas de distinto rango y nivel, regulan los aspectos a valorar para emitir los certificados de idoneidad, si bien todas ellas deberán ser interpretadas en función de las previsiones del artículo 10 de la Ley 54/2007 , posterior y en muchos casos de superior rango legal. De otra parte es sabido que no cabe fundar un recurso de casación sobre una norma reglamentaria.

En Cataluña los artículos 70 y 71 del Decreto 2/1997, de 7 de enero por el que se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción, aplicable por razones temporales, establece que el proceso de estudio y valoración de las personas que se ofrecen para adoptar a un menor se llevará a cabo por la Dirección General de Atención a la Infancia siendo su finalidad la de determinar la idoneidad de la persona o familia que quiere adoptar para garantizar la cobertura de las necesidades del menor y el cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente, y, específicamente garantizar que la persona o familia pueda ofrecer al menor la estabilidad, el cuidado y el respeto a sus señas de identidad que permitan su desarrollo integral. Las circunstancias a tener en cuenta las contempla el artículo 71 entre las cuales figura la de comprobar la flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a la nueva situación que plantea la adopción.

En igual sentido el art. 235-45 del CCCat dispone ahora que la autoridad competente debe determinar el perfil del menor en concordancia con el de la persona o familia adoptante, para facilitar el encaje del menor y el éxito de la adopción.

Es cierto que el art. 88, 3 del Reglamento 2/1997 dispone que el estudio y valoración se realizará teniendo presente, además, los requisitos y las circunstancias que concurran en el país al que se formulará la petición de adopción, lo cual resulta del todo lógico si se quiere garantizar el éxito del proceso. Sin embargo, ello no supone, como pretenden los recurrentes, que deban dejar de aplicarse los requisitos exigidos por la legislación española o que deba extenderse necesariamente una idoneidad no acreditada cuando, como lamentablemente ha ocurrido en este caso, por el transcurso del tiempo desde las primeras evaluaciones de los recurrentes, llevadas a cabo en el año 2006, emisión del certificado de idoneidad para un menor de 0 a 3 años en febrero de 2007, y resolución por las autoridades bolivianas del expediente en el año 2009, este país no considerase adecuado -no existe impedimento legal en todo caso, fol. 158- una diferencia tan elevada entre la edad de los futuros adoptantes y el niño, no admitiendo la adopción de un menor de 5 años.

Este Tribunal debe reconocer que los actores han demostrado una admirable tenacidad y persistencia en su intención de proceder a la adopción, perseverancia que merecía -dada su edad- una mayor diligencia y coordinación en la resolución de los trámites administrativos necesarios para el éxito del proceso por parte de las Administraciones públicas actuantes y entidades colaboradoras, pero, con todo, el superior interés del menor es el que debe prevalecer y de lo actuado solo ha quedado acreditada la idoneidad para la adopción de un niño de muy corta edad.

Como se ha expuesto, los niños de más edad pueden presentar mayores problemas relacionales por la experiencia que les ha deparado el transcurso el tiempo, y, de hecho, los instantes habían solicitado un niño pequeño sin problemas físicos ni psíquicos irreversibles, mientras que el niño asignado de 5 años y 3 meses, al que se refiere la resolución denegatoria impugnada, había sufrido malos tratos y abusos sexuales, por lo que el éxito de la adopción no se hallaba asegurado.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida sin que, no obstante la desestimación del recurso, comporte la imposición de las costas del mismo, habida cuenta del interés de la cuestión jurídica controvertida, la materia tratada y la buena fe demostrada por los actores durante todo el procedimiento ( art. 394 y 398 LEC 1/2000).