FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La parte actora, CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE AMAS DE CASA, CONSUMIDORES Y USUARIOS (CEACCU), en su condición de asociación de consumidores y usuarios, inscrita en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios del Instituto Nacional del Consumo y perteneciente al Consejo de Consumidores y Usuarios, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU, deduce demanda con fundamento en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En concreto,
ejercita la demandante una acción de cesación, dirigida a obtener una sentencia que condene a la parte demandada, la entidad COSTA CROCIERE S.p.A (COSTA CRUCEROS), a eliminar de las condiciones generales que utiliza bajo la denominación "Condiciones generales 2012" y "Condiciones de venta en línea de servicios y productos" aplicadas por la demandada a los consumidores y usuarios adherentes" diversas estipulaciones que se reputan nulas; y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
Tal pretensión se enmarca en lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en lo sucesivo, LCGC), el cual dispone que contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación. Precepto que, a su vez, debe ponerse en conexión con lo previsto por el art. 8 del mismo cuerpo legal, conforme al cual "serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención." Esta última norma asimismo establece que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios" (remisión legal que debe entenderse hoy en día efectuada al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en lo sucesivo TRLGDCU).
La parte demandada no plantea excepción procesal alguna, acepta la legitimación activa y pasiva de los litigantes y se allana en cuanto a las pretensiones de nulidad y cesación en la utilización de seis cláusulas: en concreto, las contenidas en el art. 7.1. de las Condiciones Generales 2012 (Cesiones):
"7.1 El contratante principal o el pasajero podrán ceder su reserva en el viaje contratado a otra persona que reúna todas las condiciones requeridas para el mismo (pasaporte, visados, certificados sanitarios, etc.) previo pago de la cuota de cesión (50 Euros por plaza cedida) y de una nueva cuota de inscripción, en los casos en que esta estuviere prevista y siempre que ello sea posible en cuanto afecte a las demás empresas prestadoras de servicios intervinientes, en especial las compañías transportistas".
en el art. 8.3. de las Condiciones Generales 2012 (Cancelación por parte del organizador):
"8.3 No existirá obligación de indemnizar a cargo del Organizador en los siguientes supuestos: a) Cuando la cancelación se deba a que el número de pasajeros inscritos para el viaje combinado sea inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor con una antelación superior a los tres días hábiles anteriores a la fecha de inicio del viaje"
en el art. 15.1. de las Condiciones Generales 2012 (Excursiones):
"15.1 Los precios y los itinerarios publicitados en el catálogo son de valor puramente indicativo y quedan sujetos a variaciones. Los horarios y los itinerarios de las excursiones pueden estar sujetos a variaciones debido a circunstancias externas (como por ejemplo: condiciones atmosféricas o climáticas, paros o huelgas, retraso del transporte u otro) o a exigencias operativas de los proveedores de los servicios".
en el art. 1.1 de las Condiciones de venta en línea de servicios y productos de COSTA CROCIERE, S.p.A. (Normas aplicables):
"1.1. Las presentes condiciones generales tienen por objeto la adquisición de productos y servicios, realizada a distancia a través de la red telemática en el sitio
www.costacruceros.es
propiedad de Costa Crociere S.p.A. con sede legal en Piazza Piccapietra 48, 16121 Génova, CIF y número de registro mercantil de Génova 02545900108, Tel. 010/54831, Fax 010/5483290, ("Organizador" o "Costa Cruceros"). Todas las operaciones de adquisición se regirán por las disposiciones del Decreto Ley n° 79/2011 (actuación de la
directiva 2008/122/CE
), así como por las posibles condiciones posteriores incluidas en folletos, prospectos, catálogos y demás documentación que el Organizador proporcione al pasajero por vía telemática; incluidos los sitios web y el correo electrónico; ("en línea") y vigentes en el momento de cierre del presente contrato."
en el art. 2.2 de las Condiciones de venta en línea de servicios y productos de COSTA CROCIERE, S.p.A. (Cierre del contrato):
"
Únicamente para los pasajeros considerados consumidores que hayan adquirido un crucero; los contratos correspondientes se consideran cerrados en Italia y se entiende que la Ley aplicable al contrato es exclusivamente la italiana
".
y en el art. 12 de las Condiciones de venta en línea de servicios y productos de COSTA CROCIERE, S.p.A. (Cierre del contrato):
"12. LEY Y FORO. El presente contrato y las condiciones generales están regulados por la ley italiana. El foro de Génova es competente de manera exclusiva para las eventuales controversias que pudieran surgir en relación al presente contrato".
Conforme dispone el art. 21 de la LEC, cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante; en caso de allanamiento parcial, el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. En consecuencia el allanamiento del demandado, acto de voluntad en el que se expresa el poder de disposición de dicha parte en el proceso, debe determinar la automática estimación por el Juzgador de las pretensiones con las que COSTA CROCIERE S.p.A se aquieta, no advirtiéndose que concurra fraude de ley ni renuncia al interés general o perjuicio de tercero que lo impida.
SEGUNDO.- La demandada está parcialmente conforme con los pedimentos de la actora en cuanto concierne a lo dispuesto en la cláusula 5.1 de las Condiciones Generales 2012 (Modificaciones del viaje). Para mayor claridad, dicha cláusula establece:
"5.1 Si antes de la salida del viaje, el Organizador se ve obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato, se lo comunicará de inmediato al pasajero. No se considerarán modificaciones significativas de elementos esenciales del contrato, según lo establecido en las presentes condiciones (i) la modificación de compañías aéreas, horarios y rutas de los vuelos, siempre que se mantenga inalterada la fecha de salida y llegada y se permita el embarque y desembarque de la nave en las fechas previstas para el crucero; (ii) la sustitución del barco; (iii) la modificación de la ruta del crucero; (iv) la asignación de otro camarote; (v) el cambio de hotel, siempre que se trate de un hotel de la misma categoría; (vi) las variaciones en la programación de espectáculos y otras formas de entretenimiento a bordo del barco".
La parte demandada acepta la nulidad de la citada cláusula en cuanto concierne a la consideración como modificaciones no significativas de elementos esenciales del contrato los cambios que se recogen en el punto ii) (sustitución del barco), iii) (ruta del crucero) y iv) (asignación de otro camarote). En cambio, se opone a las pretensiones de la actora en cuanto concierne a los puntos i) (modificación de compañías aéreas, horarios y rutas de los vuelos, siempre que se mantenga inalterada la fecha de salida y llegada y se permita el embarque y desembarque de la nave en las fechas previstas para el crucero); v) (cambio de hotel, siempre que se trate de un hotel de la misma categoría) y vi) variaciones en la programación de espectáculos y otras formas de entretenimiento a bordo del barco.
La pretensión de nulidad y consiguiente cesación de la cláusula en cuestión la funda la parte demandante en su carácter pretendidamente abusivo. El
artículo 82.1 TRLGDCU
reputa abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El párrafo cuarto del mismo precepto considera que "...en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a. vinculen el contrato a la voluntad del empresario". Esta norma debe ponerse en conexión con lo dispuesto en el
art. 85 TRLGDCU
en el cual se establece que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: (...) 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato."
La aplicación conjunta de las disposiciones citadas conduce a afirmar que, en aquellos supuestos en que el clausulado general faculta al predisponente para decidir unilateralmente acerca de la interpretación del contrato, el carácter abusivo y en consecuencia nulo de la cláusula es inevitable, en tanto que en los supuestos en que se le permite modificar unilateralmente el contrato, sólo es posible apreciar la validez de la estipulación en cuestión: a) si en el contrato se especifican los motivos para la atribución de tal facultad; y b) si los motivos expresados en el contrato son válidos. Cuando no concurran tales requisitos, el carácter abusivo y en consecuencia prohibido de las cláusulas en cuestión es automático, sin posibilidad de que el órgano judicial pueda, a través de su interpretación discrecional, considerar la cláusula lícita (véase J. Pagador López en M. Rebollo Puig y M. Izquierdo Carrasco,
La defensa de los consumidores y usuarios
, Madrid: Iustel, 2011, p. 1.435).
En una primera aproximación al tema planteado, el empresario, que obviamente no puede reservarse el derecho a modificar un contrato de viaje combinado sin el consentimiento de la contraparte, se limita a regular, en la estipulación cuestionada cuándo procede la comunicación inmediata de un hipotético cambio del contenido del contrato al adherente. Esta previsión guarda inmediata conexión con lo dispuesto en el
art. 158.1 del TRLGDCU
(que constituye una transposición del
art. 4.5 de la Directiva 90/314/CEE
, del Consejo, de 13 de junio, relativa a los Viajes Combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados"), el cual establece que "en el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor y usuario".
En consecuencia, en la cláusula 5.1 controvertida no se atribuye en sentido propio el organizador ningún derecho a variar unilateralmente su prestación en cuanto a los aspectos considerados como modificaciones no significativas, según interpreta la parte demandante; dicho organizador se limita a asumir la positiva obligación de comunicar con la máxima antelación posible su intención de sustituir la prestación pactada por otra de contenido distinto. El ordenamiento jurídico no permite a uno de los contratantes modificar unilateralmente un contrato de viaje combinado, siendo a tales efectos irrelevante si la modificación se comunica de forma inmediata, tan pronto como se advierte la concurrencia de una circunstancia que impide cumplir el contrato en los términos estipulados; como si no lo hace y el cumplimiento difiere de lo pactado de forma sorpresiva y sin previo aviso. En la medida en que la comunicación, inmediata o no, no exonera al contratante de la posible imputación de un incumplimiento contractual, que el predisponente limite o acote ciertos supuestos en los que asume el compromiso de informar al adherente, con exclusión de otros, no podría considerarse contrario a lo preceptuado ni en el art. 82.4 ni en el
art. 85 del TRLGDCU
desde la perspectiva de la disciplina aplicable a la atribución de facultades de modificación unilateral del contrato.
Ahora bien, el problema estriba en que, en la cláusula cuestionada, la parte demandada define qué es lo que debe entenderse por "modificación no significativa" a los efectos de dar cumplimiento a la obligación legal de comunicación antes aludida, que no sólo se recoge en la cláusula 5.1 de las condiciones generales sino que viene impuesta por el
art. 158 del TRLGDCU
ya citado; obligación legal que es susceptible de desencadenar consecuencias en orden al ejercicio por parte del consumidor de su derecho a resolver el vínculo contractual antes del inicio de su ejecución o bien a aceptar el cambio objeto de la comunicación, con la correspondiente modificación del precio. En tal sentido, parece claro que, en virtud de la cláusula que se impugna, el empresario se está arrogando la facultad de interpretar qué aspectos se consideran o no significativos en el contrato a efectos del cumplimiento de esa obligación legal; lo que obviamente supone la unilateral imposición de dicha interpretación, con eventuales repercusiones en otros puntos del clausulado (señaladamente en el punto 6.1), así como en el ejercicio por el consumidor de los derechos reconocidos en las leyes en un modo que, en caso de controversia, exclusivamente debería competer a la autoridad judicial.
Recapitulando, el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, que es lo que en concordancia con el principio de congruencia esta resolución debe o no apreciar, so pena de apartarse de la causa de pedir, no estriba en infringir la prohibición de atribución de un ius variandi al empresario, que en ella no se recoge, sino en la fijación en las condiciones generales de una interpretación que define (y llegado el caso puede restringir) los derechos del adherente en los términos previstos en las leyes. Pues bien, esa facultad de interpretación unilateral no podría siquiera ser salvada con la expresión en el contrato de los motivos que podrían justificar su atribución enjuiciando la validez de los mismos; resultando a fortiori innecesario efectuar un análisis de las razones no recogidas en el contrato y ahora esgrimidas por la parte demandada en el acto de la vista en defensa del carácter no significativo de las variaciones de la prestación convenida.
Motivaciones que, dicho sea en aras de la exhaustividad, tampoco podrían hallar favorable acogida, toda vez que en un contrato de viaje combinado como el que constituye el objeto de las condiciones contra las que se dirige la presente acción, los horarios de los vuelos con que se efectúan las conexiones (que en determinados casos, pueden tener repercusiones en los tiempos de espera que median entre la hora de la llegada del vuelo y la hora del embarque); la selección de las compañías aéreas en que el pasajero haya de ser transportado (que constituye un hecho absolutamente notorio pueden imponer exigencias bien distintas en aspectos tan cruciales como el equipaje de mano permitido, la necesidad de imprimir tarjetas de embarque u otras características del servicio; y en todo caso, pueden merecer una consideración absolutamente distinta por parte del consumidor en cuanto concierne a la garantía ofrecida en aspectos de mucha más trascendencia, como son la seguridad aérea o la atención dispensada al viajero); la selección de los hoteles en que deban efectuarse las pernoctaciones (especialmente en cuanto concierne a su ubicación por referencia a los lugares de mayor atractivo turístico y sobretodo su distancia respecto del lugar en que deba embarcarse de nuevo), e incluso los cambios en la programación de actividades lúdicas (de especial significación en el caso de cruceros que podríamos denominar "temáticos", orientados a colectivos especiales en función de su edad o de otras preferencias) no pueden considerarse, en términos generales y sin posibilidad de excepción, que constituyan "modificaciones no significativas", como se interpreta aquí de forma unilateral por la demandada en la redacción de la cláusula predispuesta que se impugna; debiendo juzgarse de forma casuística, en caso de duda, si el cambio de la prestación, en atención a todas las circunstancias concurrentes, deviene o no esencial. En consecuencia, la pretensión de nulidad basada en el carácter abusivo de la cláusula en cuestión debe en este punto prosperar.
TERCERO.- La demandada se opone frontalmente a la pretensión de nulidad basada en el carácter abusivo de las cláusulas recogidas en los arts. 3.2, 6.1 y 18.1 de las Condiciones Generales 2012. Entrando a valorar el fondo de tal impugnación en cuanto a la primera de las cláusulas aludidas, la contenida en el art. 3.2 de las Condiciones Generales 2012 (Pagos), su tenor literal que para mayor claridad se reproduce conjuntamente con la recogida en el punto 3.1, es el siguiente:
3.1 En el momento de la firma del contrato, el contratante principal deberá abonar la cuota de inscripción, cuando esté prevista, y un adelanto a cuenta del precio, que será del 15% del precio total cuando el contrato se limite a un número de entre uno y once pasajeros y del 50% del precio total en los casos que el contrato se extienda a doce o más pasajeros. En ambos casos, el contratante principal deberá abonar el importe restante, hasta la totalidad del precio, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de salida prevista. Para los contratos estipulados en los 30 días anteriores a la fecha de inicio del viaje, la totalidad del precio deberá ser abonada en el momento de la contratación, mediante un pago único.
3.2 El impago de los citados importes en las fechas establecidas constituirá un incumplimiento determinante de la resolución del contrato y que dará lugar a la aplicación de las penalizaciones previstas por cancelación".
La parte actora entiende que la cláusula es abusiva por contravenir lo preceptuado en los arts. 85.6, 86.7 y 87.2 TRLGDCU. Se sostiene en primer lugar que la remisión del impago de los adelantos al régimen de las penalizaciones por cancelación previstas en otros artículos de las mismas condiciones es contraria al artículo 85.6 TRLGDCU, al comprender la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario, que no cumpliera la obligación impuesta, con el añadido de establecerse una garantía desproporcionada al riesgo asumido en quebranto del artículo 88.1 TRLGDCU. Por otra parte, la cláusula en cuestión se juzga contraria a lo establecido en el artículo 87.2 TRLGDCU, por falta de reciprocidad, toda vez que se prevé la retención de las cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario. Y, finalmente, se estima quebrantadura del artículo 86.7 TRLGDCU, en concordancia con el artículo 160 del mismo texto legal, al limitar los derechos del consumidor y usuario de modo improcedente.
Ninguna de las tres causas que se alegan para sostener la nulidad de la cláusula en atención a su carácter abusivo pueden hallar favorable acogida. Dejando para el final el reproche del importe excesivo de la indemnización, la circunstancia de que el contrato contemple una indemnización específica para el organizador del viaje en caso de desistimiento unilateral del cliente y no para el cliente en caso de desistimiento unilateral del organizador no significa que quede excluida la posibilidad de reclamación económica del cliente en caso de renuncia del organizador. De hecho, el art. 159 del TRLGDCU ya prevé un régimen legal de indemnizaciones a favor del viajero en caso de cancelación de contrato por parte del organizador del viaje combinado, que no son objeto de exclusión en la cláusula controvertida.
Tampoco se puede considerar que la norma restringe los derechos del consumidor o usuario de modo improcedente, pues no se advierte que exista limitación alguna de las facultades del consumidor para hacer valer cualquier pretensión económica por incumplimiento de contrato: la cláusula se limita a concretar la cuantía de una indemnización que de hecho las propias leyes reconocen al organizador en caso de desistimiento unilateral de contrato por el cliente.
Enlazando con esta última cuestión y analizando ya el reproche referido al carácter desproporcionado del quantum indemnizatorio, debe significarse que el art. 160 del TRLGDCU dispone que, en los viajes combinados, en todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en os gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 % del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 % entre los días tres y diez, y el 25 % dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida; perdiendo el importe total del viaje en caso de no presentarse a la salida y, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido. Ahora bien, en el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, dispone la misma norma que los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes.
La circunstancia de que los viajes combinados que exigen flete de aviones o buques queden sujetos a un régimen especial en caso de cancelación unilateral por el consumidor sin duda trae causa de los elevados gastos que tiene que asumir el organizador a la hora de contratar el medio de transporte, que ciertamente justifican que se imponga un régimen especialmente severo en orden a las consecuencias económicas de una renuncia ad nutum del cliente (véase en tal sentido la SAP de Albacete de 17 de marzo de 2005, aplicando la indemnización contractualmente estipulada). Debe advertirse que la misma norma del texto legal no exige de la indemnización que en tal especial circunstancia pueda estipularse guarde una exacta equivalencia con la que tendría derecho a percibir el cliente en caso de renuncia por parte del organizador. Por consiguiente, la cláusula debe reputarse válida.
CUARTO.- En lo que concierne a la cláusula recogida en el art. 6.1 de las Condiciones Generales 2012 (Cancelación del contrato por parte del viajero) establece literalmente dicha cláusula que:
"6.1. El pasajero puede resolver el contrato sin penalización alguna sólo cuando se le comunique la modificación de un elemento esencial, según lo establecido en la anterior condición 5.1, en cuyo caso tendrá derecho, alternativamente, a disfrutar otro paquete, o bien al reembolso de la parte del precio ya pagada en el momento de la resolución. El paquete del que decida disfrutar el viajero deberá ser de valor equivalente o superior al previsto originariamente. Si el Organizador no puede proponer un paquete de valor equivalente o superior, el pasajero tendrá derecho al reembolso de la diferencia.
6.2 El viaje combinado de crucero está sujeto a condiciones económicas especiales de contratación que exigen significativas previsiones, de flete, avituallamientos de los buques y tarifas aéreas especiales, por lo que al pasajero que desista del contrato por causas diferentes a la prevista en el párrafo anterior se le adeudarán los gastos de gestión, los gastos de anulación, la cuota de inscripción si estuviera prevista y, en concepto de penalización, los importes indicados a continuación (aplicables al precio total del viaje):
*Debido a las especiales tarifas aéreas empleadas, en todos los paquetes que incluyan vuelos y en los casos de contratación del paquete aeroterrestre opcional, el pasajero que cancele el viaje en los 30 días anteriores a la fecha del inicio del viaje deberá abonar el 100% del precio de los vuelos o, en su caso, del paquete aeroterrestre. En los casos de contratación del seguro de viaje opcional de Mondial Assistance, el importe de la prima será pagado por el pasajero en todo caso, aunque cancele el viaje antes de la salida, debido a que las coberturas incluidas en la póliza comprenden riesgos anteriores al inicio del viaje. Los cruceros de "Vuelta al Mundo" están sujetos a condiciones de cancelación especiales, debido a sus dificultades logísticas y a las mayores previsiones exigidas por esta clase de viajes".
La demandante alega en primer lugar que la cláusula instituye una indebida limitación contractual que constriñe la causa de resolución del contrato por el consumidor a la modificación de un elemento esencial por el organizador. De este modo, se estaría excluyendo la posibilidad de terminación del contrato por causa de fuerza mayor que viene expresamente aludida en el art. 160 del TRLGDCU. Consideramos que tal argumentación parte de la errónea premisa que la cláusula en cuestión está vetando otras posibilidades de desistimiento del contrato previstas en las leyes, cuando lo único que hace es concretar el alcance de la facultad de resolución por parte del cliente cuando la modificación es significativa. Este último concepto (el de "modificación significativa") se define por remisión al art. 5.1 y dado que la interpretación unilateral que hace el demandado de este concepto en este segunda condición ya la hemos declarado nula, la remisión es al vacío, sin que haya razón para entender que toda la cláusula 6 deba perder validez. En lo que concierne al especial régimen de penalizaciones por desistimiento unilateral del cliente, ya hemos argumentado anteriormente que las especiales circunstancias que rodean la organización de un crucero en orden a la disposición con antelación de un costoso medio de transporte así como de un complejo y caro entramado de medios personales y materiales justifican el especial régimen de indemnizaciones previsto por la norma, cuya cuantía no se juzga ni excesiva ni desproporcionada. La cláusula debe reputarse válida.
QUINTO.-
En lo que concierne a la cláusula recogida en el art. 18.1 de las Condiciones Generales 2012 (Custodia de objetos de valor) establece literalmente dicha cláusula que
:
"
18.
A bordo del barco, se pone a disposición de los pasajeros un servicio centralizado de caja de seguridad. El Organizador no asume responsabilidad alguna por la custodia del dinero, documentos, títulos, joyas u objetos preciosos que no hayan sido recibidos para su depósito en dicha caja de seguridad, aún cuando estuvieran depositados en las cajas fuertes de los camarotes o en las de las habitaciones de los hoteles que presten servicios de alojamiento
".
La parte actora, en su escrito rector, efectúa un largo y exhaustivo estudio de la naturaleza del contrato de hospedaje y del encaje que su naturaleza y regulación puedan tener en el marco de un contrato de viaje combinado, para concluir, en definitiva, que a resultas de su celebración el hotelero puede asumir responsabilidades por la custodia de los bienes o efectos que pudiera portar consigo el huésped. La parte demandada se opone radicalmente a tal posibilidad cuando los bienes o efectos no hubieran sido confiados al organizador del viaje sino que se hubiera preferido guardarlos en los camarotes, incluyendo las cajas de seguridad que en ellos pudiera haber; e invoca, en apoyo de sus tesis, diversas normas internacionales aplicables al transporte de viajeros que abonarían su interpretación.
La discusión, en los términos planteados, nos parece irrelevante, pues no es éste un juicio en materia de transporte sino de condiciones generales de la contratación. Por consiguiente, cuando llegue el caso, las partes tendrán la posibilidad de analizar en detalle la normativa aplicable al transporte de viajeros y la responsabilidad que pueda derivarse por la pérdida de su equipaje o enseres desde la perspectiva del Derecho sustantivo o material aplicable. Sin embargo, esa no es la cuestión que aquí se dilucida, sino
si resulta o no abusivo que el organizador del viaje excluya cualquier responsabilidad por los daños sufridos en una categoría especial de bienes y efectos transportados por los viajeros, salvo que los mismos se hayan depositado en la caja centralizada de seguridad del buque.
Desde este restringido punto de vista, concluimos que
la cláusula en cuestión es subsumible en el supuesto previsto por el
art. 86.2 del TRLGDCU
a cuyo tenor "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: (...) 2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél".
Adviértase que
, a diferencia del primer inciso del mismo precepto (que viene referido de forma más amplia a la exclusión o limitación de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario), no se establece en el segundo inciso de la disposición la salvedad de que la exclusión o limitación del empresario se hayan realizado "de forma inadecuada". En consecuencia, sea cual sea el régimen aplicable al contrato, la automática exclusión de la obligación de indemnizar por los daños causados al viajero (entre los que obviamente se cuentan los daños sufridos por la pérdida del dinero, documentos, títulos, joyas u objetos preciosos que pueda portar, independientemente de que los haya confiado para su custodia en la caja centralizada del buque; responsabilidad que debe considerarse distinta de la derivada de las lesiones o muerte que el pasajero pueda sufrir) hemos de concluir que constituye una cláusula abusiva y en consecuencia nula
. Lo que, creemos necesario aclarar, no debe en ningún caso ser interpretado como un pronunciamiento a favor de la procedencia de tales indemnizaciones en el marco del contrato de viaje combinado que la demandada y sus clientes hayan podido celebrar, lo que deberá dilucidarse en cada caso en el marco del procedimiento que, en caso de controversia, deba sustanciarse para reclamar la correspondiente indemnización.
SEXTO.- El art. 21 de la LCGC establece que el fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia. La demandada se opone a la publicación de la Sentencia en cualquiera de las dos modalidades previstas en la disposición; y alega que la publicidad a través del sitio web de la empresa ya sería suficiente, generando cualquier otra decisión un perjuicio innecesario a la parte.
La defensa de la demandada no puede prosperar en los términos en que se plantea. El art. 21 de la LCGC, apartándose de otras legislaciones de nuestro entorno (véase por ejemplo el § 7 de la UKlaG alemana: "en caso de estimación de la demanda, podrá concederse al demandante que así lo solicite la facultad de publicar el fallo de la sentencia, con identificación del demandado que hubiera sido condenado y a costa de este último en el Boletín Oficial, o bien de cualquier otro modo, a costa del demandante. El Tribunal podrá restringir temporalmente dicha facultad") no faculta al Juez para prescindir por completo de las dos posibilidades de publicación de la sentencia que en el mismo se contemplan, sino únicamente para elegir entre ellas o bien ordenar que la publicación se lleve a efecto en ambas modalidades. En consecuencia, considera el Juzgador que, en atención al tipo de destinatarios de las condiciones generales (usuarios de cruceros turísticos), carece por completo de sentido la publicidad en el BORME, lo que deja como única opción admisible la publicación del fallo de la sentencia en un periódico de los de mayor circulación de la provincia de Madrid, junto con las cláusulas afectadas.
SÉPTIMO.- Conforme ordena el art. 22 LGCG, procede igualmente la publicación de la presente sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo efecto deberá expedir el Secretario de este Juzgado el correspondiente mandamiento.
OCTAVO.- Siendo la estimación de la demanda parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC).