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Ley Orgánica de modificación del sist...

Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: las garantías de una protección uniforme a los menores más vulnerables en base a su supremo interés

María Isabel de la IGLESIA MONJE (1)

Profesora Contratada Doctora acreditada a Titular de Universidad. Departamento de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid

Diario La Ley, Nº 8590, Sección Documento on-line, 24 de Julio de 2015, Ref. D-301, LA LEY

LA LEY 5021/2015

Normativa comentada
Ir a Norma LO 8/2015, de 22 Jul. (modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia)
Ir a Norma LO 1/1996 de 15 Ene. (protección jurídica del menor, modificación del CC y de la LEC)
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Resumen
La nueva Ley Orgánica consolida un marco jurídico de intensa protección hacia los menores en aspectos novedosos, que afectan a grandes leyes modificando preceptos existentes e introduciendo instituciones adaptadas a los nuevos problemas familiares y sociales. Además, exige que las actuaciones administrativas respeten las garantías constitucionales, las jurídicas propias del Derecho civil, todo ello inspeccionado por un exhaustivo control judicial previo (y en casos de emergencia posterior), y de seguimiento minucioso por el Ministerio Fiscal.

I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 8 de julio (publicado el 10) fue aprobado por el Senado sin modificación alguna el texto enviado por el Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (presentado en el Congreso por el Gobierno el 21 de febrero), lo que hace pensar que esta semana el hasta ahora proyecto se remitirá al Presidente del Gobierno para la correspondiente sanción real, y posterior publicación en el BOE en los días siguientes. Proyecto de Ley que fue acompañado con la aprobación el mismo día de la del proyecto de ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. No obstante, nuestro interés por su estudio se centra en la primera de ellas consecuencia de su importancia por ser una Ley Orgánica que desarrolla contenidos que afectan a derechos fundamentales del menor (infancia y adolescencia), y como su propia disp. final 4.ª indica regula los títulos competenciales en virtud de los cuales se realiza la reforma, teniendo el carácter de orgánico todos sus artículos y las disposiciones finales primera, segunda y tercera (2) .

Título competencial atribuido al Estado en virtud del art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978) en el orden civil, salvo los contenidos referidos a la legislación procesal amparados por el art. 149.1.6 CE (LA LEY 2500/1978) (artículo segundo, disp. trans. única, disp. final 1.ª y disp. final 2.ª). Cuestión de importancia extrema, por las modificaciones introducidas donde hay competencia de las CC.AA., insistiendo además el legislador que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas deberán en el ámbito de sus respectivas competencias, establecer y dotar las medidas necesarias para la efectividad de esta Ley (3) . Obligación de gran trascendencia para evitar tanto las posibles disfuncionalidades como las posibles desigualdades entre CC.AA. (4) .

Así pues, el legislador ha tenido gran empeño en aprobar un marco jurídico de intensa protección hacia los menores en aspectos novedosos y que afectan a grandes leyes ya sea modificando los preceptos existentes ya sea introduciendo incluso Títulos originales que integran un conjunto normativo nuevo. Reforma que afecta, en mayor o menor medida a las siguientes leyes: en su artículo primero se modifica e introducen cambios importantes en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996); en el artículo segundo (LA LEY 12111/2015) se determinan las modificaciones que afectan a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000); en la disp. final 1.ª (LA LEY 12111/2015)se recogen las modificaciones correspondientes a la LO 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial; en la disp. final 2.ª (LA LEY 12111/2015)se modifica la LO 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; y; en la disp. final 3.ª (LA LEY 12111/2015) se modifica la LO 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El reflejo de su importancia se halla en que en la protección de menores se debe neutralizar y minimizar al máximo los factores de riesgo, siendo el objetivo de esta Ley el establecimiento de los servicios adecuados a tal fin; y, la facilitación de servicios accesibles en todas las áreas que afectan a su desarrollo.

No debemos olvidar la responsabilidad de los poderes públicos, tanto en la labor preventiva como en la de control y seguimiento. El Ministerio Fiscal debe desplegar acciones (extrajudiciales o judiciales) frente a los poderes públicos competentes para que cumplan con estos deberes preventivos, no desde una angélica proclamación de políticas sobre la infancia, sino mediante una efectiva disposición de recursos económicos y sociales a tal fin. Incluso reclamando su efectividad sin que dependan de la arbitrariedad política o administrativa (al amparo de la discrecionalidad administrativa en la organización de los recursos públicos). Pudiendo a mi juicio incluso el Ministerio Fiscal reclamarles el cumplimiento de sus obligaciones o bien exigirles responsabilidades (5) .

II. CONCRECIÓN DEL INTERÉS SUPREMO DEL MENOR. SU DERECHO A SER OIDO Y ESCUCHADO. LA REEDUCACION DE PROBLEMAS CONDUCTUALES

La Ley tiene como contenido inicial la modificación de la LOPJM (LA LEY 167/1996). No es una reforma radical, por otro lado innecesaria, pero sí de gran en profundidad, por los ámbitos a los que se refiere.

Comienza con la concreción del principio general de Derecho, del interés superior del menor del que ya hemos hablado en este espacio (6) . Y lo hace teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que con decisiones importantes actuales y originales publicadas en los últimos años, ha ido configurando su alcance y el entorno donde debe actuar. El legislador como conocedor de la gran labor interpretativa del Alto Tribunal, deja la puerta abierta (2.2 LOPJM (LA LEY 167/1996)) a la posibilidad de aplicar el principio a casos concretos que no coincidan con los criterios generales que a continuación propone, siempre primando el interés legítimo del menor frente a cualquier otro con el que concurra. Recoge cuatro criterios generales y, además, unos cánones de ponderación teniendo en cuenta determinados elementos. La regulación en este punto ha sido cuidada, precisa y resolutiva pues en los casos que no haya previsto deja el criterio de interpretación acertadamente a la Jurisprudencia.

Como derecho fundamental que tiene el menor de protección por su especial vulneración, es conveniente tener en cuenta los criterios de necesidad y proporcionalidad a fin de valorar los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectadas. Y, siempre, siguiendo al Tribunal Supremo, la inevitable referencia a los Instrumentos Internacionales, que se introduce a continuación en un apartado del art. 3.

Las garantías procesales se inician en esta Ley con la importante variación del art. 9 LOPJM (LA LEY 167/1996) referido al derecho del menor a ser oído y escuchado. Precepto que se complementa con el art. 9 bis, ter, quater y quinquies de la Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Tal es el interés de garantizar el derecho propuesto que se pone el énfasis en el juicio o nivel madurativo del menor, el cual nunca debe ser un obstáculo para la realización de este derecho. Madurez entendida como capacidad del menor para expresar sus opiniones sobre las cuestiones del asunto en que esté implicado de forma razonable e independiente, y que será valorada por profesionales a fin de garantizar una atención de calidad, concretándose incluso los expertos mínimos que deberán actuar en cada caso, su graduación y cualificación de expertos. En todo caso se estimará el peso de su opinión en la adopción de la decisión. No debe olvidarse tampoco la relevancia de la introducción de un segundo apartado en el art. 10 donde se pone de relieve el interés en la Defensa de los derechos del menor ante las Instituciones (Defensor del Pueblo, e instituciones autonómicas homólogas), y los órganos implicados en su defensa (Defensor judicial, Ministerio Fiscal).

Pero esta ambiciosa Ley, a mi juicio, tiene como parte importante y novedosa la introducción en la LOPJM (LA LEY 167/1996) de los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta regulada con gran minuciosidad en diez artículos y con todas las garantías procesales propias de este ámbito, pero sobre todo su valía reside en el seguimiento y control por los órganos judiciales. Cuestión que choca con lo establecido en la disp. final 5.ª referida a que las medidas introducidas por la norma no pueden suponer un incremento del gasto. La cuestión no es en absoluto, a mi juicio, baladí. Todos los grupos, a través de las correspondientes enmiendas parlamentarias a la Ley tuvieron en cuenta la realidad práctica de la misma en relación con las cuestiones presupuestarias que posibilitan su efectividad, ya que en caso contrario el contenido de la Ley podría quedar simplemente en meras declaraciones sin un claro compromiso presupuestario para esas políticas. Así, se ha hecho referencia a la necesidad de otorgar carácter de asignación preferente de recursos públicos a las políticas de protección de la infancia, vinculante para todas las administraciones públicas competentes, a fin de tener la obligación de asegurar en sus presupuestos las dotaciones necesarias para desarrollar dichas políticas, sin posibilidad de aplicar recortes que limiten o dificulten el acceso de los menores a servicios públicos. Frente a este requisito imperativo la ley únicamente menciona en su disp. final 5.ª (LA LEY 12111/2015)que las medidas introducidas por la norma no pueden suponer un incremento del gasto. A mi juicio, texto del todo incompatible con una aplicación efectiva de la misma.

Resulta evidente el gran número de medidas introducidas para la protección, control y seguimiento del menor que serán totalmente inviables y de imposible implementación si no existe una dotación económica para ello. ¿Cómo vamos a garantizar el interés superior del menor sin invertir los recursos necesarios para su efectivo cumplimiento?

Pero no solo es precisa la dotación económica sino también la de personal especializado específico para intervenir y asesorar en estas medidas. Se planteó la posibilidad de externalización de interventores y asesores de las políticas de protección de menores. Profesionalización de expertos que deberá realizarse a través de procesos selectivos públicos y transparentes, basados en el mérito y la capacidad, con carácter regular y estabilidad, evitando en todo caso la precariedad. La praxis judicial ha determinado que los informes especialmente tenidos en cuenta son los psicológicos y sociales, emitidos por Psicólogos y Trabajadores Sociales en relación a los menores con los que ya cuenta la Administración de Justicia, profesionales que poseen la correcta preparación para la realización de las tareas previstas en la Ley, y cuyo número deberá incrementarse para el cumplimiento de las garantías contenidas en la misma.

III. ASPECTOS PROCESALES DEL INGRESO EN CENTROS DE PROTECCIÓN ESPECÍFICOS

En el artículo segundo se determinan las modificaciones que afectan a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Innovación que se inicia con la introducción de un apartado bis al art. 778, a fin de complementar los aspectos procesales requeridos para el ingreso en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. Determina cuestiones como que la Entidad Pública está legitimada para solicitar la autorización judicial para el ingreso del menor en dichos centros específicos debiendo acompañar a la solicitud la valoración psicosocial que lo justifique. Se trata de una regulación adjetiva, de necesaria introducción en esta Ley, por su carácter de órgánica, pero que simplemente vuelve a recoger lo establecido en la modificación de la LOPJM (LA LEY 167/1996) (arts. 25 a 35).

Mayor trascendencia, y objeto de debate parlamentario, fue la cuestión de que la decisión de traslado de centro debe ser notificada a las personas interesadas, al menor y al Ministerio Fiscal, quienes podrán recurrirla ante el órgano jurisdiccional que autorizó el ingreso, el cual resolverá tras recabar informe del centro y previa audiencia de las personas interesadas, del menor y del Ministerio Fiscal. Y ello porque el cambio de centro (incluso a otra ciudad, provincia y/o territorio), puede tener implicaciones en el proceso de desarrollo del menor, y, además, debe ser consultado de acuerdo con la modificación del art. 9 LOPJM (LA LEY 167/1996).

El Juzgado, para conceder la autorización o ratificar el ingreso ya efectuado, deberá examinar y oír al menor, quien deberá ser informado sobre el ingreso en formatos accesibles y en términos comprensibles y adaptados, intentándose garantizar y asegurar al máximo la igualdad y no discriminación de menores (arts. 2 y 5 de la Convención de la Discapacidad) (7) . En este aspecto el legislador sigue siendo cuidadoso y garantista pues exige que el control, seguimiento y cese del menor en estos centros recaiga en el Juzgado del lugar donde radique dicho centro.

El legislador parte de la idea de que las Entidades públicas son las mejores preparadas para atender las hipótesis de necesidades urgentes del menor. Esta Ley contiene un mandato implícito de flexibilidad, a estos centros especializados para que busquen la fórmula protectora del menor que mejor se acomode a su situación real y familiar.

IV. PROTECCIÓN DE MENORES Y EL CONTROL DE LA ENTRADA EN LOS DOMICILIOS

Se deja para las disposiciones finales, modificaciones en leyes importantes, con contenidos sustanciales a fin de otorgar seguridad jurídica y protección a los menores, como la de la LO 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial (en la disp. final 1.ª (LA LEY 12111/2015)); la LO 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en la disp. final 2.ª (LA LEY 12111/2015)); y, la LO 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en la disp. fianl 3.ª (LA LEY 12111/2015)).

Así, en la modificación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en su apartado 2 del art. 91, y como no podía ser menos, se concreta imperativamente como medida de control, la necesaria autorización de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para entrar en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular; pero que se excepciona cuando dicha entrada tenga como objetivo la protección de menores acordada por la Entidad Pública competente.

V. LA DESPROTECCIÓN DE LOS MENORES EXTRANJEROS

Seguidamente, se modifica la LO 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en su apartado 2 del art. 59 bis. La LOPJM de 1996 (LA LEY 167/1996) ya se refirió a que los menores extranjeros que se encuentren en territorio español como destinatarios de su normativa, tienen derecho, sin excepción, a que si se hallan en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración Pública a asistencia sanitaria y a los servicios públicos, aun cuando no residan legalmente en nuestro país (art. 10). La modificación se refiere a la necesaria protección de los menores extranjeros cuando el menor sea víctima de la trata de seres humanos, y, se ponga en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que se le conceda un período de restablecimiento y reflexión, para que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Período en el que se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por su subsistencia, su seguridad y protección. Incluso se prevé que extraordinariamente la Administración Pública velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

VI. LOS MENORES VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS

Por último, la disp. final 3.ª (LA LEY 12111/2015), reforma el art. 1.2.º Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), a fin de ampliar a los menores las medidas de protección integral sobre violencia relativa a las mujeres. Medidas dirigidas a prevenirla, sancionarla y erradicarla siempre que los menores estén sujetos a su tutela, o guarda y custodia. Considerándoles también víctimas de la violencia de género.

En esta línea resulta importante también la modificación del art. 61.2.º (LA LEY 1692/2004), relativo a la obligación del Juez de pronunciarse en relación con la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento (incluso complementarias de las anteriores) en cuestiones relacionadas con la violencia de género, implicando a todas las partes conocedoras del asunto (y explícitamente enumera cuidadosamente a las víctimas, sus hijos, a las personas que convivan con ellas o se encuentren sujetas a su guarda o custodia, al Ministerio Fiscal, o, a la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida) a fin de otorgar protección y seguridad jurídica y evitar fisuras.

El legislador no ha olvidado los lamentables hechos que se han producido de menores que han perdido la vida a manos de su progenitor cuando se hallaban con él cuando estaba ejercitando su derecho de visita. Por ello, en esta Ley se modifica el art. 65 (LA LEY 1692/2004), que posibilita la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores del progenitor respecto de los menores que dependan de él (en su ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho), y, seguidamente se modifica el art. 66, (LA LEY 1692/2004) referido a la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores, cuando dicho progenitor sea inculpado por violencia de género.

Incluso si el Juez no considerara oportuno acordar dicha suspensión de la patria potestad o del régimen de visitas, deberá clarificar en ambos supuestos la forma de ejercicio del derecho, pero sobre todo, la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer. Como en el espíritu de toda la Ley se establece el objetivo preciso de realizar el control pero también el seguimiento periódico de su evolución.

VII. CONCLUSIONES

En resumen, es una ley garantista y muy cuidada teniendo en cuenta la necesaria protección del menor en todos los ámbitos en que éste se encuentra en situaciones de vulnerabilidad. No obstante, hubiera sido deseable articular convenientemente dos cuestiones, a mi juicio, fundamentales. Por un lado, y teniendo en cuenta la situación de crisis económica que ha puesto de relieve la grandeza del espíritu de las leyes, pero su inoperancia por falta de recursos económicos, debería haberse enfatizado en las posibles desigualdades entre las CC.AA., con la conveniencia de la adopción de acuerdos, promovidos por el Gobierno que estableciesen criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicación de esta Ley en todo el territorio. En segundo lugar, el incremento de la profesionalización de los expertos y centros específicos en el ámbito de menores con problemas conductuales como psicólogos, educadores y servicios sociales, hace imprescindible la dotación económica para la financiación del personal específico.

Certeramente no es solo el Ministerio Fiscal quien ejerce la superior vigilancia de los menores desamparados sino que la Ley establece un control judicial directo de la actuación de la Entidad pública con carácter periódico, sin olvidar la continuidad del control indirecto a través de la vigilancia que se impone al Ministerio Fiscal (ampliándose los cauces de actuación de esta institución que por su propio Estatuto corresponde al MF como representante de los menores), y a los profesionales al servicio de la Entidad pública como los servicios sociales, los psicólogos, educadores…

(1)

Trabajo que forma parte de los resultados del Proyecto de Investigación, DER 2011-22469/JURI, subvencionado por el Ministerio de Economía y Competitividad, titulado «Negocios jurídicos de familia: la autonomía de la voluntad como cauce de solución de las disfunciones del sistema», dirigido por la Profª. Dra. Dña. Cristina de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, y en el marco del Grupo de Investigación UCM, «Derecho de la contratación. Derecho de Daños», de cuyos equipos de investigación formo parte.

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(2)

Tema analizado por MUÑOZ GARCÍA, C., «Anteproyecto de Ley de Protección a la infancia: mejorar la situación de la infancia y adolescencia y garantizar una protección uniforme», en Diario LA LEY, núm. 8342, Sección Tribuna, 27 de junio de 2014, Año XXXV, Ref. D-214, Editorial LA LEY (LA LEY 4261/2014)

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(3)

Al ser una Ley Orgánica regula exclusivamente las disposiciones relativas a derechos fundamentales expresamente reconocidos por la Constitución; los aspectos procesales civiles o penales y la competencia de los Jueces y Tribunales (art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)). Aunque las disposiciones relativas a las políticas de protección de la infancia y de la adolescencia, así como las relativas a tratamiento, supervisión, funcionamiento, organización y protocolos de actuación de los centros de internamiento y demás instituciones o entidades competentes, en las materias que sean competencia o hayan sido objeto de traspaso a las comunidades autónomas, tiene carácter de ley ordinaria.

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(4)

Las CC.AA. son quienes ostentan y ejercen la protección de menores, quedándole al Estado y a las Entidades sociales una función residual (arts. 148.1 (LA LEY 2500/1978) y 20 CE). Las Entidades Locales (Diputaciones Provinciales, Municipios) no tienen competencias específicas en la materia, sólo aportan los medios personales y materiales para la prestación de servicios sociales, promoción y reinserción social. Las instituciones privadas colaboradoras (Asociaciones y Fundaciones) carecen de potestades tuitivas en el caso de la tutela automática sometidas a las instrucciones de la Entidad pública. BENITO ALONSO, F., «Actuaciones frente a situaciones de riesgo y desamparo de menores: tutela por ministerio de la Ley y guarda.» en Diario LA LEY, Sección Doctrina, 1997, Ref. D-360, tomo 6, Editorial La Ley. (La Ley 11848/2001)

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(5)

DOLZ LAGO, M. J., «La fiscalía ante la pobreza y desprotección social infantil: algunas reflexiones», en Diario La Ley, No 8335, Sección Doctrina, 18 de Junio de 2014, Año XXXV, Ref. D-200, Editorial LA LEY ( (LA LEY 3926/2014)).

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(6)

Vid nuestro trabajo sobre «Reflexiones en torno a los nuevos derechos y el principio del interés superior del menor. (Su evolución en los Tribunales de Justicia)», en Diario LA LEY, 9 de octubre de 2014 (LA LEY 6658/2014).

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(7)

Adaptación de las disposiciones normativas al contenido de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Estado español, con referencia a los menores con discapacidad quienes en situaciones de riesgo son más vulnerables.

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