Volver a página de inicio

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

Las cuestiones previas formuladas por la defensa de los acusados, no como artículos de previo pronunciamiento, como hubiera sido lo suyo al enc ontrarnos en sede de procedimiento ordinario, giran esencialmente sobre cuatro materias: 1) La falta de jurisdicción de las autoridades españolas. Vulneración del derecho de defensa ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) como consecuencia de irregularidades en el abordaje del buque " DIRECCION000" en aguas internacionales. 2) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y del derecho de defensa ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por la entrada y registro en el buque " DIRECCION000" sin autorización alguna. Irregularidades en el remolque de la embarcación. 3) Vulneración del derecho a la libertad personal al procederse a la detención de dos ciudadanos europeos sin que se les recibiese declaración. 4) Vulneración del derecho de defensa ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por infracción de la cadena de custodia.

Tras la plenitud de la actividad alegatoria y probatoria desplegada en el acto del juicio oral, nos encontramos en disposición de examinar las cuestiones suscitadas, anticipando que ninguna de ellas, con aptitud para invalidar el procedimiento, puede prosperar.

1) Falta de jurisdicción de las autoridades españolas. Vulneración del derecho de defensa (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) como consecuencia de irregularidades en el abordaje del buque " DIRECCION000" en alta mar.

Argumenta la defensa de los procesados que el abordaje del velero " DIRECCION000" por parte del buque de vigilancia aduanera "Petrel I" se llevó a cabo sin saber si las autoridades españolas tenían autorización para el mismo al encontrarse en aguas internacionales. Una cosa es el ejercer del derecho de visita del artículo 110 de la Convención de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982, y otra bien distinta llevar a cabo un abordaje como el que se hizo. En el acta del DAVA de 20 de septiembre de 2021, se dice que la aproximación era para identificación, cuando en realidad se estaba buscando sustancia estupefaciente. Los agentes usaron como excusa una dudosa matrícula para justificar un abordaje y registro, ya que en el acta se consigna que se procede a la inspección del casco, maquinaria y cubierta, es decir, de todo el barco. Por tanto, se abordó e inspeccionó el velero " DIRECCION000" sin la autorización del Estado en que estaba matriculado Alemania, autorización que es expresamente requerida por el artículo 17.3 de la Convención de Viena. La maniobra de abordaje de Vigilancia Aduanera española no estaba autorizada por la Ley, llevándose a cabo sin justificación alguna al no estar amparada por el Derecho de Visita, ni contar con la autorización del país del pabellón del buque, ni mucho menos con la autorización de las autoridades judiciales españolas, habiendo sido realizado dicho abordaje en torno a 800 millas alejado de nuestras costas territoriales. La antijuridicidad del abordaje con una posterior entrada, registro y aprehensión, supone la nulidad de todo lo actuado con posterioridad.

1.1. Derecho de Visita de embarcaciones en aguas internacionales. La nacionalidad de los buques.

a) Legislación aplicable. Nacionalidad de los buques.

En la materia de autos, y en la fase inicial de la operación policial que nos ocupa resultan aplicables normas de Derecho Internacional Público, en particular, la Convención de las Naciones Unidad sobre el Derecho del Mar de Montego Bay (Jamaica) de 10 de diciembre de 1982, así como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 19 de diciembre de 1988.

El artículo 110 de la Convención del Mar de Montego Bay, regula el denominado Derecho de Visita, que es aquél que ejerce un Estado sobre un buque del que se sospecha carece de nacionalidad; y dispone lo siguiente: " 1. Salvo cuando los actos de injerencia se ejecuten en ejercicio de facultades conferidas por un tratado, un buque de guerra que encuentre en la alta mar un buque extranjero que no goce de completa inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 no tendrá derecho de visita, a menos que haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos; c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de guerra tenga jurisdicción con arreglo al artículo 109; d) No tiene nacionalidad; o e) Tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón.

2. En los casos previstos en el párrafo 1, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del buque a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial, al buque sospechoso. Si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles.

3. Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido ningún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido.

4. Estas disposiciones se aplicarán, mutatis mutandis, a las aeronaves militares.

5. Estas disposiciones se aplicarán también a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno".

En virtud del derecho de visita previsto en el citado precepto de la Convención del Mar, se autoriza por tanto a determinados navíos a visitar buques sospechosos sin el consentimiento del Estado del pabellón, si se tienen motivos razonables para sospechar que se están llevando a cabo alguna de las conductas en aquél reseñadas.

Las sospechas en los términos expuesto vienen referidas a aquellas más razonables de que el buque en cuestión carece de nacionalidad, y respecto del cual, puede ejercerse el derecho de visita en virtud del derecho internacional del mar. Este término abarca tanto los supuestos en los que la nacionalidad de un buque se desconoce, como cuando no se sabe a ciencia cierta cuál es, o es sospechosa, o incluso cuando carece de nacionalidad.

Los Estados conceden su nacionalidad a los buques de conformidad con su derecho interno, ya sea mediante su matriculación o, en caso de no estar matriculados, otorgándoles el derecho de enarbolar su pabellón. En realidad, los ordenamientos jurídicos de muchos Estados permiten que las embarcaciones más pequeñas pertenecientes a sus ciudadanos enarbolen su pabellón, y únicamente exigen la matriculación oficial para las embarcaciones de ciertas dimensiones. Los artículos 91 y 92 de la Convención del Mar reconocen el derecho de cada Estado a determinar las condiciones necesarias para conceder su nacionalidad a los buques. Los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado y no deben tener más de una nacionalidad. Además, no pueden cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transmisión efectiva de la propiedad o de cambio de registro. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad.

El Estado del pabellón ejerce jurisdicción exclusiva sobre sus buques en aguas internacionales, salvo, únicamente, por las excepciones previstas en las normas de derecho internacional, como el ejercicio del derecho de visita (art. 110 ya citado), del derecho de persecución (art. 111 de la Convención del Mar) y de toda facultad de ejecución, lo que abarca operaciones de visita, registro y apresamiento, así como de desviación del buque en cuestión, realizadas con el consentimiento del Estado del pabellón, ya sea con respecto a cada caso en particular o en cumplimiento de lo dispuesto en un tratado aplicable.

Lo lógico, por tanto, es que un buque posea nacionalidad, ya que así en el Estado del pabellón recae la responsabilidad primaria de cumplir los deberes establecidos en la Convención sobre el Derecho del Mar, incluido el artículo 94 que recoge los deberes del Estado del pabellón, e indica: "1. Todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón.

2. En particular, todo Estado: a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus reducidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas; y b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque.

3. Todo Estado tomará, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, las medidas necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuestiones, a: a) La construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de los buques; b) La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las tripulaciones, teniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables; c) La utilización de señales, el mantenimiento de comunicaciones y la prevención de abordajes (...)".

Junto a esas, asumen otras obligaciones, como la recogida en el artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y de Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, que regula el tráfico ilícito por mar, en virtud del cual (por su importancia para el caso de autos transcribimos literal): "1. Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar.

2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) Inspeccionar la nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

5. Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las Partes interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de cualquier otro Estado interesado.

6. El Estado del pabellón podrá, en consonancia con sus obligaciones previstas en el párrafo 1 del presente artículo, someter su autorización a condiciones que serán convenidas entre dicho Estado y la Parte requirente, sobre todo en lo que concierne a la responsabilidad.

7. A los efectos de los párrafos 3 y 4 del presente artículo, las Partes responderán con celeridad a las solicitudes de otras Partes de que se averigüe si una nave que esté enarbolando su pabellón está autorizada a hacerlo, así como a las solicitudes de autorización que se presenten a tenor de lo previsto en el párrafo 3. Cada Estado, en el momento de entrar a ser Parte en la presente Convención, designará una o, en caso necesario, varias autoridades para que se encarguen de recibir dichas solicitudes y de responder a ellas. Esa designación será dada a conocer, por conducto del Secretario General, a todas las demás Partes, dentro del mes siguiente a la designación.

8. La Parte que haya adoptado cualquiera de las medidas previstas en el presente artículo informará con prontitud al Estado del pabellón de los resultados de esa medida.

9. Las Partes considerarán la posibilidad de concertar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces.

10. Las medidas que se adopten en cumplimiento del párrafo 4 del presente artículo serán sólo aplicadas por buques de guerra o aeronaves militares, u otras naves o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como naves o aeronaves al servicio de un gobierno y autorizadas a tal fin.

11. Toda medida adoptada de conformidad con el presente artículo tendrá debidamente en cuenta la necesidad de no interferir en los derechos y obligaciones de los Estados ribereños o en el ejercicio de su competencia, que sean conformes con el derecho internacional del mar, ni de menoscabar esos derechos, obligaciones o competencias".

En definitiva, las condiciones para que el Estado que ejerce el derecho de visita pueda hacer valer su jurisdicción respecto del buque y su conducta y de las personas a bordo vienen determinadas en gran medida por los motivos que pueda tener el agente del servicio de vigilancia marítima para sospechar de la nacionalidad (o de la carencia de nacionalidad) del buque. Así, un buque sin bandera o sin pabellón, o que no enarbola un pabellón (o buque sin nacionalidad en los términos de los instrumentos jurídicos) actúa como desencadenante activo de la sospecha y de la subsiguiente operación de visita. La ausencia de pabellón es un indicio prima facie de que el buque tal vez carezca de nacionalidad, si bien no define su condición jurídica como tal. La consecuencia más inmediata, es que puede ejercerse el derecho de visita con respecto al buque, de conformidad con el artículo 110 de la Convención del Mar, sin necesidad de obtener el consentimiento previo del Estado del pabellón. Cabe señalar que, aun cuando el buque enarbole un pabellón, se puede seguir albergando una sospecha razonable de que carece de nacionalidad. Esa situación puede plantearse, por ejemplo, si los agentes del servicio de vigilancia marítima que se encuentran en el lugar de los hechos poseen información que les da motivos razonables para sospechar que el buque, en realidad, enarbola un pabellón al que no tiene derecho. También puede ocurrir en los casos previstos en el artículo 92.2 de la citada Convención, es decir, cuando haya buques que navegan bajo los pabellones de dos Estados y los utilizan a su conveniencia.

Antes de ejercer el derecho de visita, que debe estar justificado por una sospecha razonable, de conformidad con el artículo 110.1 de la Convención del Mar, el Estado que se proponga hacerlo puede acercarse al buque para comprobar su nacionalidad. Este derecho de reconocimiento únicamente se ejerce con el fin de comprobar el Estado del pabellón que enarbola. No obstante, las conclusiones que se extraigan de las observaciones realizadas durante el ejercicio de ese derecho pueden constituir motivos razonables para sospechar que el buque carece de nacionalidad, lo que es necesario para ejercer el derecho de visita de conformidad con el artículo 110 de la misma. Al ejercer el derecho de visita, y a fin de determinar el alcance de la competencia de que disponen los agentes del servicio de vigilancia marítima de un Estado en relación con un buque sospechoso de carecer de nacionalidad, hay que tener en cuenta tres factores concretos: El primero la fase o etapa en la que se encuentra la operación de visita: a) La justificación de la sospecha razonable antes de la operación; b) Durante la operación propiamente dicha, antes de que se haya determinado una nacionalidad legítima, el propósito inicial de la operación basado en los artículos 110.1 d) y 110.2 de la Convención del Mar); c) Durante la operación, después de que se haya determinado o confirmado una nacionalidad legítima, o de que no haya sido así y, por ministerio de la ley, se considere que se trata de un buque sin nacionalidad. El segundo factor que se ha de tener en cuenta es el alcance de las facultades de ejecución y de la competencia en cada etapa de la operación de visita. Entre las posibles facultades de ejecución pertinentes destacan las siguientes: a) La facultad de investigar y confirmar la nacionalidad del buque sospechoso, lo que abarca la autoridad para inspeccionar los documentos pertinentes, como el certificado de matrícula; b) Las facultades inherentes e incidentales al ejercicio del derecho de visita, como la realización de un barrido de seguridad del buque; c) Durante el ejercicio del derecho de visita, la competencia y la autorización para adoptar medidas subsiguientes, en el marco del ordenamiento jurídico del Estado, en relación con todo posible delito que se haya puesto al descubierto a resultas de: i) las indagaciones acerca de la nacionalidad del buque (por ejemplo, la presentación de documentos oficiales fraudulentos o falsos); ii) el ejercicio de las facultades incidentales, entre ellas, las relacionadas con la seguridad y la protección (por ejemplo, descubrir que el buque es utilizado para el tráfico de armas, en contravención de un régimen de sanciones aplicable impuesto por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990), o para cometer un delito de jurisdicción universal, como es el caso); iii) otros delitos de alcance extraterritorial tipificados en la legislación del Estado que ejerce el derecho de visita, que podrían ser invocados en el contexto de un buque sometido a una operación de esa índole; d) La jurisdicción en relación con los actos que tengan lugar a bordo del buque durante la operación de visita, entre ellos, posibles agresiones entre los miembros de la tripulación del buque o contra el equipo encargado de la operación. El tercer factor que hay que considerar es el ámbito y el alcance extraterritorial de las facultades y autorizaciones pertinentes que otorgue la legislación interna a los agentes del servicio de vigilancia marítima del Estado que ejerce el derecho de visita para que lleven a cabo las operaciones correspondientes, así como las obligaciones respectivas de ese Estado, incluso en virtud de la observancia de los derechos humanos.

Cabe observar que no se debe realizar una operación de visita a un buque sospechoso de carecer de nacionalidad sin contar con las autorizaciones internas apropiadas.

Según el Manual para los profesionales de la Justicia Penal. Delincuencia Marítima (Tercera Edición) de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC), hecho en Viena en 2020, una vez que el agente del servicio de vigilancia marítima quede convencido de que existen "motivos razonables para sospechar" que un buque carece de nacionalidad, el Estado que ejerce el derecho de visita podrá interrogar por radio al buque sospechoso y/o enviar a él una lancha al mando de un oficial, conforme a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Convención del Mar para que suba a bordo y procure obtener información o aclaraciones. Con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 2 y 5 del artículo 110 de la Convención, solo pueden ejercer el derecho de visita los buques de guerra o cualesquiera otros buques debidamente autorizados que lleven signos claros y sean identificables como buques al servicio de un Gobierno, como así acontece con el patrullero "Petrel I" perteneciente a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) de la Agencia Tributaria.

A continuación, una vez que se lleva a cabo la visita, y hasta que se determina una nacionalidad legítima, si el buque sospechoso presenta los documentos pertinentes u otra información conexa en esta etapa y el agente del servicio de vigilancia marítima queda convencido de su nacionalidad, el proceso llega a su fin, y el buque que antes era sospechoso queda libre para proseguir su travesía. Al respecto, las facultades de que se dispone están relacionadas con la determinación y confirmación de la nacionalidad del buque, y necesariamente deben comprender la autoridad para exigir que se presenten los documentos pertinentes, como el certificado de matrícula, y, de ser necesario, para llevar temporalmente los documentos al buque del servicio de vigilancia marítima del Estado que ejerce el derecho de visita a fin de hacer copias o de comprobar su autenticidad. El artículo 110.2 de la Convención establece que "si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, (el Estado que ejerce el derecho de visita) podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles". En esta fase de la operación de visita, inmediatamente pueden ejercerse facultades complementarias, como las inherentes e incidentales al propósito principal de la operación, que es determinar y confirmar la nacionalidad del buque. Entre esas facultades y autorizaciones incidentales cabe mencionar las que permitan adoptar las siguientes medidas: realizar un barrido de seguridad del buque; incautar o asumir el control temporal de los objetos de ilícito comercio o peligrosos descubiertos; asumir el control temporal de los sistemas de mando y propulsión, y acceder a los sistemas de navegación e información del buque e indagar con el fin de comprobar toda reivindicación presentada con respecto a la nacionalidad y la matrícula o relacionada con estas. Una vez que se confirme la legitimidad de la nacionalidad reivindicada, el propósito fundamental de la operación de visita está cumplido. Se considera que el buque posee una nacionalidad legítima y, por lo tanto, ya no puede ejercerse el derecho de visita previsto en el artículo 110.1 d) de la Convención.

Los asuntos respecto de los cuales los Estados podrían hacer valer su jurisdicción y los fundamentos que pueden invocar, en casos como el que nos ocupa en el que se descubran pruebas de tráfico de drogas ilícitas en alta mar, el equipo encargado de la visita lógicamente podrá incautarlas. No obstante, si la indagación relativa a la reivindicación de nacionalidad del buque sospechoso revela que éste realmente no puede ampararse en ninguna nacionalidad, se le considerará apátrida. En ese caso, la cuestión fundamental pasa a ser determinar el alcance de la jurisdicción que puede hacer valer entonces, de conformidad con el derecho internacional y nacional, el Estado que ejerce el derecho de visita. Al respecto, hay dos opciones: a) Algunos Estados consideran que, de hecho, se puede tratar al buque como si tuviera la nacionalidad del Estado que ejerce el derecho de visita. En consecuencia, ese Estado puede invocar la misma jurisdicción respecto del buque sospechoso que la que podría hacer valer sobre un buque de su propia nacionalidad; b) Otros Estados pueden considerar que la condición de apátrida del buque no basta para ejercer jurisdicción respecto de él y de las personas a bordo. Así pues, solo harían valer su jurisdicción si existiera algún otro vínculo jurisdiccional con la actividad del buque o con las personas en cuestión. En cualquier caso, cabe señalar que, además del Estado que ejerce el derecho de visita, los Estados de las respectivas nacionalidades de las personas que se encuentran a bordo del buque sin nacionalidad también pueden invocar potestades jurisdiccionales en relación con esas personas, y también pueden defenderlas contra toda transgresión de las normas de derecho internacional.

Asimismo, las actuaciones que nos ocupan, tienen plena cobertura en el Acuerdo del Consejo de Europa sobre tráfico ilícito por mar para la puesta en práctica del artículo 17 de la Convención de Viena de 31 de enero de 1995, que indica que un Estado Parte en el mismo podrá ejercer su jurisdicción respecto de un buque sospechoso de transportar sustancias estupefacientes si eso está autorizado en su derecho interno y si el buque sospechoso es apresado: a) en aguas internacionales; b) en aguas nacionales del Estado parte que hace valer esa jurisdicción; o c) en aguas nacionales de otro Estado parte, si ese estado ha solicitado la asistencia del Estado que lo persigue para apresar, con miras a que, posteriormente, el estado que lo haya apresado ejerza su propia jurisdicción respecto del buque y la tripulación. El artículo 5.1 del citado Acuerdo, respecto de los buques sin nacionalidad dispone: " Cuando una Parte tenga sospechas fundadas de que un buque sin nacionalidad o asimilado a un buque sin nacionalidad conforme al derecho internacional participa en un delito pertinente o está siendo utilizado para la comisión del mismo informará de ello a las Partes que puedan resultar más directamente afectadas, y podrá solicitar la asistencia de las mismas para impedir la utilización del buque para dicho fin. La Parte requerida prestará dicha asistencia con arreglo a los medios de que disponga".

El artículo 9 del mismo Acuerdo, entre las medidas autorizadas, recoge: a) detener el buque y subir a bordo del mismo; b) tomar el control efectivo del buque y de todas las personas que se encuentren a bordo; c) adoptar cualquiera de las medidas previstas en el subpárrafo ii) del presente artículo que se considere necesaria para determinar si se ha cometido un delito pertinente y conseguir pruebas del mismo; d) obligar al buque y a las personas que se encuentren a bordo a que se dirijan al territorio del Estado interviniente, e inmovilizar el buque en dicho territorio con objeto de realizar ulteriores investigaciones; y, una vez tomado el control efectivo del buque: a) registrar el buque, así como a las personas y objetos que se encuentren a bordo, incluida la carga; b) abrir cualquier contenedor u ordenar su apertura, realizar pruebas y tomar muestras de todo lo que se encuentre a bordo del buque; c) solicitar información a cualquier persona que se encuentre a bordo acerca de sí misma o de cualquier objeto que se encuentre a bordo del buque; d) exigir la presentación de documentos, libros o registros relativos al buque o a cualquier persona u objeto que se encuentre a bordo del mismo y tomar fotografías o copias de cualquier objeto que las autoridades competentes estén facultadas para exigir; e) confiscar, asegurar y proteger cualquier prueba o material descubiertos a bordo del buque. 2. Las medidas que se adopten en virtud del párrafo 1 del presente artículo se entenderán sin perjuicio del derecho a no incriminarse a sí mismo que la legislación del Estado interviniente pueda reconocer al sospechoso.

b) Los primeros acontecimientos en el caso de autos.

Tal y como se desprende de la documental obrante en las actuaciones, así como de la prueba testifical y pericial llevada a cabo en el plenario, consta que en fecha 16 de septiembre de 2021, las autoridades de Reino Unido, en concreto la NCA ( National Crime Agency) desde la Embajada británica en Lisboa remitió una información acerca de una embarcación sospechosa que podía estar involucrada en el tráfico de drogas se encontraba aproximadamente a unas 800 millas al oeste de las Islas Canarias, navegando en dirección hacia España. Dicha información fue remitida al CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y Crimen Organizado). Establecido el oportuno operativo naval, con el patrullero de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) "Petrel I" que fue enviado a la zona, localizando el día 19 de septiembre de 2021 por el radar a una embarcación en las coordenadas 27º 36?N 027º 22W, que podría coincidir con la de la información facilitada por la NCA, y de la que no se observaba con claridad pabellón alguno, ni signos de matrícula, por lo que se acordó solicitar autorización para llevar a cabo las actuaciones pertinentes (art. 17 de la Convención de Viena de 1988): abordaje de la nave, inspección de la misma; y si se descubriesen pruebas de la implicación en un delito de tráfico ilícito, de sustancias estupefacientes, adoptar las medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

Así, en la madrugada del día 20 de septiembre 2021, tal y como se desprende del Acta de actuación en alta mar. Investigación de pabellón y tráfico ilícito de estupefacientes por mar de 20 de septiembre de 2021, ratificada en el plenario por los funcionarios Numa nº NUM013. Capitán del Petrel I y nº NUM017, (forma parte del Atestado nº NUM006 de 25 de septiembre de 2021 que recoge la actuación conjunta de las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en este operativo), el citado patrullero de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, informó que la embarcación se encontraba en la posición citada y que navegaba sin enarbolar pabellón alguno, por lo que se procedió a ejercer el Derecho de Visita previsto en el artículo 110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a través de la embarcación auxiliar, asimismo identificada con signos externos como buque oficial del Estado español con su tripulación debidamente uniformada e identificada, compuesta por los funcionarios de aduanas con números NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, y NUM012 respectivamente. Como resultado de que no se apreciaba la existencia de pabellón alguno u otros signos externos que pudieran claramente mostrar la nacionalidad de la nave, de la que tan sólo se observaba a duras penas el nombre " DIRECCION000", procedieron conforme al artículo 17 de la Convención de Viena, a subir a bordo para solicitar la documentación ya que según consta en las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, los tripulantes de la embarcación no respondieron ni a las comunicaciones por radio ni a las señales acústicas y luminosas de la embarcación auxiliar (prioritarios), ya que al parecer, y según sus propias manifestaciones se encontraban durmiendo, por lo que accedieron a la embarcación con la finalidad de identificarla, así como a sus tripulantes, todo ello tras autorizar la maniobra de abordaje el capitán del "Petrel I" (funcionario Numa nº NUM013) tras consultar con las autoridades centrales, sin que para ello, como se ha expuesto, fuese necesaria autorización judicial alguna, y menos aún la de los propios tripulantes, ni de autoridades extranjeras algunas, al no estar registrada la embarcación en ningún registro oficial ni de Alemania, ni de Reino Unido, a las que se efectuaron las preceptivas consultas previas, siendo aplicable la normativa anteriormente expuesta, al considerarse una embarcación sin pabellón alguno.

Una vez a bordo de la embarcación " DIRECCION000", y mientras se solicitaba la documentación, tal y como indicaron los testigos funcionarios del Numa nº nº NUM007, nº NUM014, y nº NUM012 los fardos que aquella transportaba se veían a simple vista, lo cual confirmaba las iniciales sospechas de que dicha embarcación pudiera estar siendo utilizada para el transporte de sustancias estupefacientes, al presentar los fardos las características típicas de los que habitualmente son empleados para el traslado de sustancias estupefacientes vía marítima, abarcando gran parte de la superficie interior de la embarcación.

De la documentación mostrada a los funcionarios actuantes (que no consta en las actuaciones) resultó que la embarcación se denominaba " DIRECCION000", con matrícula: BJQ-...., y cuya propiedad se documentó a nombre de la empresa "Menis Solution, S.L", constituida en fecha 2 de marzo de 2021, de la que era administrador único el procesado Jose Enrique; mercantil de naturaleza puramente instrumental y de la que no consta más actividad social que la derivada de la propia adquisición del citado velero, en fecha 6 de mayo de 2021, para dedicarlo al tráfico internacional de estupefacientes. Además, tal y como recoge en el relato de hechos probados, luego se ocupó un presupuesto de abanderamiento de la misma.

Tal y como relata la funcionaria del CNP con carnet profesional nº NUM015 (Oficio nº NUM019) de fecha 20 de septiembre de 2021, se procedió a tramitar dos peticiones tanto a Reino Unido como a Alemania, para determinar el país de registro de la embarcación ex artículo 17.8 de la Convención de Viena, y las contestaciones fueron negativas, aunque lo cierto es que las mismas no constan como decimos en las actuaciones, tal y como hubiera sido lógico, máxime a la vista de las dudas ofrecidas por el tipo de documentación exhibida y de su duplicidad, y ello a pesar de que sea o no preceptivo, pero si muy conveniente en casos como el que nos ocupa, por lo que la misma debió ser aportada motu propio por los funcionarios actuantes, o bien interesada por el Ministerio Fiscal en su caso, máxime cuando al parecer se encontraba archivada en el CITCO. Consta que la misma había sido solicitada por el Subdirector General de Operaciones de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, a través del CITCO mediante sendos oficios de 20 de septiembre de 2021

No obstante, esa contestación negativa, además de ser corroborada su existencia por el funcionario del Numa nº NUM016, se cohonesta con el resto de la documentación intervenida, como el presupuesto de "gestiones de abanderamiento en la séptima Zona de recreo 2", así como el justificante de transferencia internacional a beneficio de Carlos José, en pago de la adquisición de la embarcación a este ciudadano alemán, dato éste corroborado por la declaración del procesado Vicente. "El barco era de Jose Enrique, estaba a nombre de una sociedad suya. Lo había comprado a mediados del mes de abril o mayo en Alemania a un ciudadano alemán, cuyo nombre no recuerda. El pabellón que llevaba era alemán, y la documentación también, no había documentación del Reino Unido"; por lo que es lógico pensar que éste debió estar anteriormente registrado y abanderado en Alemania, país del que era nacional su anterior propietario, y que una vez se procedió a la venta del mismo, se dio de baja en los registros oficiales alemanes, por lo que en el momento en el que se produjeron los hechos, la embarcación carecía de pabellón, ya que por las circunstancias que fuesen, no se habían llevado a efecto, o no se habían completado las gestiones necesarias para obtener un nuevo registro a nombre de la sociedad mercantil en cuestión, con la nacionalidad correspondiente. Ello sin contar, además, con que en la mencionada acta consta que había otro documento relacionado con un registro en la Isla de Mann (Reino Unido) de fecha posterior al año 2018. Así lo corroboraron los funcionarios del Numa nº NUM017, nº NUM013, nº NUM016, y nº NUM018.

En definitiva, las autoridades policiales y aduaneras, ante la ausencia de un pabellón en la embarcación " DIRECCION000", y la negativas respuestas de las autoridades alemanas y británicas a las que supuestamente podría pertenecer los registros de aquella, actuaron como previenen las normas de derecho internacional, en especial la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 20 de diciembre de 1988, dando cumplimiento a las operaciones de cooperación entre Estados que imponen los artículos 108 de la Convención del Mar y 17 de la Convención de Viena. A falta de un pabellón concreto del buque en cuestión, se procedió al oportuno ejercicio del Derecho de Visita, y a la posterior inspección del buque, observándose a simple vista la existencia de fardos sospechosos de transportar sustancia estupefaciente, lo que luego se corroboró, por lo que ante sospechas fundadas de encontrarnos ante un delito flagrante, los funcionarios policiales actuaron conforme a Derecho, procediendo a la incautación de los fardos, trasladándolos al patrullero de la DAVA "Petrel I", al igual que sus tripulantes por motivos de seguridad y de aseguramiento de la prueba, para su posterior travesía a tierra, con la debida autorización judicial ( auto de 24 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional).

No es que se inspeccionasen uno por uno los barcos existentes en las inmediaciones a ver si se encontraba algo con relevancia delictiva, como la defensa pretende (investigación prospectiva), sino que las operaciones se centraron desde un primer momento en la embarcación objeto de autos por las informaciones remitidas por las autoridades británicas, que por otro lado era la única que navegaba en esos momentos en las citadas coordenadas, ya que tal y como declaró en el plenario el Numa nº NUM017: "No aparecían otras embarcaciones (en el radar) estaba fuera de las rutas comerciales". Por lo que la actuación se ajustó a las normas internacionales al respecto a las que hemos venido haciendo referencia, sin que se llevase a cabo inspección ilícita alguna, y menos aún diligencia de entrada y registro, la cual como veremos, se practicó con posterioridad, una vez la embarcación llegó a puerto, actuando los funcionarios de Vigilancia Aduanera de manera legítima y lícita ante un delito flagrante más que evidente, inspeccionado a simple vista el barco primero, y ocupando después, lo que se presumía formaba parte de una importante partida de sustancia estupefaciente (cocaína) como así fue. Lo contrario hubiere sido otorgar plena impunidad a dicha ilícita actuación, tornándose entonces en delictiva la conducta de los propios funcionarios actuantes.

1.2. Jurisdicción española y legalidad del abordaje.

Analizaremos a continuación dos cuestiones que van indisolublemente unidas, ya que la asunción de jurisdicción de los Tribunales españoles se produce como consecuencia de la intervención de las autoridades de Vigilancia Aduanera española para la interceptación de una embarcación de recreo que había salido de España (Islas Canarias) con destino desconocido en algún punto del Océano Atlántico, en las proximidades del Mar Caribe, y que tras efectuar una importante carga de sustancia estupefaciente, que posteriormente resultó ser cocaína, debidamente alijada en fardos plastificados, regresaba hacia España, siendo uno de su tripulantes además, nacional español.

a) Falta de jurisdicción de los Tribunales españoles.

Respecto de la falta de jurisdicción, nos dice la STS 648/2016, de 15 de julio (LA LEY 85746/2016): "Es cierto, que en el Pleno Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 23 de julio de 2014, se examinó la aplicación de la Justicia Universal en relación al abordaje de buques en aguas marinas internacionales en el curso de una investigación por la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y se examinó la interpretación de los apartados d), i) y p) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo (LA LEY 3592/2014). Y tras la deliberación correspondiente se dictó la STS 592/2014, de 24 de julio (LA LEY 90044/2014), en la que se expresa que el alcance y los límites de la jurisdicción española en el ámbito penal se recogen en el artículo 23 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) . El citado precepto, y concretamente sus números 4, 5 y 6, han sido reformados y el número 6 incluido ex novo por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo (LA LEY 3592/2014), de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), relativos a la denominada justicia universal. La nueva redacción del número 4 dispone: "Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: (...) d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte. (...) i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español. (...) p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos".

Añade la STS 592/2014, de 24 de julio (LA LEY 90044/2014): "En suma, la interpretación de la norma citada ( art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), en punto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, atribuye una triple atribución de jurisdicción universal: por la letra d) los delitos cometidos en los espacios marítimos cuando un tratado internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a España su competencia para tal represión punitiva; por la letra i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio territorial de soberanía, pero excluidos también de los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos éstos referidos tanto a la comisión en el espacio aéreo como en otro espacio territorial nacional en donde aparezca una conexión delictiva con nuestra soberanía); finalmente, por la letra p), cualquier delito cuya persecución nos imponga con carácter obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.

Y concluye que, en definitiva, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección".

La STS 292/2015, de 14 de mayo (LA LEY 69763/2015), declara que: "En el presente caso, no se trató de apresamiento de buque en aguas internacionales, sino de una operación de importación clandestina de cocaína desde Argentina llevada a cabo por españoles y preparada desde España con la finalidad de su distribución en España". Algo parecido sucede en el caso de autos, con la diferencia de que aquí se llevó a cabo una inspección y aprehensión de la embarcación en aguas internacionales, antes las fundadas sospechas, luego plenamente corroboradas de que la misma transportaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente.

La STS 730/2016, de 4 de octubre (LA LEY 135047/2016), en un supuesto de embarcación no registrada en el país del pabellón que enarbolaba, nos dice: "Tal situación permitía la aplicación del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay) y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, dentro de las competencias de los órganos judiciales españoles en materia de jurisdicción universal. Como recoge la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

La jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ (LA LEY 1694/1985)., es subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, qué si se carece de abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita ( STS 704/2015, de 11 de noviembre (LA LEY 162891/2015))".

No se puede pretender como argumenta la defensa que la solicitud de los funcionarios policiales a la Fiscalía Antidroga de la formulación de una querella criminal, tuviera como finalidad subsanar ex postfacto la ausencia de jurisdicción para el registro del buque y la detención de sus ocupantes. La querella, es cierto, se presenta al día siguiente de la intervención en Alta Mar, siendo así que su interposición había sido solicitada el mismo día en que se llevó a cabo la intervención sobre la embarcación " DIRECCION000", el 20 de septiembre de 2021, tal como consta en el oficio nº NUM019 de la Inspectora Jefe del citado Grupo 41 de la UDYCO, funcionaria con carnet profesional nº NUM015. El Ministerio Fiscal, no ya por las peticiones en ese oficio contenidas, sino por el relato fáctico que en el se hacía respecto de una supuesta operación de transporte marítimo de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, decidió mediante escrito de 21 de septiembre de 2021, la interposición de la correspondiente querella por la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito contra la salud pública, contra Vicente y Jose Enrique, que se encontraban a bordo de la embarcación " DIRECCION000" cuando fue inspeccionada. En la misma ya se aludía a la jurisdicción española para el conocimiento del asunto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23.4 d) LOPJ (LA LEY 1694/1985), siendo que con la querella se daba cumplimiento a los requisitos procedimentales exigidos por el artículo 23.6 LOPJ (LA LEY 1694/1985), que exige que para que se puedan perseguir ese tipo de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (...) cometidos en los espacios marínos en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización internacional de la que España sea parte "solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal". Ese mismo día, se incoaron las correspondientes Diligencias Previas por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, y por resolución del día siguiente 22 de septiembre de 2021 dicho órgano jurisdiccional decretó la prisión provisional de los querellados al amparo de lo prevenido en el artículo 505.5 en relación con el artículo 539 LECrim. (LA LEY 1/1882)

Resulta por tanto, obvio, que el Ministerio Fiscal actuó al amparo de la normativa que le es propia ( art. 124 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 5 EOMF (LA LEY 2938/1981) modificado por L.O. 24/2007, de 9 de octubre) en cumplimiento del principio de legalidad y en ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ningún ánimo subrepticio o intencionalidad espurea pueda atribuirse al ejercicio de la acción penal mediante la interposición de la correspondiente querella estando ampliamente legitimado para ello el Ministerio Público, sin que con su actividad pretendiera dar cobertura legal a la subsanación de errores procesales cometidos ex ante, como la defensa pretende.

b) Legalidad del abordaje.

El abordaje desde el punto de vista del Derecho Marítimo, puede entenderse como el choque o la colisión entre dos o más buques. La Ley de Navegación Marítima (LA LEY 11981/2014) ( Ley14/2014, de 24 de julio) en su artículo 339.2 lo define como "el choque entre buques, embarcaciones o artefactos navales, que tienen como resultado daños sobre personas, objetos o sobre ellos mismos".

Sin embargo, cuando se trata de actividades delictivas en alta mar, la acepción del término, hace más bien referencia al asalto de un buque por parte de las autoridades competentes, para la comprobación de la existencia de unas supuestas actividades ilícitas graves que pudieran estar llevándose a cabo, pretendiendo con ello su cesación y el desarrollo de actuaciones posteriores tendentes al aseguramiento de las pruebas y la detención o inmovilización de los potenciales delincuentes.

Un caso similar al que ahora nos ocupa, fue examinado en la STS 229/2008 (LA LEY 47647/2008), de 13 de marzo, en el que se llevó a cabo el abordaje de un buque de nacionalidad británica, portando pabellón inglés y que se encontraba en aguas internacionales, sin que el dato de que no se hubiera renovado la autorización administrativa suponga la perdida de la nacionalidad del buque, y que al ser abordado en aguas internaciones por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, sin presencia de autoridad judicial, policial o militar, entendía la defensa era preceptiva la autorización de las autoridades británicas, que no se obtuvo, lo que convierte en radicalmente nula la diligencia de abordaje realizado. Tras la cita de los artículos 92 y 94.2 de la Convención de Montego Bay, así como de los artículos 17 y 108 de la Convención de Viena aplicables al caso, relata cómo "sobre las 22 horas del 17.7.2005 se solicitó de las autoridades británicas autorización para inspección, y sobre las 00,45 horas del siguiente día 18.7.2005, las autoridades británicas comunican que la embarcación había poseído pabellón británico hasta el 24.10.2003, estando en la fecha de referencia de baja su matriculación, por lo que legalmente navegaba sin bandera. Por esta razón se procedió al abordaje por parte de Vigilancia Aduanera, provistos sus agentes de la mencionada autorización judicial, cumpliéndose las previsiones del Derecho del Mar y Convenios Internacionales, al tratarse de un buque que navegaba oficialmente sin bandera y del que el propio Estado, titular aparente del pabellón, se desatiende, siendo de aplicación el art. 15 de la Convención de Naciones Unidas celebrada en Palermo en el año 2000, contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en el que se prevé que "un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de los delitos a que se refiere cuando se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio". Tras analizar la corrección de la resolución que acordó autorizar el abordaje y que permitió el registro inicial del buque, recuerda como la Sala, como ha recogido en SSTS de 19 de septiembre de 2005 (LA LEY 14019/2005) y de 20 de enero de 2007 que "la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la prueba (...) no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje.

La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales, remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero, en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna. Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas".

En el mismo sentido, se ha mantenido en SSTS 1562/2003 de 25 de noviembre (LA LEY 536/2004) y 209/2007 de 9 de marzo (LA LEY 11213/2007), que "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencias a la valoración de la prueba obtenida, máxime, precisa la última sentencia citada 209/2007, de 9 de marzo (LA LEY 11213/2007), cuando las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el artículo 23 LOPJ (LA LEY 1694/1985)., establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al tráfico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes".

Como nos recuerda la STS 681/2017, de 18 de octubre (LA LEY 149344/2017), con cita de la STS 720/2013, de 8 de octubre (LA LEY 158623/2013), "en cuanto a la legalidad del abordaje en sí mismo, esta Sala, tal como se recoge en la sentencia impugnada, ha señalado que las normas internacionales que regulan los abordajes en alta mar no se orientan a la protección de derechos fundamentales individuales cuya vulneración pudiera determinar la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante esas diligencias. De tal manera que su infracción, aun cuando pudiera dar lugar a un conflicto entre Estados, no necesariamente determinaría la nulidad de lo actuado. De todos modos, las sospechas policiales sobre la posible realización de una operación de tráfico de drogas a gran escala autorizan a realizar vigilancias sobre un barco que se considera sospechoso y a controlar su derrota, de manera que las embarcaciones oficiales, en cumplimiento de sus obligaciones, pueden acercarse y verificar con los medios a su alcance la regularidad de la navegación y la concurrencia o no de elementos sospechosos. Como señalamos en otro caso similar en la STS nº 185/2010, de 3 de marzo (LA LEY 8734/2010) , "(...) la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por España por Instrumento de 30 de julio de 1.990, dispone en el artículo 17.1 que "Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar".

Una vez en las cercanías de la embarcación sospechosa, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (LA LEY 543/1997), ratificada por España por Instrumento de 20 de diciembre de 1996. Luego de establecer en el artículo 108 la obligación de todos los Estados en la cooperación para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales, regula en el artículo 110 el derecho de visita que se reconoce a los buques que encuentren en alta mar un buque extranjero que no goce de inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Convención, siempre que haya motivo razonable para sospechar que el buque, entre otros casos, no tenga nacionalidad (...)".

En este caso, los datos oficiales de los que se disponían referían la inexistencia de registro alguno. No obstante, ante la posibilidad de que de la documentación presentada por los tripulantes pudiera estar registrada en Alemania o en el Reino Unido, se solicitó autorización a dichos Estados, resultando negativas ambas contestaciones. Pero, además, la testifical practicada ha permitido acreditar, a juicio del Tribunal, que en el momento en el que la embarcación oficial de la DAVA se acercó al buque, éste carecía de pabellón y de señalización luminosa de cualquier tipo, no contestando los tripulantes a los llamamientos realizados. En consecuencia, ha de concluirse que no existió irregularidad alguna en la operación de abordaje que pueda influir en las posibilidades de valoración de la prueba.

El apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), como se ha dicho confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención), lo que en este caso no fue así al no enarbolar la embarcación pabellón alguno.

El artículo 17.4 de la Convención de Viena indica: "De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) Inspeccionar la nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo". Actuaciones que asimismo pueden llevarse a cabo, y con mayor razón aún en el caso de embarcaciones sin pabellón. Así, como se recoge en el Acta de Actuación en Alta Mar. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes por Mar, de fecha 20 de septiembre de 2021, incorporada como Anexo 1 al Atestado policial NUM020 de 25 de septiembre de 2021, y ratificada en el acto del juicio oral por los funcionarios del Numa nº NUM013 (Capitán del patrullero de la DAVA "Petrel I" y NUM017 respectivamente) cuando se efectuó la maniobra de acercamiento por parte de la embarcación auxiliar a cargo del piloto-jefe funcionario del Numa nº NUM014, sobre las 08,30 horas del 20 de septiembre de 2021, no se apreció bandera alguna enarbolada y otros signos que pudieran claramente mostrar la nacionalidad de la nave. Tan sólo se podía ver, con dificultades la rotulación " DIRECCION000", que se presumió como su nombre. Se procedió entonces a ejercer las facultades que otorga el derecho internacional para verificar la nacionalidad real de un buque en Alta Mar y, en consecuencia, actuar según lo previsto en el artículo 17.3 de la Convención de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes. Solicitada la documentación de la nave para poder confirmar la nacionalidad de ésta, y sin solución de continuidad, en este mismo acto de petición de la documentación, se pudo apreciar a simple vista desde el exterior (dato éste corroborado por los funcionarios actuantes Numa nº NUM014, nº NUM007, y nº NUM012 respectivamente) la existencia de fardos con el formato típico del transporte por mar de la sustancia conocida como cocaína (como así luego resultó ser), que llenaba gran parte del volumen interior de la embarcación. Asimismo, consta en Acta de Acaecimientos. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes de la misma fecha y que obra en el citado Anexo I al Atestado, suscrita por los funcionarios del Numa nº NUM014 y nº NUM007, ratificada asimismo en el plenario por aquellos. En el caso que nos ocupa la instrucción para el abordaje/inspección partió del Capitán del "Petrel I" Numa nº NUM013 tras pedir autorización al CITCO, tal y como el mismo ratificó, y así consta en la citada acta. Por ello, y ante las dificultades de la comunicación, se abordó la embarcación sospechosa de tráfico internacional de estupefacientes, apreciándose a simple vista multitud de fardos que reúnen las características propias de aquellos que son utilizados en el tráfico de cocaína, que ocupaban buena parte de las instancias interiores.

2)Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y del derecho de defensa (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por la entrada y registro en el DIRECCION000" sin autorización alguna. Irregularidades en el remolque de la embarcación.

El procedimiento, nos dice la defensa, se ha iniciado con falta de jurisdicción porque ha quedado demostrado que se solicitó querella al Ministerio Fiscal después de haberse agotado por completo el operativo. Se llevó a cabo una entrada y registro ilegal en el " DIRECCION000" careciéndose de autorización judicial habilitante, sin cumplir con los requisitos del artículo 558 LECrim. (LA LEY 1/1882) La interposición de la querella posterior por la Fiscalía tenía la exclusiva finalidad de subsanar " ex post facto" la ausencia de jurisdicción para el registro del buque y la detención de sus ocupantes, omitiéndose que ya se había entrado y y registrado el velero, e incautados los fardos, con clara infracción del artículo 11.1 (LA LEY 1694/1985) y 2 LOPJ. La querella se presenta con posterioridad por lo que no es aplicable el artículo 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y no se podían perseguir los hechos. El día 20 de septiembre de 2021 cuando se realizó el abordaje al buque " DIRECCION000 " se vulneró el artículo 545 LECrim (LA LEY 1/1882), así como el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), y el artículo 6 de la Carta Europea de Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966). En definitiva, el atestado inicial estaría viciado de origen, dando lugar a la nulidad del proceso por aplicación de los dispuesto en el artículo 238 LOPJ (LA LEY 1694/1985). La solicitud de remolque se realiza a las autoridades españolas y no a las británicas o alemanas, lo cual da a una falta de competencia. En cuanto a las irregularidades en el remolque, el auto de 24 de septiembre de 2024 que autoriza el traslado no da cumplimento a la obligatoriedad de la motivación de dicha resolución, pues en dicho auto no se ha efectuado juicio de idoneidad, necesidad o proporcionalidad; sencillamente porque no se ha dedicado ni un solo Fundamento de Derechos a autorizar el traslado del " DIRECCION000" a aguas españolas.

2.1. Embarcaciones. Su consideración como domicilio.

La STS 420/2020, de 22 de julio (LA LEY 88061/2020), tras recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial (...) indica: "La STS 191/2010, de 23 de febrero (LA LEY 6893/2010), condensó la doctrina de esta Sala en conexión con la del Tribunal Constitucional en relación al concepto de domicilio aplicado a embarcaciones. Y así señaló que tal concepto "desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000), que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (SSTC137/1985, 69/1999, 94/1999, 119/2001).

Es ta Sala de Casación, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia ( SSTS 1009/2006, de 18 de octubre (LA LEY 119558/2006); 894/2007, de 31 de octubre (LA LEY 180052/2007); 671/2008, de 22 de octubre (LA LEY 176102/2008); 151/2009, de 11 de febrero (LA LEY 3355/2009); y 932/2009, de 17 de septiembre (LA LEY 196280/2009)), recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "(...) ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10 de abril (LA LEY 5728/2002); y 919/2004, de 12 de julio (LA LEY 1799/2004)).

Y en la STS 151/2006, 20 de febrero (LA LEY 11160/2006), se precisa que "(...) no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el artículo 18.2 CE (LA LEY 2500/1978); porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas" ( SSTS de 20 de febrero de 2006 (LA LEY 11160/2006), de 6 de septiembre de 1999 (LA LEY 300/2000)).

La STS 128/2009, de 11 de febrero (LA LEY 8788/2009), aclaraba que "sólo en embarcaciones de cierto tamaño es posible la existencia en su interior de camarotes independientes aptos para una privacidad personal en términos idóneos para calificarse como domicilio ( STS 513/2014, de 24 de junio (LA LEY 85005/2014))".

En la misma línea se pronunció la STS 1534/1999, 16 de diciembre (LA LEY 184320/1999), argumentando que "(...) dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre, se afirma que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros". Doctrina que tanto la sentencia recurrida, como la de primera instancia invocan para descartar cualquier vulneración constitucional anclada en la ejecución de la diligencia de abordaje. Ciertamente, tal y como recoge el relato de hechos probados, una vez materializado el abordaje, ante las vehementes sospechas de que se había recibido la carga (así lo explicó con nitidez la sentencia de primera instancia) la droga incautada se encontraba a simple vista. Por lo que la actuación de los agentes se limitó a contabilizar "de manera superficial" el cargamento transportado, como medida de aseguramiento, hasta que una vez en puerto, con la correspondiente autorización de registro, llevar a cabo un reconocimiento en profundidad de las distintas dependencias de la embarcación".

Algo parecido a lo que acontece en el caso de autos, en el que la embarcación en cuestión era un velero de recreo, tripulado por dos personas, cuya finalidad exclusiva era el transporte de la sustancia estupefaciente, ya que esa era la única mercancía que transportaba (no estando habilitada para el transporte de mercancía lícita alguna), que se encontraba distribuida por toda la parte interior del mismo, por lo que se llevó a cabo su inmediata custodia y traslado al patrullero "Petrel I" junto con los detenidos. Fue posteriormente, una vez en el Puerto de Las Palmas, el día 25 de septiembre de 2021, cuando se procedió a la diligencia de entrada y registro de la embarcación en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Guardia (Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria), así como del Letrado de los detenidos Vicente y Jose Enrique junto con los funcionarios de Policía Nacional, Servicio de Aduana y Eco Canarias (Guardia Civil). En alta mar no se llevó a cabo diligencia de entrada y registrar alguna, ya que de haber sido así, seria bastante improbable que se hubiese dejado olvidado un fardo (el número 42) debajo de una mesa del salón de la embarcación " DIRECCION000". Por ello, a tenor de la doctrina expuesta, si aquella contaba con alguna dependencia destinada al uso privado e íntimo de sus ocupantes que fuera merecedora de la protección que al domicilio otorga el artículo 18.2 de CE. (LA LEY 2500/1978), no se han aportado elementos que sugieran que esa superficial inspección realizada como consecuencia del abordaje, amparada en la percepción a simple vista de fardos que ocupaban gran parte de la embarcación, incluyera dependencias destinadas al uso privado de los ocupantes. El velero según declaró el acusado Vicente en el juicio oral tenían salón, cocina, y camarotes.

Se detectaron fardos alojados en los camarotes que tenían las puertas abiertas dada la cantidad de sustancia que alojaban, tornando así estos habitáculos su condición habitual para transformarse en lugares de almacenamiento, obligando a los tripulantes a dormir en el salón en vez de en los camarotes como es lo habitual, tal y como se desprende de las manifestaciones de los testigos funcionarios del Numa con nº NUM013 quien indicó que los fardos le dijeron que estaban repartidos entre las diversas estancias interiores en la parte de proa, popa y hasta en el centro del barco. El Numa nº NUM007 que subió a la embarcación " DIRECCION000", indicó que los fardos se veían a simple vista, estaban en un camarote encima de la cama, se veían desde la zona de cubierta. No hicieron entrada y registro alguna, sólo subieron a bordo para investigar. La inspección se hizo después. Desde la zona de la "bañera" estancia donde se encuentra el timón se veían los fardos, estaban por los camarotes, y en la parte delantera de la estancia, tanto debajo como encima de las camas. No hicieron fotos del lugar dónde estaban los fardos. El Numa nº NUM014 indicó que los fardos se veían a simple vista. Su compañero Numa nº NUM012 declaró qué al ver desde fuera unos paquetes extraños, entraron en el interior del velero, y vieron más paquetes al lado de las piernas del otro tripulante, al pedirles la documentación vieron más paquetes negros al fondo, estaban en el suelo del salón, en las estanterías, encima de un colchón en una habitación. No se podía ir allí sin ver los paquetes, se tropezaban con ellos, se veían desde la cubierta del velero.

Eso sí, en casos como el que nos ocupa, hubiese sido muy recomendable, en la medida de lo posible, realizar un reportaje fotográfico o videográfico, a fin de corroborar documentalmente tales manifestaciones acerca de los lugares en los que se encontraban los fardos que alojaban la sustancia estupefaciente, siendo éste el único punto en el que el Tribunal converge con las manifestaciones de la defensa.

Pero en ningún caso se puede deducir, como aquella pretende, que en alta mar se llevase a cabo una auténtica diligencias de entrada y registro en los términos de los artículos 545 y siguientes LECrim. (LA LEY 1/1882), violnetando las zonas protegidas por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria o a la intimidad, todo ello sin la debida autorización judicial.

2.2. Distinción entre abordaje y registro de embarcaciones.

No cabe confundir las actuaciones propias del abordaje de un buque con las de entrada y registro en lugar cerrado y en domicilio, que como señala la STS 229/2008, de 15 de mayo (LA LEY 47647/2008), "tienen perfiles propios". "El abordaje de un buque implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también su inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de estupefacientes (art. 17.4 de la Convención de Viena). Implica por ello, la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su bien funcionamiento y su seguridad, y, desde luego, la ocupación y precinto de las sustancias estupefacientes o armas que llevara.

El abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el artículo 18.2 CE. (LA LEY 2500/1978), si bien en cuanto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantías del derecho fundamental".

En el caso de autos el abordaje/inspección se llevó a cabo sobre la base de la normativa convencional anteriormente expuesta, siendo autorizado por las autoridades administrativas correspondientes, con anterioridad a la incoación de las diligencias penales, en las circunstancias reseñadas, llevándose a cabo por parte de funcionarios de la DAVA la localización de la embarcación primero, para posteriormente proceder a su identificación, autorizándose la inspección de la nave como consecuencia de estar en presencia de un barco sospechoso, no registrado en ninguno de los Estados a los que se había solicitado autorización sobre la base del artículo 17.3 Convención de Viena, y que viajaba sin pabellón alguno, haciendo caso omiso sus tripulantes de los intentos de comunicación mantenidos por los funcionarios actuantes, por lo que se procedió al abordaje y localización de la carga, que posteriormente resultó ser cocaína, por lo que se procedió a la detención e identificación de sus dos únicos ocupantes, para su posterior traslado tanto de estos como de la sustancia estupefaciente a bordo del patrullero "Petrel I". La STS 1200/1998, de 9 de octubre, reconocía las facultades que la legislación otorga al Servicio de Vigilancia Aduanera para el abordaje e inspección de buques, lo que no se extiende al registro de los habitáculos de la embarcación estando reservados al ejercicio de la intimidad personal a las que puede otorgarse la condición de domicilio. La actuación en este caso estaba amparada además por una norma que habilitaba el abordaje, la inspección y las diligencias posteriores que se llevaron a cabo, como es el artículo 2 del Real Decreto 319/1982, de 12 de febrero (LA LEY 321/1982), por el que se reestructura y adscribe directamente el Servicio de Vigilancia Aduanera, y que le atribuye una serie de competencias, entre ellas: "1.El descubrimiento, persecución y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los actos e infracciones de contrabando; a cuyos efectos, y por la consideración legal de Resguardo Aduanero que el Servicio ostenta, ejercerá las funciones que le son propias de vigilancia marítima, aérea y terrestre encaminada a dicho fin. La vigilancia marítima se efectuará conforme a lo establecido en el Decreto 1002 de 22 de junio de 1961. 2. La actuación en cuantas tareas de inspección, investigación y control le sean encomendadas por los Servicios de Inspección de Aduanas (...)". El artículo 3 del citado Decreto 1002/1961, de 22 de junio, atribuye a las unidades de Vigilancia Aduanera la potestad para detener, registrar y aprehender a los buques españoles y extranjeros sospechosos de conducir contrabando y que naveguen por las aguas españolas.

No sería razonable que las funciones que el ordenamiento atribuye a este Servicio, y en particular, las que venimos examinando, tuvieran que ser pospuestas hasta la recepción de un mandamiento judicial, que requeriría poner en conocimiento del Juzgado de Guardia los indicios apreciados y patentes de una conducta ilícita en tiempo real, desde alta mar, con las dificultades que ello entraña, y esperar así a la correspondiente autorización judicial, generalmente por escrito, lo que provocaría la irrelevancia e ineficacia de la diligencia en cuestión llevada a cabo en todo caso, en una fase preprocesal.

Por tanto, en ese momento los funcionarios actuantes se limitaron a llevar a cabo una inspección superficial de la embarcación, ya que los fardos, dada su localización, como declararon los actuantes y venimos reseñando reiteradamente, se veían a simple vista. Esa inspección incluía los compartimentos del barco, pero como se ha dicho, al parecer no fue excesivamente exhaustiva, ya que obviaron la existencia de un fardo que se encontraba debajo de una mesa, ni tampoco consta que entrasen en los camarotes, salvo para recoger en su caso los mencionados fardos. Una vez llegaron a puerto los barcos es cuando se llevó a cabo aquella diligencia. Dichas actuaciones fueron intachables y con plena validez, máxime cuando en el caso de autos concurre la nota de la flagrancia delictiva ( STC 341/1993, de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993)) situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención de los agentes actuantes.

La STS de 29 de abril de 2011 (LA LEY 62827/2011), alude a que la resolución judicial que autorizó el abordaje y la inspección en las zonas comunes del buque, se extendía, igualmente a que en caso de necesidad por razones de seguridad los funcionarios intervinientes trasladasen la mercancía incautada al navío del Servicio de Vigilancia Aduanera, de forma que, ante el previsible riesgo de la pérdida o desaparición de la mercancía o de producirse alguna complicación durante la navegación, se pudiese salvaguardar aquella, diligencia que no equivale en ningún caso al registro de la embarcación y que, en todo caso quedaba cubierta por los términos del auto habilitante".

Se reconoce, el carácter de policía judicial al Servicio de Vigilancia Aduanera en ATS de 31 de julio de 1998 (LA LEY 8839/1998), y STS de 10 de abril de 2002, a los efectos del artículo 283 LECrim. (LA LEY 1/1882), y ratificada en la disposición adicional primera apartado primero de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (LA LEY 4213/1995), de Represión del Contrabando, y por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003.

Como señala la STS 801/2010, de 23 de septiembre (LA LEY 165767/2010), "la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la prueba (...) no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las autoridades de la nación de abanderamiento del buque para realizar el referido abordaje. La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo a los Convenios Internacionales, pero en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de los derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)., hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna".

2.3. La entrada y registro en el caso de autos.

En el caso que nos ocupa, la resolución judicial habilitante de la diligencia de entrada y registro se llevó a efecto a través del auto del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 2021, que entre otros particulares autorizaba aquella una vez llegase a puerto la embarcación. La misma, se materializó el día 25 de septiembre de 2021, sobre las 10,00 horas en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, los detenidos, el Letrado del turno de oficio, y los funcionarios del CNP nº NUM015 (instructora del atestado), nº NUM021, Numa nº NUM022 y funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM023.

En dicha Acta textualmente puede leerse "Se procede a extraer los fardos intervenidos del velero " DIRECCION000" que estaban a la vista en bolsas de plástico y tapados por un colchón en una zona común y visible. Dichos fardos fueron trasladados al buque Petrel I y guardados en un habitáculo del mismo y con llave. Por el detenido Vicente, se manifiesta que había en el velero 42 fardos. Por el capitán del buque Petrel I se manifiesta que se trasladaron al buque 41 fardos. Seguidamente se procede a abrir el habitáculo donde está la droga, y se procede a enumerar los fardos y a pesarlos individualmente, haciendo constar el Letrado de la Administración de Justicia, que se llevó a cabo con el envoltorio y cuerda para asegurar los fardos para su transporte. Se procede a realizar el cocatest del fardo nº 40, con el resultado siguiente: En el paquete pone la marca "Lexus", y tras el proceso de análisis muestra un color turquesa y positivo en cocaína. Los 41 fardos son introducidos en el furgón de la policía marca Ducato (Fiat).

Siendo las 11,10 horas, se procede al registro del velero " DIRECCION000" con el resultado siguiente: Se interviene un fardo que estaba debajo de una mesa del salón y cuyo peso es de 23,54 kg. A continuación, en el acta se refleja la intervención de los equipos satelitales y demás efectos, entre ellos diversos teléfonos móviles. Siendo las 12,15 horas se trasladan a la Dirección General de la Policía, donde los 42 fardos intervenidos son introducidos en el habitáculo correspondiente y se procede al cierre del mismo. Se da por terminada la presente diligencia siendo las 12,30 horas, y no se firma la diligencia por las fuerzas actuantes y detenidos por motivos del COVID 18 (19).

Por tanto, ninguna vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio se produce en el caso de autos, ni las supuestas irregularidades en el acta levantada al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia, son tales, como pretende la defensa, pues si bien en un principio parece que los fardos se habían sacado del velero " DIRECCION000" lo cierto es que inmediatamente en aquella se hace constar que los mismos habían sido trasladados al buque "Petrel I", desde don son extraídos los 41 fardos, a excepción del número 42 que constante aquella diligencia, fue hallado en el velero " DIRECCION000" debajo de una mesa del salón y cuyo peso era de 23,54 kg.

2.4. Irregularidades en el caso del remolque de la embarcación " DIRECCION000".

Ninguna irregularidad se produce en la maniobra de remolque de la embarcación " DIRECCION000", ya que como se recoge en la citada Acta de Actuación en Alta Mar. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes por Mar, de fecha 20 de septiembre de 2021, incorporada como Anexo 1 al Atestado policial NUM020 de 25 de septiembre de 2021, y ratificada en el acto del juicio oral por los funcionarios del Numa nº NUM013(Capitán del patrullero de la DAVA "Petrel I" y nº NUM017 respectivamente) consta que por razones de seguridad y conservación de la prueba, se decide trasladar al patrullero "Petrel I" los fardos que se encontraban a la vista a bordo de la embarcación " DIRECCION000", contabilizándose en número de 41, quedando asegurados en el compartimento denominado "Tronco Escotilla C. Motores" del patrullero (...). Que siendo practica marinera apropiada y habitual en esas circunstancias se decide trasladar la embarcación bajo remolque del "Petrel I". La maniobra de preparación del remolque, se prolongó durante tres horas aproximadamente. Se tomaron todas las medidas de seguridad apropiadas para la seguridad del velero, ahora remolcado, y su tripulación, la cual es trasladada a las estancias del "Petrel I", en donde quedan custodiados como detenidos por su presunta implicación en el tráfico ilícito de estupefacientes por mar. Siendo así, se les hace lectura de nuevo de los derechos que les asisten en el ordenamiento jurídico español, esta segunda vez por escrito, haciéndose constar en Acta individual aparte.

En el Acta de Acaecimientos. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes de la misma fecha y que obra en el citado Anexo I al Atestado, suscrita por los funcionarios del Numa nº NUM014 y nº NUM007, ratificada asimismo en el plenario, consta que se procedió a tomar las medidas apropiadas para preservar su seguridad (tripulantes) y la de la embarcación. Se inspeccionaron por razones técnicas de cautela náutica, los elementos estrictamente necesarios de la maquinaria, del casco, y de la cubierta que permitan garantizar la seguridad de la navegación a bordo del velero. Se establece comunicación con el patrullero "Petrel I" para participar estos acontecimientos y las medidas de cautela tomadas.

Diversas testificales, acreditan lo acertado de dicha maniobra de remoque, sin que exista irregularidad alguna. Así, el Numa nº NUM013 Capitán del "Petrel I" quien ordenó el traslado de los fardos, declaró en el juicio oral, que no se deja la droga en el velero ya que al remolcarse éste, tanto sus tripulantes como la carga van más seguros en el patrullero, ya que pueden quemarla o hundirla, por lo que deben preservar la prueba. El también Numa nº NUM014, manifestó que el traslado de la mercancía al "Petrel I" lo decidió el capitán, por seguridad, para asegurar la carga de la prueba, que es una buena práctica. En el mismo sentido. El Numa nº NUM012 indicó que se traspasaron los fardos al "Petrel I" por motivos de seguridad, ya que es más grande y la otra embarcación (el velero) iba remolcada. Por tanto, se trata de una maniobra habitual para preservar la carga, y frente a tripulaciones hostiles que no era este el caso, a pesar de que el acusado Jose Enrique declaró que había llegado a forcejear con uno de los agentes que subió a bordo, ya que se pensaba, que eran piratas, y ello pese a encontrarse debidamente uniformados e identificados. Además, esta maniobra de remolque tiene plena cobertura legal, ya que el artículo 17.4 de la Convención de Viena, permite si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar las medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo. Siendo así que la maniobra de remolque obedece a cuestiones técnicas y de seguridad de la navegación en el traslado de las embarcaciones a puerto, adoptadas por quienes tienen la capacidad técnica-legal para ello como era en este caso, el capitán del patrullero "Petrel I", sin que sea precisa autorización judicial alguna para ello.

3) Vulneración del derecho a la libertad personal al procederse a la detención de dos ciudadanos europeos sin que se les recibiese declaración.

La detención, dice la defensa no cumplió con los requisitos legales, ya que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 520 (LA LEY 1/1882) y 118 LECrim., y carecía de justificación. El procedimiento estaría viciado de origen por infracción del Derecho de Visita; habiéndose llevado a cabo el abordaje de la nave sin la autorización correspondiente de las autoridades alemanas (país en el que estaba registrada la nave), y que el registro y la aprehensión de los supuestos fardos se efectuó sin contar con autorización judicial. Lo que hace que la detención de los tripulantes del " DIRECCION000" fue ilegal, constatándose que la detención de mis representados superó el plazo legal y constitucional sin que pasasen a disposición judicial. Se les tomó declaración a las dos semanas de ser detenidos.

La STC 21/1997, de 10 de febrero (LA LEY 3830/1997), indica que "la alta mar no queda fuera de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o del resto del ordenamiento jurídico en su totalidad. Ello implica que deben aplicarse íntegramente los derechos que asisten a los detenidos a fin de amortiguar los obstáculos que las intervenciones policiales provocan en alta mar, y en especial las garantías relativas al artículo 17 CE".

El artículo 520 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), viene a paliar en parte los inconvenientes que estas actuaciones muy alejadas de tierra conllevan, al disponer " A los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los delitos contemplados en elartículo 23.4.d) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), les serán aplicados los derechos reconocidos en el presente capítulo en la medida que resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial competente tan pronto como sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de setenta y dos horas. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios telemáticos de los que disponga el buque o aeronave, cuando por razón de la distancia o su situación de aislamiento no sea posible llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo".

Este precepto contempla explícitamente un criterio lógico y racional en la aplicación de los derechos a los detenidos en espacios marítimos por la presunta comisión de delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima. En estos casos les serán aplicados los derechos reconocidos en el artículo 520 LECrim. (LA LEY 1/1882), en la medida que resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial competente tan pronto como sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de 72 horas. Un vez efectuada la detención, esta debe ser comunicada a la mayor brevedad posible, en todo caso antes de que transcurran 24 horas, al Juzgado Central de Instrucción de Guardia en funciones de la Audiencia Nacional, además de a la autoridad militar de acuerdo con los protocolos internos de preceptiva notificación y comunicaciones. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios telemáticos de los que disponga el buque o aeronave, cuando por razón de la distancia o su situación de aislamiento no sea posible llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo.

El artículo 520 LECrim. (LA LEY 1/1882), establece que la detención (...) debe efectuarse «de la manera y en la forma que perjudiquen lo menos posible a la persona y a la reputación del inculpado. Su traslado debe realizarse proporcionándole un trato digno y respetuoso con los derechos fundamentales que sea compatible con las incomodidades que puede requerir la seguridad en el buque, y sin que la conducción implique someter al detenido a una penuria que exceda el nivel de sufrimiento inherente a la medida. Este concepto de protección de la dignidad implica que durante la detención tampoco deben vulnerarse innecesariamente otros derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (al honor, a la intimidad y a la propia imagen).

Como indica la Circular 3/2018 de la Fiscalía General del Estado, sobre el Derecho de Información de los Investigados en el proceso penal, y en concreto respecto de los detenidos en los espacios marinos, el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto origen de la reforma operada por la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), puso de relieve la necesidad de regular las especialidades que plantean las detenciones practicadas por buques (o aeronaves) de guerra, u otros buques de Estado especialmente autorizados, en espacios marítimos alejados de territorio español, con ocasión de la prevención o represión de delitos de persecución universal contra la seguridad marítima, tales como piratería, tráfico de estupefacientes, trata de seres humanos o terrorismo, de conformidad con el Derecho Internacional del Mar.

Efectivamente, en los supuestos de abordaje de buques en aguas internacionales es posible que no se pueda garantizar la presentación física de los detenidos ante la autoridad judicial dentro del plazo general de detención. Ahora bien, eso no significa que en estos casos no exista control judicial alguno. Y así, en el supuesto contemplado en la STS 55/2007, de 23 de enero (LA LEY 1537/2007), se consideró que el Instructor "no sólo ordenó la detención en alta mar y posterior prisión provisional, a petición del Fiscal, y así le fue notificado al recurrente, sino que estuvo permanentemente informado del transcurso del viaje, según consta en las actuaciones, disponiendo el traslado llevado a cabo, y, por tanto, puede afirmarse que, aún en la distancia, los detenidos sí que permanecieron a disposición del Juez en todo momento, hasta su llegada a puerto, y una vez puestos a disposición judicial se llevó a cabo la comparecencia prevista para la ratificación de la situación personal decretada, con intervención de los interesados asistidos de sus Letrados".

La solución que hasta la entrada en vigor del artículo 520 ter LECrim (LA LEY 1/1882) se venía arbitrando a estos supuestos consistía en que el Juez acordase la prisión provisional sin la previa celebración de la audiencia prevista en el artículo 505 LECrim (LA LEY 1/1882), posponiendo ésta al momento de la arribada a puerto del buque con los detenidos, conforme a las previsiones del artículo 505.5 LECrim. (LA LEY 1/1882), que señala que " si por cualquier razón la audiencia no pudiere celebrarse, el juez o tribunal podrá acordar la prisión provisional, si concurrieren los presupuestos del artículo 503, o la libertad provisional con fianza. No obstante, dentro de las siguientes 72 horas, el juez o tribunal convocará una nueva audiencia, adoptando las medidas a que hubiere lugar por la falta de celebración de la primera audiencia". Se informaba a los detenidos de su detención y de sus derechos a través de la documentación que, en su caso traducida, se enviaba por el Juzgado al buque en el que se encontraban, y se les facilitaba la asistencia que fuera necesaria y posible bajo la supervisión de la autoridad judicial. En cuanto al resto de los derechos de los detenidos cuyo ofrecimiento resultara imposible en las condiciones de la detención, se posponía su ejercicio al momento de la llegada a puerto del buque.

Con la entrada en vigor de la nueva regulación, se impone la libertad del detenido o la puesta a disposición de la autoridad judicial dentro del plazo máximo de setenta y dos horas. Esta puesta a disposición podrá ser realizada a través de medios telemáticos, pero no puede ser demorada hasta la llegada del buque o aeronave al puerto o aeropuerto español más próximo, lo que supone una notable diferencia con la situación anterior.

De esta manera, a los detenidos en las circunstancias que prevé el precepto les serán reconocidos todos los derechos propios del detenido que regula la LECrim (LA LEY 1/1882), en la medida que los mismos resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención. Lo normal será incluir aquí, salvo que se justifique la imposibilidad de su efectividad, la información de derechos a los detenidos (oportunamente traducida, en su caso), donde se incluya una referencia a los hechos que se les atribuyan y a las razones de la detención, el derecho a declarar o a guardar silencio, el derecho a poner en conocimiento del familiar o persona que designen el hecho de la detención y el lugar de custodia, la notificación de la detención al consulado, en su caso, el derecho de asistencia médica a bordo del buque donde se encuentren los detenidos y el derecho de designar un abogado o que se le designe de oficio.

En este ámbito merece una mención especial el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención. Del mismo modo que no hay obstáculo para informar de los hechos y de las razones de la detención, cuando los buques o aeronaves tengan medios telemáticos que permitan el envío de documentos o incluso su exhibición en una videoconferencia, deberá procurarse su empleo. Esta solución es más respetuosa con los derechos del detenido que la alternativa de esperar a que él o su abogado se personen en el Juzgado. De no ser viable técnicamente esta opción, nada impide que se facilite el acceso al Letrado que haya sido designado para el ejercicio del derecho de defensa de los detenidos, que sí podrá comparecer personalmente ante el Juzgado que conozca de las actuaciones desde los primeros momentos.

Así es como sucedió en el caso de autos, una vez que se lleva a cabo el ejercicio del Derecho de Visita, el equipo encargado de la misma (funcionarios de vigilancia aduanera) cuando sospechen que se ha cometido o se está cometiendo un delito deben detener a los presuntos autores y reunir todas las pruebas de que dispongan e información útil para prevenir o sancionar otros actos delictivos, comunicándolo así a las autoridades competentes en tierra a fin de consultar las medidas subsiguientes a adoptar, según los Convenios antedichos.

Y así, se ha verificado en este supuesto, donde ninguna vulneración del derecho a la libertad personal al procederse a la detención de dos ciudadanos europeos sin que se les recibiese declaración, se atisba. Así, consta en la ya citada Acta de Actuación en Alta Mar. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes por Mar, de fecha 20 de septiembre de 2021, incorporada como Anexo 1 al Atestado policial NUM020 de 25 de septiembre de 2021, y ratificada en el acto del juicio oral por los funcionarios del Numa nº NUM013(Capitán del patrullero de la DAVA "Petrel I" y nº NUM017 respectivamente) que a la vista de las dudas que ofrecía la documentación, y la presencia de los fardos sospechosos, se procedió a la detención de los tripulantes de la embarcación, y en el mismo lugar y tiempo (08,30 horas del día 20 de septiembre de 2021, en la embarcación " DIRECCION000"), se informó verbalmente a los dos tripulantes del velero de forma sencilla y clara de los motivos de su detención y de los derechos que les asisten de conformidad con la legislación española. Posteriormente, una vez que son trasladados al patrullero "Petrel I" se les hace lectura de nuevo de los derechos que les asisten en el ordenamiento jurídico español, esta segunda vez por escrito, haciéndose constar en acta individual aparte. En ningún momento se recibió declaración a los detenidos, ya que precisamente dicha actuación procesal sin la presencia de Letrado, hubiere sido contraria a la legalidad vigente.

Asimismo, consta en el Acta de Acaecimientos. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes de la misma fecha y que obra en el citado Anexo I al Atestado, suscrita por los funcionarios del Numa nº NUM014 y nº NUM007, ratificada asimismo en el plenario, que tras proceder a la detención de sus dos ocupantes por un presunto delito de tráfico ilícito de estupefacientes , a las 08:35 hora oficial española haciéndoles conocer los derechos que como tales detenidos les asisten y, asimismo, se procede a tomar las medidas apropiadas para preservar su seguridad y la de la embarcación. Consta en dicho atestado las actas de información de derechos a ambos detenidos. Incluso aparece en el acta de constancia de derechos como los detenidos hicieron uso de su derecho de comunicación con terceros, concretamente con Doña Natividad el detenido Vicente, y con D. Obdulio el detenido Jose Enrique, haciendo constar expresamente la imposibilidad de prestar asistencia letrada al no ser posible la comunicación por videoconferencia debido a la lejanía geográfica. Asimismo, y una vez a bordo del patrullero "Petrel I" se procedió al reconocimiento médico de los detenidos (sobre las13,00 horas del día 20 de septiembre de 2021).

Con fecha 22 de septiembre de 2021, el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, tras la incoación el día anterior de las correspondientes Diligencias Previas nº 59/2021, sobre la base de lo preceptuado en el artículo 505.5 LECrim. (LA LEY 1/1882), en relación con el artículo 539 de la citada Ley, acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de los detenidos Vicente y Jose Enrique, como responsables de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas a disposición de este Juzgado, a expensas claro ésta, de ratificar las citadas medidas cautelares una vez llegue la embarcación a puerto español y sean puestos a disposición judicial, como así sucedió mediante auto de 27 de septiembre de 2021, tras la celebración de la correspondiente audiencia previa ex artículo 505 LECrim. (LA LEY 1/1882), en el curso de la cual se recibió declaración a los investigados. Por tanto, ninguna vulneración del derecho a la libertad se aprecia en el caso de autos.

4) Vulneración del derecho de defensa (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por infracción de la cadena de custodia.

Argumenta asimismo la defensa, que los fardos aprehendidos en el " DIRECCION000" sin razón alguna aparente se trasladaron al "Petrel I" y cuando llegó a puerto y se entró en el velero, tan sólo se encontró un fardo, alterándose así la cadena de custodia. Los fardos se debieron trasladar desde alta mar en el " DIRECCION000" sin haber sido movidos un centímetro de su sitio y con material fotográfico, al menos una breve reseña en el atestado de dónde estaban situados, para posteriormente ser registrado el velero por el Letrado de la Administración de Justicia en el puerto de Las Palmas, tal y como ordenaba el auto de 24 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 2. La irregularidad, y por tanto, la ilicitud de la prueba por falta de garantías constitucionales en su obtención ( art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) radica en el hecho incontestable de que el día 25 de septiembre de 2021 el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Las Palmas efectúa el registro del buque " DIRECCION000" y no encuentra los fardos en su interior (tan sólo uno) dando fe de su hallazgo en el buque "Petrel I" del DAVA. Hay una clara ausencia de fe pública ( art. 569 LECrim (LA LEY 1/1882)) además de video o de cualquier fotografía del abordaje y aprehensión de los fardos, que determine que los mismos se encontraban a bordo del " DIRECCION000". El acta de entrada y registro está plagada de irregularidades, ya que indica que los 41 fardos están en el " DIRECCION000", lo que no es cierto al haber sido trasladados en alta mar. Tan sólo avala que primero estaban en el " DIRECCION000". No existe dato alguno que avale que los 42 fardos se encontraban a bordo del " DIRECCION000", podían estar a bordo de cualquier otro buque, y si estaban a bordo del " DIRECCION000" la fuerza actuante debió solicitar autorización para el abordaje y la entrada y registro en el mismo, lo que no sucedió. La presunción de inocencia no puede quedar enervada por una suposición. Tampoco se acordaron cuando apareció el fardo 42 de sacarlo a puerto junto con los demás, mientras estaban siendo pesados y trasladados a la furgoneta de la Policía. Por tanto, en ese momento había al parecer dos cadenas de custodia distintas, por un lado, la de los 41 fardos que según el capitán del "Petrel I" habían sido descargados del " DIRECCION000"; y por otro, el fardo que aún permanecía en el velero " DIRECCION000". Ello apunta a una omisión de la cadena de custodia, no sólo manifiesta, sino hasta fraudulenta y supuestamente dolosa. A continuación, reseña cuál hubiese sido el procedimiento correcto respecto del transporte, recogida de muestras, etiquetado e identificación, transporte de muestras, almacenaje, protección y preservación, pesaje, muestreo, y remisión de la sustancia a Sanidad

Acompaña la defensa un informe pericial, en apoyo de sus pretensiones, donde de manera detallada se describe la supuesta quiebra de la cadena de custodia. La aprehensión de los fardos a bordo del buque " DIRECCION000" se llevó a cabo de forma ilegal, con infracción de lo dispuesto en el artículo 17 del Convenio de Naciones Unidas de 1988 en el transcurso de un ilícito abordaje por los funcionarios de vigilancia aduanera. Los fardos no se hallaban en el " DIRECCION000" sino en el "Petrel I", tal y como recogió el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Las Palmas. No hay garantías de que los fardos que viajaban a bordo del " DIRECCION000" eran los que se trasladaron al "Petrel I", sin que la fe pública judicial pudiera avalar dicha circunstancia, dado que la entrada y registro en el buque se realizó en alta mar, muy lejos del territorio español sobre un buque no nacional. No permanecieron los fardos en el " DIRECCION000" hasta que se lograse la autorización judicial.

4.1. Cadena de custodia. Consideraciones generales.

Parte la defensa de una hipótesis que no puede admitirse como es la ilicitud del abordaje/inspección y del registro del velero la cual ha quedado descartada en el examen realizado ut supra. Esas premisas vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario, son inasumibles. Ello supondría la paradoja de que a los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. El derecho a la presunción de inocencia ni el principio in dubio por reo que siempre deben de proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades, son en principio, ilícitas e ilegitimas (...) ( STS 27 de enero de 2010). En efecto, en relación con la cadena de custodia el problema que se plantea es garantizar que desde se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. A través de la cadena de custodia se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba ( STS 1190/2009, de 3 de diciembre (LA LEY 247525/2009)).

Según la doctrina, se viene considerando la "cadena de custodia" como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo ( STS 208/2014, de 10 de marzo (LA LEY 26590/2014)). Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza, y en su caso, se destruye ( SSTS 347/2012, de 25 de abril (LA LEY 64415/2012); 83/2013, de 13 de febrero (LA LEY 5556/2013); y 933/2013, de 12 de diciembre (LA LEY 199645/2013)).También, se ha dicho que la regularidad dela cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012,de 11 de diciembre (LA LEY 220299/2012)).La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equivoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implica runa más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012); 744/2013, de 14 de octubre (LA LEY 160837/2013); 375/2021, de 5 de mayo (LA LEY 37408/2021)).

Ahora bien, como indica la STS 167/2020, de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020): "El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección".

Muy clarificadora al respecto, resulta la STS 526/2020, de 21 de octubre (LA LEY 141882/2020), que señala que "es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen seria dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas".

Es a través de las declaraciones testificales de los policiales o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, cómo se pueden aclarar en juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia ( STS 195/2014, de 3 de marzo (LA LEY 37723/2014)). Son, por tanto, sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo, como así ha sucedido en el caso de autos, como veremos, y ello no obstante, a pesar del esfuerzo acreditativo de la defensa en sentido contrario, aportando incluso una prueba pericial al respecto.

La STS 242/2021, de 17 de marzo (LA LEY 11509/2021), con remisión a otras anteriores, expresa que el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar el efecto intervenido por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías". El artículo 318 LECrim. (LA LEY 1/1882), previene que " los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Ahora bien, existe la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello, la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. A pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En este sentido, la STS 387/2020, de 10 de julio (LA LEY 88052/2020), establece que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia probatoria; la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental; lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las pruebas recogidas en fase de investigación preliminar. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba considerada. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de acreditación en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial.

A este respecto, y como dice la STS 777/2021, de 14 de octubre (LA LEY 184601/2021), los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad; la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa.

Más concretamente, la STS 339/2013, de 20 de marzo (LA LEY 36257/2013), distingue "lo que son meras irregularidades o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como: 1. Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.2. No consta el número de diligencias. 3. No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial. 4.Falta de precinto. 5. Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella. 6. Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis. Estos casos y otros similares, dice la Sala, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponden con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad".

Fin almente, la STS 746/2022, de 21 de julio (LA LEY 158247/2022), puntualiza que la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS 587/2014, de 18 de julio (LA LEY 91118/2014)).

4.2. Irregularidades denunciadas en el caso de autos y su relación con la vulneración de derechos fundamentales de los acusados.

El Tribunal entiende que en el caso de autos, no existe la quiebra de la cadena de custodia pretendida por la defensa, no obstante sus esfuerzos acreditativos por medio de la pericial citada, ya que de lo actuado en el plenario no existe la menor duda acerca de la coincidencia de la droga analizada pericialmente con la droga transportada en el velero " DIRECCION000" hacia las costas españolas, con el añadido de que en el momento de su interceptación y posterior abordaje era el único barco que se encontraba en las inmediaciones, trasladándose tras su incautación, sin solución de continuidad, la sustancia estupefaciente del citado velero a la embarcación auxiliar de la DAVA, y de ahí al patrullero "Petrel I", todo bajo la supervisión y custodia permanente de los funcionarios actuantes que en ningún momento perdieron de vista la carga, trasladando aquella junto con los detenidos, y demás efectos, siendo el velero remolcado al puerto de Las Palmas de Gran Canaria.

Del resultado del examen de la causa, y en especial de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se deduce lo siguiente: Tras la correspondiente autorización para el abordaje dada por el capitán del "Petrel I" Numa nº NUM013, el mismo se llevó a cabo el día 20 de septiembre de 2021.Tal y como manifestó el funcionario del Numa nº NUM007, miembro de la embarcación auxiliar, desde que subieron al velero se veían los fardos, que se encontraban distribuidos por los camarotes, y en la parte delantera de la instancia, por encima y debajo de las camas. Se trasladaron por decisión del capitán y de la Jefatura de Madrid al "Petrel I", por seguridad. No hicieron reportaje fotográfico alguno. El funcionario Numa nº NUM014, piloto de la embarcación auxiliar, indicó que los fardos se trasladaron a la embarcación auxiliar, y de ahí al "Petrel I", hicieron unos cuatro viajes para ello, eran 41 fardos. Los fardos estaban distribuidos por el interior de la embarcación y se veían a simple vista. En el mismo sentido el Numa nº NUM012, miembro de la embarcación auxiliar que subió a bordo del velero, manifestó que se trasladaron los fardos al "Petrel I" por motivos de seguridad.

El Numa nº NUM017, miembro de la patrullera "Petrel I" estaba presente cuando se hizo el transvase de los fardos del velero a la embarcación auxiliar y de esta al "Petrel I". Este tiene un espacio habilitado para ello, en el que se guardan bajo llave, y el único que la tiene es el capitán, extremo que fue corroborado por éste. No se puede acceder a él, ya que está precintado y cerrado, luego una vez se llega a puerto, se entrega a la Policía Nacional y a Vigilancia Aduanera.

La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM015 (jefe del Grupo 41 de UDYCO Central, instructora del atestado nº NUM020, de 25 de septiembre de 2021), indicó que se trasladó la droga al patrullero "Petrel I" por motivos de seguridad, para evitar su pérdida. Una vez llegaron al puerto de Las Palmas de Gran Canaria, se descargó la droga en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción de Guardia de Las Palmas (el nº 7) del abogado de oficio, y de los detenidos. Se accedió al "Petrel I" y se descargaron los fardos (41) haciéndose un pesaje orientativo. Ahí fue cuando el acusado Vicente, le indicó al Letrado de la Administración de Justicia que había 42 fardos, y fue cuando comprobaron que en el velero " DIRECCION000", debajo de una mesa había uno más. Se efectuó un pesaje orientativo y se tomó un fardo aleatoriamente (el nº 40) para llevar a cabo una muestra de colorimetría. Después se trasladó la sustancia en vehículos de la policía nacional a la Jefatura Superior de Las Palmas de Gran Canaria.

La también funcionaria del citado cuerpo policial con nº NUM021 (jefa del Grupo I UDYCO Las Palmas de Gran Canaria), declaró que estuvo presente en la descarga de la sustancia estupefaciente cuando el barco llegó a puerto, se descargaron 41 fardos, y luego apareció otro debajo de una mesa dentro del velero, todos eran iguales. Los fardos se llevaron a la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas de Gran Canaria, y se colocaron dentro de una caja fuerte en presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

En el mismo sentido, el funcionario CNP nº NUM024 (Inspector jefe de UDYCO Las Palmas de Gran Canaria) que se hizo cargo de la sustancia estupefaciente cuando llegó a la Jefatura Superior de Policía, depositándolos dentro de un almacén cerrado habilitado para ello, con una llave a la que sólo puede acceder él.

Est as manifestaciones, se encuentran corroboradas por las distintas actas levantadas al efecto, que fueron ratificadas en el plenario. Así, en el atestado nº NUM020, de 25 de septiembre de 2021 cuya instructora, la funcionaria con nº NUM015 depuso y ratifico el mismo en el acto del juicio oral, contiene una diligencia de cadena de custodia de la sustancia estupefaciente desde el momento de su interceptación en alta mar a bordo del velero " DIRECCION000" y su traslado de la misma al buque "Petrel I" donde se deposita y custodia en el Troco de la Escotilla de Motores, ubicado en la cubierta superior centro (Consta un anexo X con el acta de la misma). Una vez llegado al puerto los barcos ("Petrel I" y el velero " DIRECCION000" remolcado por aquél) en fecha 25 de septiembre de 2021, sobre las 09:52 horas, y tras atracar en el muelle del arsenal naval del puerto de Las Palmas de Gran Canaria, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , y de los detenidos, siendo las 10:30 horas aproximadamente se inicia la descarga de la sustancia estupefaciente que se encontraba custodiada en el compartimiento antedicho del "Petrel I" contándose 41 fardos conteniendo una sustancia química de color blanco, posiblemente cocaína, que según el pesaje in situ, con su correspondiente envoltorio arrojan un total aproximado de 959,76 kilogramos, entregando la custodia de la misma, una vez finalizada la descarga a los funcionarios de Vigilancia Aduanera con NUMA nº NUM013 (Capitán del "Petrel I") y nº NUM017, y al funcionario de la Policía Nacional nº NUM015 (Instructora del atestado) finalizando la descarga sobre las 10:45 horas. Una vez finalizada aquella, y tras realizar un registro en el velero " DIRECCION000" se halló un fardo de sustancia estupefaciente, procediéndose sobre las 12:30 horas de ese mismo día al traslado de los mismos (42 fardos) a la Jefatura Superior de la Comisaría de la Policía Nacional de Las Palmas de Gran Canaria, donde son entregados por parte de aquél, al funcionario con carnet profesional nº NUM024 (Anexo 11), habiendo declarado todos ellos en el acto del juicio oral. A continuación, consta la diligencia de pesaje de cada uno de los 42 fardos.

Per o es que además, todo ello se recoge en el acta de la diligencia de entrada y registro levantada al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 25 de septiembre de 2021, iniciada a las 10,00 horas de ese mismo día, donde consta cómo tras efectuar la entrada y registro en el patrullero "Petrel I" descargar, enumera y pesar los fardos, y realizar la prueba de narcotest a la sustancia contenida en el fardo nº 40 tomada aleatoriamente, siendo las 11,10 se procedió al registro del velero " DIRECCION000", donde se interviene un fardo que estaba debajo de la mesa del salón, cuyo peso es de 23,54 kilogramos. Tras reseñar los efectos recogidos en aquél, siendo las 12,15 horas se trasladaron a la Dirección General de la Policía, en una furgoneta marca "Ducato" donde los 41 fardos intervenidos son introducidos en el habitáculo correspondiente y se procede al cierre del mismo, dando por terminadas las presentes diligencias a las 12,30 horas. Por tanto, no es que no consten irregularidades en aquella, habiéndose ejercicio con plena corrección las funciones que como fedatario público judicial, le correspondían, sino que además, estuvo presente en tomo momento, desde que se procede a la diligencia de entrada y registro en ambas embarcaciones hasta que se descargan, se pesan, y se toman muestras aleatorias de uno de los fardos, y posteriormente, cuando se trasladan los mismos a la Dirección General de la Policía, observando y dando fe de cómo se introducen los 42 fardos intervenidos en el habitáculo correspondiente, cerrando el mismo. Por lo que su presencia, garantizaba la corrección de la cadena de custodia llevada a cabo en el caso de autos.

A mayor abundamiento, constan como documentos anexos 10 y 11, al atestado NUM025, de 25 de septiembre de 2021, un acta de 20 de septiembre de 2021 inicio de cadena de custodia y precintado de sustancia estupefaciente suscrita por los Numa nº NUM013 y nº NUM017 y la funcionaria del CNP con carnet profesional nº NUM015, que fue ratificada en el plenario, en la que aparece cómo una vez realizado el abordaje del velero " DIRECCION000", y por razones de seguridad, la sustancia estupefaciente hallada en esta embarcación es trasladada hasta el buque de Vigilancia Aduanera "Petrel I" todo ello bajo supervisión de los funcionarios que suscriben dicha acta; y que una vez en dicho buque oficial, la sustancia estupefaciente es depositada para su custodia hasta su llegada a puerto, en el compartimento denominado "Tronco Escotilla C Motores" ubicado en la cubierta superior centro, procediéndose posteriormente a asegurar el mismo, haciéndose responsable de su custodia los funcionarios citados.

Com o anexo 11 al citado atestado figura otra acta de 25 de septiembre de 2021, suscrita por los funcionarios del CNP con carnet nº NUM015 y nº NUM024, quienes la ratificaron en el plenario, en la que se hace constar que la funcionaria con carnet profesional nº NUM015 perteneciente al Grupo 41 de la Brigada Central de Estupefacientes (Instructora del atestado NUM020) hace entrega de 42 fardos de plástico negro anudados con cuerda amarilla, conteniendo en su interior bloques de cocaína, con un peso bruto total de 983,3 kilogramos, intervenidos en el velero " DIRECCION000" en virtud de las Diligencias Previas nº 59/21 del Juzgado Central de Instrucción nº 2. La sustancia queda almacenada en el depósito ubicado en la Jefatura Superior de Policía Canarias hasta que se disponga su pesaje, analítica y posterior destrucción.

A continuación, como anexo 12 figura un auto del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 2021, que entre otros particulares autoriza el traslado al puerto español de Las Palmas de Gran Canaria de la embarcación de nombre " DIRECCION000" a los efectos de realizar la inspección de la misma en zona segura, en presencia de su capitán. Autorizaba esta resolución judicial, asimismo, la entrada y registro en aquél, ordenando la puesta a disposición judicial de los detenidos, así como la toma de muestras y análisis de la droga intervenida por parte del Área de Sanidad Exterior de la Delegación del Gobierno en Canarias. Aparecen, asimismo dos anexos fotográficos de la descarga de la sustancia intervenida, y los terminales electrónicos incautados.

4.3. Las objeciones del informe pericial de parte a la cadena de custodia.

Respecto al particular que nos ocupa, el informe pericial de parte contiene una serie de afirmaciones y precisiones que el Tribunal en absoluto comparte. Así, indica que para comprobar si en el momento de abordaje se veían los fardos a simple vista, sería necesario aportar un video del mismo y fotografías. Dichas diligencias documentales no son ni imprescindibles ni necesarias, ni vienen exigidas por normativa alguna, aunque es cierto, como hemos dicho anteriormente, que la misma sería conveniente y ayudaría a la comprobación de determinados extremos acerca de cómo se llevó a cabo el mismo; pero también lo es, que en muchas ocasiones, las circunstancias de tiempo y lugar donde se llevan a cabo aquél tipo de actuaciones en alta mar, en la oscuridad de la noche, y con adversas inclemencias meterológicas impiden que se desarrollen aquellas diligencias de documentación de la operación, por prevalecer otras circunstancias más apremiantes, como la preservación de la seguridad de la embarcación abordada, sus tripulantes y la de la mercancía transportada, además, por supuesto, la de los propios funcionarios actuantes. En el caso de autos, las numerosas testificales de los funcionarios del NUMA que depusieron en el plenario así lo corroboran, indicando que los fardos se veían a simple vista. No se hizo reportaje fotográfico alguno, ya que era una maniobra complicada y se dio más importancia a la seguridad (Numa nº NUM013, Capitán del "Petrel I). Otros funcionarios del NUMA que participaron en la operación indicaron en el acto del juicio oral que los fardos se veían a simple vista (Numa nº NUM007, nº NUM014, nº NUM012).

Indica, asimismo, este Informe pericial que el procedimiento correcto para garantizar una correcta gestión de la cadena de custodia hubiese sido transportar la embarcación " DIRECCION000" a puerto con toda la carga (ya que ya se estaba custodiando por el patrullero "Petrel I") y, una vez allí, realizar la entrada, registro e incautación de todos los fardos. Dicha afirmación, ha sido rotundamente desmentida por los numerosos funcionarios de vigilancia aduanera que testificaron el plenario, y que llevaron a cabo la maniobra de abordaje/inspección que nos ocupa. Así, el Numa nº NUM013 capitán del "Petrel I" que ordenó el traslado de los fardos, declaró en el juicio oral, que no se deja la droga en el velero ya que al remolcarse éste, tanto sus tripulantes como la carga van más seguros en el patrullero, ya que pueden quemarla o hundirla, por lo que deben preservar la prueba. El Numa nº NUM014, manifestó que el traslado de la mercancía al "Petrel I" lo decidió el capitán, por seguridad, para asegurar la carga de la prueba, que es una buena práctica. En el mismo sentido, el Numa nº NUM012 indicó que se traspasaron los fardos al "Petrel I" por motivos de seguridad, ya que es más grande, y la otra embarcación (el velero) iba remolcada.

Los fardos con la sustancia estupefaciente fueron trasladados tal y como se encontraban en varios viajes a la embarcación auxiliar, y luego al "Petrel I", siendo así que en ese momento no se llevó a cabo actuación alguna sobre los mismos (precintado, etiquetado de la sustancia), quedando custodiados en el habitáculo del citado patrullero habilitado a tal efecto.

En definitiva, en cuanto a estos particulares, el Tribunal considera de mayor contundencia y más ajustada a la realidad fáctica, las declaraciones testificales de los funcionarios de Vigilancia Aduanera, que intervinieron y fueron, por ende, testigos directos de los hechos, frente a un informe pericial, de cuya capacitación técnica no se duda, pero que fue confeccionado a posteriori sobre la base de la información sumarial obrante en las actuaciones, sin tener en cuenta las diligencias practicadas en el acto del juicio oral, desplegadas por los funcionarios policiales actuantes, auténticos profesionales en intervenciones en alta mar como la que nos ocupa, en especial, en lo que al tráfico de sustancias estupefacientes se refiere, respecto de embarcaciones, de todo tipo, sospechosas de tan ilícita actividad.

Co nsta en la diligencia de pesaje de la sustancia estupefaciente obrante en el atestado que tanto los 41 fardos inicialmente incautados, como el nº 42 aparecido posteriormente en el velero, presentaban las mismas características (envoltorio de plástico negro, y anudados con cuerda amarilla) sin que la defensa haya aportado dato alguno que hiciera pensar que se trataba de incautaciones distintas, o partidas de sustancia estupefaciente diferentes, no habiendo acreditado tampoco, indicio alguno de manipulación del citado fardo nº 42 que durante la travesía permaneció en todo momento en el velero " DIRECCION000", y cuya existencia sólo era conocida por los acusados, especialmente por Vicente, como así lo manifestó en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, tras su llegada a puerto. En el acta de la diligencia de entrada y registro de 25 de septiembre de 2021, confeccionada por aquél, aparece como tras descargarse los 41 fardos de patrullero "Petrel I" se procedió a su enumeración y al pesaje individual de los mismos, sin que en ese preciso momento hubiere aparecido aún el fardo nº 42, que se encontraba el velero " DIRECCION000". Recoge, asimismo, como del fardo enumerado con el nº 40 se toma aleatoriamente un paquete con la nomenclatura "Lexus" del que tras coger una muestra se realiza el cocatest, dando positivo a la cocaína.

No se ha acreditado, por tanto, mediante ninguno de los medios de prueba admitidos en derecho, que la sustancia estupefaciente intervenida en el velero " DIRECCION000" alojada luego en el "Petrel I", fuese distinta a la que después fue descargada, pesada, enumerada, y comprobada su toxicidad, y posteriormente trasladada a dependencias policiales en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, incluido el fardo nº 42 de similares características a los anteriores, y que fue asimismo enumerado, pesado y trasladado a dependencias policiales. Consta además como anexo fotográfico número 1 del atestado un reportaje fotográfico de la descarga de los fardos en el puerto, donde se aprecia que todos ellos tienen las mismas características externas.

Po r cuanto al cuestionamiento de la toma de muestras y del análisis de la sustancia estupefaciente el Tribunal entiende que el mismo carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, al constar en autos que los mismos se realizaron siguiendo las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de Las Palmas de Gran Canaria, habiendo empleado las técnicas analíticas de reacciones colorimétricas, extracción con disolventes orgánicos, cromatografía en capa fina, cromatografía de gases y espectrometría de masas, sin que dichos técnicos deban dar justificación alguna acerca de cómo desempeñan sus funciones y de cuya profesionalidad objetividad e imparcialidad ninguna duda le suscita al Tribunal. La pericial de parte, en cuanto a este particular, se limita a solicitar información complementaria a la existente en las actuaciones, constando en el atestado NUM020 una diligencia de pesaje de la sustancia estupefaciente en la que aparece que el fardo nº 42 tiene un peso de 23,54 kilogramos, similar a los otros 41 fardos que oscilan entre los 23,20 kilogramos y los 23,80 kilogramos, habiendo quedado suficientemente acreditado que se trataba de una única partida de sustancia estupefaciente. Es cierto que este fardo, pudo tener una cadena de custodia diferente, en cuanto que no se percataron de su existencia sino cuando arribaron a puerto, permaneciendo en todo momento en el interior del velero intervenido, sin que conste que durante la travesía hubiera persona alguna en su interior, que hubiere podido llevar a cabo una manipulación o destrucción material del mismo. Una vez localizado, fue descargado junto con los otros 41 fardos, y trasladado a la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas de Gran Canaria, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia. Ninguna duda cabe por tanto, de que se trata de la misma sustancia.

Re specto al pesaje, aparece en el atestado NUM026 que se efectuó uno in situ, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, de los dos detenidos y su abogado de oficio, de los 41 fardos incautados de forma inicial, arrojando un peso bruto aproximado de 959,76kg. Siendo así que, cuando se refleja que la mercancía arroja un peso bruto de 983,3 kg., se refiere claramente a los 42 fardos, ya que como hemos dicho, el fardo número 42 no se pudo pesar en este momento debido a problemas con la báscula tal y como además refirió en el plenario la testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM021,"en un momento dado no funcionaba la báscula y se pesó en otra, era la báscula que se estropeó en la que se habían pesado los otros 41 fardos". En ningún caso, es exigible que consten los medios de pesaje utilizados a tal fin, modelo de báscula, número de serie fecha de última calibración, así como, toda la información relativa al procedimiento de pesaje, condiciones, metodología, tal y como se pretende en el informe pericial de parte, ni se acredita como afecta ello a la cadena de custodia que nos ocupa, tratándose de una información irrelevante a los efectos que nos ocupan.

Respecto a la valoración de la droga, la lista de precios de las mismas realizada por la Oficina Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre del año 2021, es un documento de un organismo público que ya consta en las actuaciones. Así, en el informe pericial de tasación de la droga de 22 de febrero de 2022, llevado a cabo por los funcionarios del CNP con carnet nº NUM027 y nº NUM028 respectivamente, ratificado en el plenario, constaban los datos utilizados para su cálculo, según los precios medios nacionales de aplicación durante el segundo semestre del año 2021 elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) con los datos suministrados por las distintas demarcaciones territoriales del Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil, siendo los precios los siguientes: Cocaína: Kilogramo 36.042 euros; Gramo 60,36 euros; Dosis 20.01 euros. Llevándose a cabo la tasación en función del informe de sanidad y de la cantidad de cocaína (peso neto) intervenida (844,890 gramos). Su ausencia en todo caso hubiere imposibilitado el conocimiento de los datos objetivos tenidos en cuenta para efectuar la valoración, pero en ningún caso, afectarían a la cadena de custodia, y a la presencia real de la citada sustancia estupefaciente en el caso de autos.

La conclusión es evidente, en ningún momento se ha roto la cadena de custodia, ya que la droga ocupada en el velero " DIRECCION000" durante su travesía por aguas internacionales, es sin duda la misma, que en un primer momento fue trasladada del velero a la embarcación auxiliar, y después al patrullero de la DAVA "Petrel I", y que posteriormente fue descargada y pesada inicialmente en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria en presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción de nº 7 de Las Palmas de Gan Canaria, de los detenidos y del abogado de oficio, y que después, fue analizada por los funcionarios del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas de Gran Canaria.

Además, al margen de las consideraciones expuestas en el informe pericial de parte, no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que pone en entredicho la defensa de los acusados, sobre los fardos con la sustancia estupefaciente incautada. Pero es que ninguna confusión posible y lógica cabía, ya que era el único barco que se encontraba en ese lugar en el momento en que fue inspeccionado, los fardos, insistimos, se traspasaron primero del velero a la embarcación auxiliar, y luego al patrullero "Petrel I" sin incidencia de ningún tipo. No se arrojó ningún fardo al mar, ni se extravió ninguno (el olvido del fardo nº 42 no puede considerarse quiebra de la cadena de custodia, al tratarse de un efecto en ese momento desconocido, sobre el que ninguna cadena de custodia o medida de aseguramiento podía llevarse a cabo), no se intentó su destrucción, ni su ocultación por parte de los detenidos, como a veces suele ser habitual. A continuación, todos ellos fueron descargados en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria, a excepción del fardo nº 42 que fue localizado posteriormente en el velero, una vez practicado el registro en el puerto, y que presentaba las mismas características externas que los anteriores. De ahí, una vez descargados fueron trasladados debidamente custodiados por funcionarios policiales hasta la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas donde se depositaron a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, custodiándose hasta su análisis por parte de los técnicos de Farmacia, los cuales se desplazaron a dichas instalaciones.

Además, las peritos técnicas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias, declararon en el acto del juicio oral que los análisis se realizaron siguiendo las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de Las Palmas de Gran Canaria, habiendo empleado las técnicas analíticas de reacciones colorimétricas, extracción con disolventes orgánicos, cromatografía en capa fina, cromatografía de gases y espectrometría de masas. Hicieron un premuestreo y luego llevaron la sustancia al laboratorio para su análisis, en donde se verifica si es droga o no, su cuantía y su pureza, con una riqueza media del 72,18%. Todos los fardos dieron positivo a la cocaína. Los fardos se elegían al azar. Las muestras se escogen al inicio, pero luego se hace la prueba a todos los fardos para ver si es droga o no.

Se han cumplido por tanto, la totalidad de las recomendaciones contenidas en la II Guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de abril de 2018, complementaria del Acuerdo Marco de colaboración de 3 de octubre de 2012, suscrito por el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, donde se establecen los protocolos a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

No existe ningún indicio, dato objetivo o sospecha de que se haya quebrantado la cadena de custodia, no bastando las dudas y los matices técnicos plasmados en el informe pericial de parte, acerca de cómo se tenía que haber llevado a cabo aquella, ya que existe una plena correlación entre las sustancias incautadas en el velero " DIRECCION000" y las descargadas en el puerto de Las Palmas, que fueron debidamente pesadas y analizadas por los técnicos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Las Palmas, y así se desprende de la documentación obrante en la causa, las periciales practicadas y el testimonio de los agentes policiales intervinientes que depusieron en el acto del juicio oral.

Ningún cuestionamiento se ha llevado a cabo en el acto del juicio oral respecto al volcado de los datos del GPS "Garmin" modelo 276CX, intervenido en el velero " DIRECCION000", del que además, depusieron en el acto del juicio oral los funcionarios del Numa nº NUM029 y nº NUM030 que efectuaron el informe pericial de 2 de mayo de 2022 relativo al análisis de los datos contenidos en citado dispositivo de ayuda a la navegación, que portaba el velero en el momento de su interceptación, y en el que tras su ratificación en dicho acto indicaron que se trataba de un dispositivo de ayuda a la navegación que da la posición de dónde se encuentra el barco (coordenadas) y demás datos de la navegación (rumbo, velocidad), además se pueden introducir manualmente otras pautas, para poder llegar a determinados lugares (marcas). Analizaron la memoria del dispositivo, y contenía una "Derrota" que es lo que había hecho la embarcación. Para salvaguardar su contenido, hizo una copia en su ordenador, clonó la información y trabajó con ella. Había una serie de puntos memorizados, una ruta que empieza en Lanzarote y va hacia el Caribe y a unas 500 millas se detiene durante un tiempo y luego vuelve a navegar de vuelta, dejando de transmitir cuando se produce el abordaje. El viaje se inicia el día 4 de agosto, y el 5 de agosto entra en la zona de San Miguel (Islas Canarias). El día 28 de agosto llega al punto geográfico fijado en las coordenadas en medio del Océano Atlántico, a unas 400 millas del punto de tierra más cercano, que era una Isla del Caribe. Estuvo unas dieciséis horas dando vueltas por ese lugar, se ve que no seguía navegando, estuvo parado algún tiempo o navegando a poca velocidad, dando vueltas, y sobre las 19:30 horas de ese día 28 de agosto se produjo una parada.

Por lo expuesto, ninguna vulneración del derecho de defensa, ni de la presunción de inocencia, ni menos aún del derecho a la tutela judicial efectiva, por razón del quebrantamiento de la cadena de custodia. Además, como recordaba la ya citadaSTS 339/2013, de 20 de marzo (LA LEY 36257/2013), la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad, siendo así que en el caso de autos, no existen aquellas cuando menos con la eficacia pretendida por la defensa.

SEGUNDO.- Análisis de la prueba practicada y su valoración.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de cómo acaecieron los hechos que ha considerado probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla elartículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia delartículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en base a las siguientes:

A) Declaraciones de los acusados:

El acusado Vicente, manifestó en el plenario que es cierto que se encontraba a bordo del velero " DIRECCION000" cuando llegó la policía, pero que no transportaban mercancía alguna, el barco no llevaba nada, no vio drogas. Comenzaron el viaje a mediados del mes de agosto desde Las Palmas de Gran Canaria, e iban a volver al mismo lugar. Estuvieron navegando unos 20 o 25 días. Jose Enrique era amigo suyo, se conocían desde hace muchos años, el barco era de éste, estaba a nombre de una sociedad de Jose Enrique. Lo había comprado a mediados del mes de abril o mayo, lo compró en Alemania a un ciudadano alemán, cuyo nombre no recuerda. El pabellón que llevaba era alemán, y la documentación también, no del Reino Unido. Era un viaje de recreo, iban solos en el barco. No recuerda que parasen en alta mar en ningún momento. No recuerda haber declarado que parasen en alta mar para recoger unos fardos. El se encontraba durmiendo en el salón cunado de repente le apuntaron con una pistola y lo sacaron del camarote. Fuera había unas 8 o 10 personas armadas que se identificaron como de la Agencia Tributaria, al principio pensó que eran piratas, estaba todo muy oscuro y no se veía nada a pesar de que iban uniformados. Luego les dijeron que eran policías. Jose Enrique estaba a su lado durmiendo. Mientras descansan se activan los dispositivos electrónicos que pitan si hay algo cerca (tierra, otro barco). En el salón estaban los dispositivos electrónicos como el radar y la parte electrónica, es como el salpicadero de un coche. Los teléfonos estaban dentro de su camarote envueltos para que no se estropeasen con la humedad y la corrosión, por eso se colocan en la "jaula Faraday" (caja metálica que protege de los campos eléctricos estáticos). Los utilizaban cuando llegaba a tierra, ya que en alta mar no hay cobertura. No recuerda que declarase que les llamasen cuando estaban en ruta para saber dónde debían dejar la sustancia. Ni que dijese que quería colaborar con la policía. Las anotaciones manuscritas contenían coordenadas, números de teléfono, y los puertos a los que iban a acudir o habían ya visitado, eran anotaciones que se hacen en el transcurso de la navegación. En el salón había tres teléfonos móviles que eran suyos, no recuerda para que eran las inscripciones que tenían los móviles. El velero tenía un salón, cocina, y unos camarotes, tenía 17 metros de largo (eslora), 4 metros de ancho (manga), y con escotillas tanto a proa como a popa, que eran redondas. No es cierto que dijese que cuando estaban descargando los fardos desde el "Petrel I" que eran 42 y no 41, sino que en tono irónico dijo, serán 50 o 60 fardos. Estuvieron unos cinco o siete días a bordo de la patrullera. Cuando se llevó a cabo la entrada y registro en el velero en el puerto de Las Palmas, estaba presente él y Jose Enrique además del abogado de oficio. No recuerda si había visto una bolsa negra que se encontraba al fondo. Tanto el como Jose Enrique tienen una empresa de transporte y mantenimiento, junto con otras personas. No le pagaron nada por ese viaje.

A preguntas de su defensa, dijo que no ratificaba las declaraciones prestadas en sede de instrucción. A bordo del "Petrel I" no le recibieron declaración alguna, sino siete días después el 27 de septiembre. Entre la cubierta y las estancias hay dos alturas, como si fuera un dúplex. Era su domicilio. Los funcionarios del DAVA le despertaron cunado estaba dentro del salón, le apuntaron con una pistola en la cabeza, estaban muy nerviosos los policías, y le pidieron la documentación del barco y se la entregó. Tenía bandera alemana, pero no estaba puesta en alta mar, la llevaba metida en el armario, sólo se pone cuando se va a llegar a puerto. La bandera era alemana no inglesa. No le pidieron permiso para entrar en el barco. Aquello (lo del puerto de Las Palmas) era como un circo, no sabe si le hizo algún comentario al Letrado de la Administración de Justicia. No llevaban droga en el barco.

El también acusado Jose Enrique, no declaró al Ministerio Fiscal, haciéndolo sólo a preguntas de su Letrado, a quien indicó que no es cierto lo que declaró en instrucción.

B) Testificales:

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM015 (Instructora del atestado y jefa del Grupo 41 UDYCO Central) manifestó que ratificaba su actuación. El grupo 41 recibió información a través del CITCO acerca de la presencia de un barco que podía transportar sustancia estupefaciente. El día 19 de septiembre localizaron la embarcación los funcionarios del DAVA. Luego se lo comunicaron a ella. Se abordó la embarcación y comprobaron que tenía una documentación duplicada, y se pidió autorización a los dos países (art. 17) y resultó que no estaba registrado en ninguno de ellos. Esto lo hace el DAVA a través de la oficina en Madrid. Luego trasladaron la droga al patrullero para evitar su pérdida. Ella fue el día 24 de septiembre a Las Palmas de Gran Canaria, y el día 25 llegó el barco, e hicieron el registro. Una vez que llegaron a puerto los barcos, se procedió a descargar la droga. Estaba presente el Letrado de la Administración de Justicia, y el abogado del turno de oficio, y cuando accedieron al "Petrel" les leyeron sus derechos, ya se había acordado con anterioridad la prisión provisional. Descargaron los 41 fardos con la droga en su presencia. Vicente, le dijo al Letrado de la Administración de Justicia que había 42 fardos, y luego comprobaron que efectivamente había uno debajo de una mesa en el " DIRECCION000". Pusieron a los detenidos a disposición judicial. Ella estaba presente cuando descargaron los fardos del "Petrel", los recepcionó ella. Se llevó a cabo un pesaje orientativo y se tomó una muestra aleatoria de uno de los bloques de los fardos, que tenía la inscripción "Lexus", y se hizo una prueba colorimétrica, trasladándose después a la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Las Palmas, donde quedaron bajo la custodia del Inspector Jefe. Uno de los detenidos estaba presente durante la entrada y registro en el barco. El fardo suelto que encontraron debajo de la mesa tenía las mismas características que los demás. Se incautaron además diversos dispositivos electrónicos, teléfonos móviles, teléfono satélite. Entre la documentación apareció un contrato de compraventa con un ciudadano alemán por importe de 350.000 euros, una póliza de seguros a nombre de la empresa de Jose Enrique, y un libro de abordo. El fardo suelto estaba debajo de una mesa en una zona común. Realizaron gestiones para analizar el GPS del barco, y sacaron la ruta que había seguido la embarcación que al parecer venía de Sudamérica hasta llegar a las costas españolas con la mercancía.

A preguntas de la defensa, indicó que solicitó a la Fiscalía Antidroga la interposición de la querella, así como la diligencia de entrada y registro posterior. El velero se encontraba al oeste de las Islas Canarias. Desconoce donde se encontraba el "Petrel I" cuando fue avisado, le dijeron que estaba en una operación conjunta con las autoridades francesas. Se comunicó al CITCO. No consideró necesario adjuntar las contestaciones de las autoridades extranjeras, ni tampoco le pidieron que las aportase a la causa, pero si lo dejó reflejado en el atestado. En el acta se hizo constar el número de registro alemán, pero al no constarles a las autoridades alemanas podía ser falsa. La solicitud de la interposición de la querella se hizo desde Madrid. Lo solicitó en base a la información acerca de las sospechas existentes, ya que tiene el deber y el derecho de perseguir las actividades ilícitas. El Ministerio Fiscal interpuso la querella, sino estuvieran acreditados los hechos, no la habría formulado. Con anterioridad no se había hecho ninguna entrada y registro. El abordaje del velero se llevó a cabo para comprobar la documentación, y es cuando se vieron los fardos. Se hizo una inspección técnica y de seguridad en el barco por los funcionarios del DAVA. Eso no es una diligencia de entrada y registro, al detectar los fardos se procedió a la detención de los tripulantes.

El funcionario del Numa nº NUM013, capitán de la patrullera "Petrel I" de la DAVA, tras ratificar sus actuaciones, declaró que recibieron una información confidencial acerca de que había un barco sospechoso en aguas del Atlántico, y lo localizaron. No pudieron identificar su nacionalidad ya que no llevaba ningún tipo de pabellón, pero los tripulantes hablaban español. Se veían fardos a través de las ventanas, y otros se intuían. Siguieron en todo momento el procedimiento que se refleja en los tratados internacionales y en el ordenamiento jurídico español. La información les había llegado unos días antes, el "Petrel I" se encontraba en otra zona. Tanto esta patrullera, como la embarcación auxiliar, y la tripulación estaban perfectamente identificados. En un primer momento se trata de identificar el pabellón de la embarcación rodeando la misma. En este caso, no llevaba número de registro, sólo se veía el nombre " DIRECCION000". Se aproximaron sigilosamente, pero no se veía pabellón alguno, llevaban las luces de policía y además les avisaron por radio (canal 16) pero no es habitual que contesten. El se quedó en la patrullera, no bajó a la embarcación auxiliar. El es el encargado de comunicar al CITCO y de pedir autorización para el abordaje. Tras examinar la documentación se comunica a Vigilancia Aduanera en Madrid, y ésta al CITCO, y entonces conectan con las autoridades correspondientes (art. 17) inglesas o alemanas en este caso, ya que existían dudas acerca de si era un barco alemán o inglés. No había conexión de ningún tipo ni con Alemania ni con Reino Unido. Cuando se transvasaron los fardos del velero a la embarcación auxiliar y de ésta la patrullera a la que se suben con grúas. El se encontraba a bordo de ésta en todo momento. No se deja la droga en el velero por motivos de seguridad, ya que al remolcarse el barco, la gente va más segura en la patrullera, ya que pueden hacer maniobras para hundirla o quemarla como ha sucedido en alguna ocasión; en definitiva, se hace para preservar las pruebas. Los tripulantes del velero fueron colaborativos en todo momento, y dijeron que lo que se veía era droga. No les interrogaron dentro del "Petrel I". Se les dejaba salir a fumar, comentaban sus cosas, pero no se les interroga en ningún momento. Los funcionarios van armados con pistolas, y alguno lleva algún subfusil por seguridad. Llegaron al puerto de Las Palmas el día 25 de septiembre, la navegación es lenta al tener que remolcar al velero, además, depende de las inclemencias metereológicas. Llegaron al puerto más cercano, aunque el más cercano es el de la Isla de La Palma, pero no tiene infraestructuras. Al descargar los fardos en el Puerto de Las Palmas de Gran Canaria, estaban presentes los acusados, el Letrado de la Administración de Justicia. No recuerda si los acusados dijeron algo o no.

A preguntas de la defensa, indicó que tardaron unos cinco seis días en llegar hasta la zona donde se encontraba el velero. El área de búsqueda era muy concreta, les dijeron que era un barco de recreo, normalmente son veleros, no son barcos mercantes. Lo primero es identificar la nacionalidad del barco, para pedir la autorización al gobierno correspondiente, si no es español, para eso se pide la documentación. El abordaje lo es para pedir la documentación, y al llevar a cabo éste, se veía a través de las boyas de cubierta unos fardos típicos de los que contienen droga, y otros, se adivinaban. No había ningún otro barco por la zona, por lo que se confirmaron las sospechas, y pidieron la respectiva autorización una vez comprobada la documentación, pero no estaba claro que pabellón tenía, era dudoso, pero, no obstante, se pidió autorización. La orden para el abordaje la dio el. Los funcionarios que entraron el velero " DIRECCION000" veían los fardos a simple vista a través de la claraboya. Una vez se llevan los fardos al "Petrel I" le comentaron que estaban repartidos entre diversas estancias, en la proa, en la popa, eran estancias interiores, y hasta estaban por el centro del barco. Los 41 fardos estaban en el espacio de carga, no en las habitaciones. Cree que no hicieron reportaje fotográfico alguno, ya que se dio más importancia a la seguridad de la operación, ya que era una maniobra complicada. En su acta, además del nombre del barco, aparecía un número de registro alemán. La documentación se entregó en el puerto de Las Palmas. Había documentos de la Isla de Mann (Reino Unido).

El funcionario Numa nº NUM017, manifestó que ratificaba su intervención en alta mar, y en las diligencias en cuestión. Cuando se acercaron al velero, no vieron ningún pabellón, solo el nombre " DIRECCION000". Había un registro alemán y otro de la Isla de Mann. El "Petrel I" va identificado con símbolos del Estado español, al igual que la embarcación auxiliar, y la tripulación. Localizaron a través del radar el lugar donde se encontraba la embarcación. Según se acercaban bajaron la embarcación auxiliar. Era una embarcación sospechosa d transportar estupefacientes, apareció un velero en el radar, era la única que estaba por la zona. Es una ruta fuera de los caminos comerciales. Pusieron las luces de policía y señales acústicas antes de subir al velero. La finalidad del abordaje era comprobar el pabellón. Una vez subieron al velero, comunicaron a los servicios centrales que había una doble documentación. Al subir a bordo, desde la cubierta se veían fardos habituales de los que se utilizan para el transporte de la droga. El estaba presente cuando hicieron el transbordo. En el "Petrel" se guarda en un espacio habilitado para ello, bajo llave, que la tiene solo el capitán. Después de llegar a puerto se descarga y se entrega al servicio de vigilancia aduanera y a la policía nacional. También estaban presentes el Letrado de la Administración de Justicia, y los procesados. No recuerda si estos hicieron alguna manifestación al respecto. El puerto de Las Palmas era el más cercano. La demora es debido a la distancia. Se hizo lo habitual en estos casos.

A preguntas de la defensa, indicó que cuando recibieron la información se encontraban en el puerto de Vigo haciendo ejercicios. Tardaron en llegar a la zona unos cuatro o cinco días, y en total hasta localizarle unos siete días. Fueron al oeste de las Islas Canarias, lo localizaron enseguida. Cunado se llevó a cabo el abordaje estaba amaneciendo. Se veía la embarcación. El patrón estaba en la bañera del velero (zona del timón). Había un registro alemán y otro de la Isla de Mann.

El Numa nº NUM007 ratificó las actas, iba a bordo de la embarcación auxiliar, con otros compañeros. Iban unos seis funcionarios uniformados e identificados, al igual que la embarcación. Estaba amaneciendo y no se veía bien, sólo se distinguía el nombre, pero no el pabellón ni la matrícula. Pusieron las luces de policía (prioritarios). Y subieron a bordo para investigar, se pusieron en contacto con los del velero de viva voz, pero no respondieron. De la documentación dedujeron que se había vendido recientemente y tenía una documentación duplicada. Aseguraron el barco y vieron unos fardos encima de la cama de uno de los camarotes, se veía desde la cubierta, la puerta estaba abierta. El se quedó en la bañera examinado la documentación. Comunicaron al "Petrel" que la documentación era confusa. No hicieron ninguna entrada y registro en el velero, subieron a bordo para identificarlo. La inspección se hizo después. Notificaron al "Petrel", y aseguraron el barco, los detenidos y la carga, y recibieron instrucciones desde aquél. El estaba presente cuando se hizo el transvase.

A preguntas de la defensa, declaró que la orden de abordaje la dio el capitán. Desconoce si tenían autorización del Estado del pabellón. El patrón del barco sacó la documentación de la "mesa de cartas". Los dos tripulantes estaban en la bañera, donde está situado el timón. Desde donde el estaba se veían los fardos, estaban parte en un camarote, en la parte delantera de la estancia, y debajo de las camas, y encima de éstas también había algo. No hicieron fotos de donde se encontraban los fardos. Los fardos se trasladan por decisión del capitán y de la Jefatura en Madrid. Si consta que se olvidó un fardo así sería.

El Numa nº NUM018, a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que era el piloto jefe de la embarcación auxiliar. Detectaron un barco que encajaba con las características de la embarcación sospechosa, y se aproximaron para comprobar su nacionalidad e identificarlo. No se pudo verificar aquella, alno consta inscripción de ningún tipo. Llamaron al "Petrel" y les dieron la orden de abordarlo. Intentaron hablar por radio con el patrón del velero, pero no les contestaron, encendieron las luces, pero no salió nadie a la cubierta del barco. No se apercibieron de que estaban allí. Iban uniformados y con chalecos antibalas. El era el piloto de la embarcación auxiliar y como tal no sube al velero. Había dos inscripciones de registro, una alemana y otra inglesa, pero ninguno de los tripulantes estaba vinculado con esas nacionalidades. Un barco no puede tener dos nacionalidades. Se abordó al no poder verificar la nacionalidad de la embarcación. Los fardos se trasladaron primero a la embarcación auxiliar, y después al "Petrel". Eran unos 41 fardos, no sabe cuántos viajes hicieron, cuatro, mínimo. No sabe si todos eran iguales, aunque tenían la misma fisonomía. Lo del transbordo lo decide el capitán para asegurar la prueba. Se cumplieron con los protocolos internacionales, fue una intervención típica, el junto con otro marinero se quedaron en la embarcación auxiliar.

A la defensa, dijo que ellos no vieron a los tripulantes, pero les dijeron que el barco iba cargado, y que los fardos n distribuidos por el interior. Se veían a simple vista. Se deben tomar precauciones ya que la carga se puede caer al mar.

El Numa nº NUM008 declaró que iba en la embarcación auxiliar, ratificó su intervención. Se aproximaron al velero a una velocidad adecuada, se identificaron y les avisaron, llevaban las señales acústicas y luminosas (prioritarias). El luego subió al velero para asegurarlo, y comprobar si había vías de agua, hacer el remolcado y preparar la iluminación correspondiente. Participó en el traslado de los fardos. Es en ese momento cuando vio los fardos por primera vez al trasladarlos a la embarcación auxiliar. Luego se llevan al "Petrel" y se custodian en un lugar habilitado para ello, precintado y cerrado.

El Numa nº NUM009, indicó que iba en la embarcación auxiliar, y subió al velero para el abordaje. Les pidieron la documentación, subieron para averiguar el pabellón del velero, y les pidieron la documentación. Se identificaron con las luces y los indicativos acústicos. No recuerda si había alguien en cubierta o no. Iban uniformados y subió con otros compañeros. No llevaban pabellón, sólo se vio el nombre DIRECCION000, era de noche. El no transvasó los fardos, se quedó a asegurar el barco. No recuerda si los tripulantes estaban o no durmiendo.

El Numa nº NUM012, que iba asimismo en la embarcación auxiliar. Ratifica su intervención. Subió al velero " DIRECCION000" para identificarlo, no llevaba ningún tipo de pabellón. Decidieron subir para comprobar la documentación los tripulantes estaban dentro y salió uno de ellos, y se veía las piernas del otro a través de la puerta. Luego entraron en el interior del velero, ya que vieron desde fuera unos paquetes extraños que se veían desde la puerta, concretamente al lado de las piernas de uno de los tripulantes, por eso entraron y les pidieron la documentación, luego vieron más paquetes negros al fondo, estaban por el suelo del salón, en las estanterías, en el colchón. No se podía ir en el barco sin ver los paquetes, se tropezaba con ellos, se veían claramente desde la cubierta del velero, ya que había varias ventanas. Intervino luego en la descarga de los fardos al "Petrel", eran unos 40 fardos. Se traspasaron al "Petrel" por motivos de seguridad, ya que este es más grande, el velero debía ser remolcado. Siguieron los protocolos internacionales.

El Numa nº NUM016, declaró que ratificaba su intervención en las actuaciones, el se encontraba en Madrid, redactó la petición al CITCO para la tramitación del artículo 17 y luego la remitieron al Reino Unido y a Alemania, llevaban documentación de esos dos estados. Contestaron diciendo que ese velero no figuraba en sus archivos. Autorizaron el abordaje.

El funcionario del CNP nº NUM021 (Jefe del Grupo I UDYCO Las Palmas Instructor del atestado) indicó que si intervención se produjo cuando los barcos llegaron al puerto de Las Palmas. Estuvo presente en la descarga de la sustancia estupefaciente y en la entrada y registro en el velero, aunque ella no llegó a entrar, se quedó fuera. Se descargaron 41 fardos, uno de los acusados dijo que había 42 fardos. Ese fardo se encontró dentro del velero, era igual que los anteriores. Hay un anexo fotográfico, se hizo una prueba de narcotest allí en el puerto, y dio positivo a la cocaína. Luego los fardos se llevaron en furgones policiales hasta la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Las Palmas de Gran Canaria donde se custodian en una caja fuerte en la que se introdujeron delante del Letrado de la Administración de Justicia. Además, del velero sacaron una caja con efectos.

A la defensa, indicó que se hizo una prueba en el puerto, cuando se iba a pesar el fardo 42 se estropeó la báscula, y se llevó a cabo el pesaje en otra. Con esa báscula se habían pesado loa fardos anteriores.

El funcionario del CNP nº NUM024 (Inspector Jefe UDYCO Las Palmas), respecto de la cadena de custodia declaró que recepcionó la sustancia estupefaciente y la recogieron en la Jefatura. Recibió 42 fardos, que se depositaron en un almacén cerrado con llave, al que sólo podía acceder él. Se hizo un pesaje estimativo en las instalaciones del puerto, el pesaje real y la toma de muestras se hace en sus instalaciones a donde acuden los técnicos del área de sanidad.

El funcionario del Numa nº NUM031 (Secretario del atestado) manifestó que él se encontraba en el puerto cuando se produjo la descarga de los fardos. Se sacaron del buque patrullero "Petrel I" 41 fardos. Y otro más que apareció en la diligencia de entrada y registro, en la que no estuvo presente. Desconoce de donde se llevaron loa fardos al "Petrel I". Si estuvo presente en el pesaje que se llevó a cabo a presencia de los detenidos, del Letrado de la Administración de Justicia. El bulto que apreció después se pesó en la sede de la Policía Nacional de Las Palmas al estropearse la báscula con la que se habían pesado los fardos anteriores. So tomaron muestras de uno de los fardos al azar, se cogió una cantidad, y se hizo una prueba de narcotest dando positivo a la cocaína. No recuerda como estaba la sustancia distribuida dentro de los fardos, externamente, tenían todos la misma apariencia. Fueron los miembros de la Policía Nacional los que se encargaron de su traslado a Jefatura

El funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM032 (secretario de las diligencias) tras ratificar las mismas, manifestó que intervino coordinando la información que llegaba a través del CITCO, donde se recibió la noticia de una embarcación sospechosa, a la que se aproximó el "Petrel I", iba recibiendo noticias a través de la Instructora acerca de la ubicación del "Petrel I". Se ejerció el derecho de visita del artículo 10 del Convenio. El no participó en la solicitud de la autorización a las autoridades alemanas y del Reino Unido, eso lo hizo la Instructora. Al llevar a cabo el abordaje se veían indicios de un flagrante, ya que los fardos se veían a simple vista, y se tramitó lo prevenido en el artículo 17 del Convenio. No constaba pabellón alguno por lo que podía ser un barco pirata. Una vez en el puerto de Las Palmas, e coordinó las operaciones de tierra. Se descargaron los fardos del "Petrel I" de una cavidad cerrada de la que desconoce el nombre, tenía una trampilla cerrada con un candado, se abrió y se procedió a la descarga de los mismos con una grúa. Había 41 fardos que se colocaron en el muelle. El acusado Vicente delante del Letrado de la Administración de Justicia dijo que había 42 fardos. Se pesaron en bruto, se apuntó el peso y se hizo un narcotest de manera aleatoria. Los fardos eran prácticamente iguales, se notaba que eran de la misma partida. Desconoce como se obtuvo el del velero, ya que no estuvo presente en la diligencia de entrada y registro. Vio cómo se llevaba a cabo la toma de muestras, se siguieron los protocolos, las pruebas iniciales se hicieron con el narcotest. So rompe la placa y se recoge una cantidad aleatoria y se pasa con el narcotest, luego ya se hace un análisis a fondo en sanidad. No recuerda cómo se trasladaron, fueron funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía los encargados de ello. El no fue a la Jefatura, se limitó a firmar el atestado. No participó de las gestiones para averiguar la nacionalidad del barco, de eso se encargó la Instructora, pero sabía que se estaba llevando a cabo. La documentación del " DIRECCION000" la conoció cuando llegaron a puerto. Además, la documentación podía ser falsa. No se incorporó a las actuaciones la contestación que dieron las autoridades alemanas, su aportación no es obligatoria, la defensa la podía haber solicitado al CITCO. En este organismo consta la consulta. Tampoco era preceptiva la misma para llevar a cabo la operación y menos ante un delito flagrante.

C) Periciales:

Los técnicos analistas de las Dependencias del Área de Sanidad de Las Palmas, con carnet profesional nº NUM033 y NUM034, que emitieron el informe de fecha 4 de febrero de 2022, relativo al análisis de la sustancia estupefaciente indicaron que se trataba de 844,89 kilogramos netos de cocaína con una riqueza media del 72,18%. Los análisis se realizaron siguiendo las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de Las Palmas de Gran Canaria, habiendo empleado las técnicas analíticas de reacciones colorimétricas, extracción con disolventes orgánicos, cromatografía en capa fina, cromatografía de gases y espectrometría de masas. Tras ratificar su informe, en el plenario aclararon que se llevó a cabo un pesaje previo al análisis, que se lleva a cabo en el lugar donde se encuentra la sustancia, en este caso, en el puerto. Hicieron un premuestreo y luego llevaron la sustancia al laboratorio para su análisis, en donde se verifica su es droga o no, su cuantía y su pureza, con una riqueza media del 72,18%. Todos los fardos dieron positivo a la cocaína. Los fardos se elegían al azar. Las muestras se escogen al inicio, pero luego se hace la prueba a todos los fardos para ver si es droga o no.

Los agentes del CNP con carnet profesional nº NUM028 y nº NUM027, que efectuaron el informe de fecha 22 de febrero de 2022, sobre valoración de la droga, ratificaron el mismo en el plenario, e indicaron que utilizaron las tablas y las técnicas habituales. No estuvieron presentes en el pesaje. Dicho informe concluye que la venta por kilogramos de la sustancia intervenida por este sistema podría reportar uno beneficios de 30.527.654, 19 euros. La venta por gramos de la sustancia intervenida por este sistema podría reportar unos beneficios de 78.319.232, 12 euros. Y por último, la venta por dosis, de la sustancia intervenida por este sistema podría reportar unos beneficios de 196.125,529, 67 euros.

Los funcionarios del Numa nº NUM029 y nº NUM030 efectuaron el informe de 2 de mayo de 2022 relativo al análisis de los datos contenidos en el GPS "Garmin", modelo 276CX, que portaba el velero en el momento de su interceptación, y en el que concluían que el mismo entre los meses de agosto y septiembre de 2021, en los que los datos grabados indican una planificación de un viaje cuyo destino es una localización determinada la cual ha sido grabada con el nombre de "Coordenadas" que está a 500 millas náuticas (926 kilómetros) de la zona terrestre más cercana, destino que una vez alcanzado, y después de unas horas, da lugar a que no continúe viaje hacia el oeste sin o que se ponga a la vuelta hacia las Islas Canarias. Tras su ratificación en el acto del juicio oral, indicaron que se trata de un dispositivo de ayuda a la navegación que da la posición de dónde se encuentra el barco (coordenadas) y demás datos de la navegación (rumbo, velocidad), además se pueden introducir manualmente otras pautas, para poder llegar a determinados lugares (marcas). Analizaron la memoria del dispositivo y contenía una Derrota que es lo que había hecho la embarcación. Para salvaguardar el contenido hizo una copia en su ordenador, clonó la información y trabajó con ella. Había una serie de puntos memorizados, una ruta que empieza en Lanzarote y va hacia el Caribe y a unas 500 millas se detiene durante un tiempo y luego vuelve a navegar de vuelta, dejando de transmitir cuando se produce el abordaje. El viaje se inicia el 4 de agosto, y el 5 de agosto entra en la zona de San Miguel (Islas Canarias). El día 28 de agosto llega al punto geográfico fijado en las coordenadas en medio del océano Atlántico, a unas 400millas del punto de tierra más cercano, que era una Isla del Caribe. Estuvo unas dieciséis horas dando vueltas por ese lugar, se ve que no seguía navegando, estuvo parado algún tiempo o navegando a poca velocidad, dando vueltas, y sobre las 19:30 horas de ese día 28 de agosto se produjo una parada. Hay tres marcas individuales introducidas manualmente.

En cuanto a la pericial de parte, Doña María Cristina y Doña María Rosario, emitieron un informe con número de Protocolo NUM035 de fecha 7 de marzo de 2022, que fue ratificado en el acto del juicio oral por la primera de ellas, y a preguntas de la defensa indicó que se trataba de un informe de análisis técnico pericial de la documentación de la causa (cadena de custodia de las muestras).El objeto del mismo era analizar la documentación aportad a la causa, además de solicitar otros que consideraban imprescindibles y que fueron denegado por el Juzgado y el Tribunal. La trazabilidad significa analizar las actuaciones y los tratamientos seguidos sobre las muestras. Recogen en el mismo diversos errores, en primer lugar, en la diligencia de entrada y registro cuando se incautaron de la sustancia, se debió haber hecho un reportaje fotográfico y videográfico, desde el momento en que se llevó a cabo la entrada. La sustancia estupefaciente se debió haber transportado en el propio velero donde fue intervenida. Si se hubiere hecho así se hubiesen incautado a la vez de los 42 fardos, y no de 41 como así sucedió. Eso supone ya una alteración inicial de la trazabilidad de las muestras, y una ruptura de la cadena de custodia. No hay un reportaje videográfico o fotográfico. La documentación de la cadena de custodia debió haberse iniciado en el velero " DIRECCION000", y no una vez en tierra como se hizo. Respecto de la recogida de muestras, la ausencia de información es evidente, sólo se hace alusión a que cuentan 41 fardos, no se da información acerca de cómo se hace la recogida de muestras. Lo mismo sucede respecto al etiquetado y a la identificación, en el que la ausencia de información es la nota dominante, no hay reportaje videográfico o fotográfico, no se indica si hay un etiquetado, se desconoce que fardo es cada cual. No hay una correcta trazabilidad de la custodia, no se podría repetir la prueba si fuere necesario. En cuanto al transporte de muestras, la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM015 indicó que hizo la entrega de los 42 fardos en la UDYCO de Las Palmas. No hay información alguna acerca de cómo se hace el traslado, si es en una furgoneta o en varias, si se metieron o no en cajas. Eso es importante y así lo marca el protocolo. En cuanto al almacenaje, se indica que se almacena en la UDYCO de Las Palmas, pro no se indica bajo qué condiciones, si es en bolsas, en cajas, en e mismo material en el que venían, el nivel de humedad, ya que pueden producirse alteraciones en las muestras, y eso es importante para la protección y preservación de las muestras. Por lo que al pesaje respecta, se llevó a cabo en bruto, con el plástico y las cuerdas, no se hace el pesaje en neto, no se describe el modelo de la báscula, ni su número de serie, ni la fecha de la última calibración. No se sabe como se llevó a cabo el pesaje del fardo 42, y ni al pesar los otros 41 se produjo algún error. El muestreo sobre el fardo 40, se llevó a cabo de un solo paquete, no se sabe cuál es el fardo nº 40, ya que no están numerados, y se debió haber hecho cuando menos un muestreo sobre diez fardos, tal y como indican las Recomendaciones. Por último, y por lo que a la remisión a Sanidad respecta, se aporta sólo el oficio de remisión de muestras. No existe ningún video del abordaje, y eso es importante para ellas como técnicos.

Contiene el citado informe una serie de consideraciones subjetivas objeciones, y peticiones de información denegadas en sede sumarial, a las que ya hemos hecho alusión al examinar la cadena de custodia, y que en modo alguno obstaculizan la legalidad de las diferentes actuaciones policiales y judiciales, como se ha dicho; tratándose además como en el mismo se indica de un preinforme que según sus propias manifestaciones no tiene por objeto contradecir ni poner en duda ningún hecho acontecido, informe previo o diligencia policial, sino auxiliar el cumplimiento de los principios forenses y criminalísticos, especialmente, el principio de reproducción de la prueba y la utilización de metodologías científica-forenses especializadas, pero que como ya adelantamos no tiene porqué coincidir con los parámetros de legalidad ordinaria y constitucional, recogidos principalmente en la LECrim. (LA LEY 1/1882), y en especial, en la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como de otros órganos jurisdiccionales, tanto a nivel comunitario como transnacional (TJUE, TEDH, ONU, Convenios Internacionales en la materia) en cuyas recomendaciones y enseñanzas se sustenta la presente resolución judicial. Además, dicha pericia fue llevada a cabo, por personas cono conocimientos técnicos apropiados para ello, pero que en ningún caso han estado presentes en el lugar donde acontecieron los hechos, ni presenciaron in situ los mismos, confeccionando aquél, como no podía ser de otro modo, en base a la información y documentación obrante en el sumario, sin tener tampoco en consideración la prueba practicada en el acto del juicio oral.

D) Documental:

Como prueba documental, además de la profusamente diseminada a lo largo de todo el procedimiento y a la que ya hemos hecho específica referencia en los apartados anteriores, al examinar las declaraciones de los acusados, las testificales y las periciales practicadas, así como los documentos y efectos incautados durante los registros realizados, en el plenario se ha hecho continua mención a otros extremos de la investigación, deducidos de la abundante documental acumulada durante la instrucción, especialmente recabada a través de las actuaciones desplegadas.

Entre la diversa documental obrante en autos cabe destacar, por su carácter incriminatorio el Atestado policial nº NUM020 de la Comisaría General de Policía Judicial de fecha 25 de septiembre de 2021, ratificado en el acto del juicio oral por los instructores Inspectoras de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM015 y nº NUM021 adscritas a la UDYCO Central, y UDYCO Las Palmas Grupo I, y por los secretarios el funcionario con Numa nº NUM031 adscrito a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) y el agente de la Guardia Civil con TIP NUM032, así como las diversas actas que forman parte de aquél, y entre las que destacan como Anexo 1 al mismo el Acta de Actuación en Alta Mar. Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes por Mar, de fecha 20 de septiembre de 2021, incorporada como Anexo 1 al Atestado policial nº NUM020 de 25 de septiembre de 2021, ratificada en el acto del juicio oral por los funcionarios del Numa nº NUM013(Capitán del patrullero de la DAVA "Petrel I" y nº NUM017 respectivamente). Acta de Acaecimientos-Investigación de Pabellón y Tráfico Ilícito de Estupefacientes, de 20 de septiembre de 2021, ratificada en el plenario por los funcionarios del Numa nº NUM014 y nº NUM007. Acta de inicio de la cadena de custodia y precintado de sustancia estupefaciente, de 20 de septiembre de 2021, incorporada cono Anexo 10 al citado atestado, levantada por los funcionarios del CNP nº NUM015, Numa nº NUM036 y nº NUM017, y ratificada en el plenario. Acta de entrega para almacenamiento en dependencias policiales de la sustancia estupefaciente de 25 de septiembre de 2021, incorporada como Anexo 11 al citado Atestado, ratificada asimismo en el acto del juicio oral por los funcionarios del CNP NUM015 y NUM024. Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2021 que acordaba entre otros particulares el traslado a puerto español, y la entrada y registro en la embarcación " DIRECCION000". Asimismo, aparece incorporada en el citado atestado copia del acta de la diligencia de entrada y registro de fecha 25 de septiembre de 2021, redactada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria. Y por último, uno Anexos Fotográficos, nº 1 de la descarga de los fardos en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria y como nº 2 de los terminales y dispositivos electrónicos intervenidos.

Cabe reseñar entre la documentación obrante en autos, sometida a contradicción en el acto del juicio oral: a) Oficio de 20 de septiembre de 2021 solicitando la aplicación del artículo 17 a la embarcación " DIRECCION000" dirigida a las autoridades del Reino Unido y de Alemania suscrito por el Subdirector General de Operaciones de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, junto con la información original en inglés de la NCA. b) Informe de 22 de septiembre de 2021 acerca de la droga incautada en alta mar del funcionario del Numa nº NUM016. c) Escrito de 20 de septiembre de 2021 de la Inspectora Jefe del Grupo 41 UDYCO Central nº NUM015, comunicando el abordaje de embarcación y solicitud de interposición de querella, y entrada y registro, y designación de atraque de embarcación desconocida " DIRECCION000". d) Escrito de querella de 21 de septiembre de 2021, de la Fiscalía Especial Antidroga. e) Informe de Imputaciones Detenidos de fecha 17 de diciembre de 2021 de la funcionaria del CNP NUM015. f) Las actas de volcado de los distintos dispositivos electrónicos y digitales.

E) Acerca del transporte de la sustancia estupefaciente en el valor " DIRECCION000". Valor de las declaraciones sumariales de los coacusados:

Los acusados en el acto del plenario han ofrecido una versión contraria a lo anteriormente manifestado en sede sumarial retractándose de sus manifestaciones anteriores, ofreciendo una versión en el plenario absolutamente inasumible, incoherente e inverosímil. Así en sede sumarial, en fecha 27 de septiembre de 2021, con ocasión de la comparecencia delartículo 505 LECrim (LA LEY 1/1882)., el acusado Vicente manifestó que se encontraron 42 unidades de sustancia estupefacientes que la trasladaba con Jose Enrique, y que la habían adquirido en alta mar e iba destinada al Mediterráneo y una vez en ruta le iban a llamar y debían entregar la sustancia en alta mar. Un señor llamado Ovidio, al que había visto dos o tres veces en su vida les iba a contactar por uno de los teléfonos que llevaban. Ante el ofrecimiento que le efectuó el Ministerio Fiscal dijo que quería colaborar y de hecho estaba colaborando, y estaba muy arrepentido de la estupidez que había cometido. Sólo conocía a la persona que le daba las instrucciones al que había visto unas tres veces.

Este acusado, en su declaración indagatoria llevada a cabo el 12 de julio de 2022, dijo que estaba conforme con algunos de los hechos recogidos en el auto de procesamiento y con otros no. No estaba de acuerdo con el abordaje, ya que no tenían permiso para ello. Tras advertirle el Instructor que su declaración debía limitarse a los hechos y no a las valoraciones acerca de la legalidad o no de las intervenciones policiales, indicó que es cierto que iba en el barco con Jose Enrique y transportaban una cantidad de sustancia estupefaciente, insiste en que entraron en la embarcación sin permiso alguno. Se la dieron (la droga) en alta mar cuando estaban navegando, se la dio otra embarcación en un punto estratégico acordado, esas personas llevaban la cara tapada, no les conocía de nada. Tenían que llamarles para darles instrucciones acerca de la entrega. Los funcionarios actuantes no se identificaron cunado entraron en el barco, ni les enseñaron orden alguna, se identificaron una vez que los tenían en el suelo mientras les apuntaban con las pistolas. El comandante del barco les estaba dando instrucciones para que abandonasen el barco, ya que no podían estar allí.

El acusado Jose Enrique con ocasión de la comparecencia del artículo 505 LECrim (LA LEY 1/1882)., manifestó que iba con Vicente, que la droga la adquirieron en una zona del Caribe, y no conocían el destino de la misma. A él no le encargaron el transporte, no tenía relación con nadie, pero sí sabía que llevaban droga, desconoce para quién era, sabía que había que había un dinero por ir y nada más, no sabe a dónde iban.

Este acusado, en su declaración indagatoria llevada a cabo el 12 de julio de 2022, manifestó que estaba conforme con los hechos, que es cierto que iba en el barco con Vicente y que llevaban sustancia estupefaciente. No sabe quien se la dio ya que era de noche, ni tampoco conoce a los destinatarios de la droga. Cuando les abordaron no se identificaron, ni les enseñaron ninguna orden, él de hecho, forcejeó con uno de los funcionarios que entró, posteriormente se identificaron.

El mismo, en el acto del plenario, se limitó a preguntas de su Letrado a decir que no era cierto lo manifestado en instrucción.

Estas retractaciones, como decimos, resultan inverosímiles e ilógicas, además de entrar en contradicción con el resto del acervo probatorio desplegado en el plenario, enmarcadas en un contexto de una estrategia defensiva sustentada en la nulidad de las actuaciones, que como hemos visto no es tal. El acusado Vicente, no ha negado en el plenario, como suele ser habitual en casos similares, que desconociese el tipo de mercancía transportada, sino directamente que no transportaban droga alguna.

Es reiterada la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, que permite valorar como prueba de cargo las declaraciones sumariales incriminatorias posteriormente rectificadas en el acto del juicio oral (SSTC 142/2003, de 14 de julio (LA LEY 12668/2003);10/2007, de 15 de enero (LA LEY 375/2007). SSTS de 12 de septiembre de 2003 ; de 14 de julio de 2005 ; de 4 de febrero de 2009 , y de 1 de marzo de 2011 , entre otras). Es cuestión de apreciación de la credibilidad de la rectificación de las manifestaciones que constan en el proceso y las que tienen lugar en el acto del juicio oral con confrontación de las mismas en los términos delartículo 714 LECrim (LA LEY 1/1882)., formando su convicción, como no podía ser de otra forma, sobre la base delartículo 741 LECrim (LA LEY 1/1882).

En el caso de autos, a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal, se ha puesto de manifiesto a los acusados las contradicciones en las que estaban incurriendo en el plenario en relación a sus declaraciones anteriores, insistiendo aquellos que no era cierto lo que habían declarado anteriormente. Como indica laSTC 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), indica que lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral, es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida ( STS 1696/1999, de 1 de diciembre ).

Por eso laSTC 25/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1257/2003), consideró en el caso enjuiciado que "no era necesaria la lectura de la declaración sumarial en el acto del juicio, pues lo realmente relevante es que el resultado de esa diligencia sumarial acceda al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia de constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción", como así ha sucedido en el caso de autos.

LaSTS 941/2004, de 12 de julio (LA LEY 164823/2004), recogiendo la doctrina constitucional, sintetiza las múltiples cuestiones que plantea la valoración de la declaración sumarial de los coacusados, indicando que al amparo delartículo 714 LECrim (LA LEY 1/1882)., se admite que "el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en elartículo 741 LECrim (LA LEY 1/1882).". Eso sí, es necesario que aquél exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( SSTS 1618/1997, de 22 diciembre , y 816/1999, de 14 de mayo ), tarea a la que nos vamos a dedicar a continuación.

La rectificación en este caso, resulta cuando menos inaudita e ilógica. No se puede decir que no se conocía lo que se transportaba, ni aún cuando no se viese a simple vista, que no es el caso, ya que el peso de 844,89 kilogramos de cocaína, distribuida por todas las zonas interiores de un velero de 17 metros de eslora y 4 metros de manga, según las propias manifestaciones del acusado Vicente, era lo suficientemente considerable para rechazar que se tratase de una travesía de recreo, y que no se notase lo que llevaba, Ello se cohonesta más con la operación de transporte marítimo de sustancias estupefacientes que estaban llevando a cabo, llegando hasta aguas del Caribe, tal y como se recoge en el informe pericial de volcado de datos del GPS marca Garmin, modelo 276CX que se intervino a bordo del velero (Informe Pericial de 2 de mayo de 2022, ratificado por sus autores en plenario) y del que se desprende, respecto de la travesía de los meses de agosto y septiembre de 2021, a los que se contraen los hechos, que el 5 de agosto de 2021, sobre las 13:30 horas se encontraba en una latitud situada a unas 400 millas al este de la isla de Santa Lucía en el Caribe, extremo que se corresponde con el extremo occidental de derrota que está registrado en el dispositivo que comenzó el 4 de agosto de 2021 en las inmediaciones de la Punta Papagayo en la isla de Lanzarote y que dejo de registrar el 20 de septiembre de 2021 horas después de que el Buque de Operaciones Especiales "Petrel I" de la DAVA interceptara al velero " DIRECCION000". En dicho informe se concluye, que entre los meses de agosto y septiembre de 2021, en los que los datos grabados indican una planificación de un viaje cuyo destino es una localización determinada la cual ha sido grabada con el nombre de "Coordenadas" (la ya reseñada) que está a 500 millas náuticas (926 kilómetros) de la zona terrestre más cercana, destino que una vez alcanzado, y después de unas horas, da lugar a que no continúe viaje hacia el oeste sin o que se ponga a la vuelta hacia las Islas Canarias. Ello concuerda plenamente con la declaración sumarial del acusado Jose Enrique de que les entregaron la sustancia en aguas del Mar Caribe. Resulta ilógico que tratándose de un viaje de recreó se naveguen más de 500 millas náuticas (926 kilómetros) a lo largo de un periodo de más de un mes y medio.

Además, las declaraciones testificales y el resto de las periciales no dejan lugar a duda, y entran en abierta contracción con las declaraciones prestadas por los acusados en el acto del plenario. Así, el capitán del "Petrel I" Numa con nº NUM013, indicó que los funcionarios le dijeron que los fardos se veían a través de las ventanillas, y los propios tripulantes del velero le dijeron que era droga lo que se veía. El Numa nº NUM017, indicó que el velero navegaba fuera de las rutas comerciales. El Numa nº NUM014, miembro de la embarcación auxiliar que subió a bordo del velero, indicó que los fardos se veían a simple vista. El también miembro de la embarcación auxiliar Numa nº NUM012 dijo, muy gráficamente que "no se podía ir allí sin ver los paquetes, se tropezaban con ellos. Se veían desde la cubierta del velero, ya que tenía varias ventanas".

Además, otro dato elocuente es que al parecer el número de fardos era de 42, y en un primer momento se incautaron 41, quedando el último debajo de una mesa del velero, percatándose de su existencia una vez en puerto, cuando se estaba llevando a cabo la diligencia de entrada y registro en el mismo. Tan es así, que la Inspectora del Cuerpo de Policía Nacional (jefa del Grupo 41 de UDYCO Central) declaró en el plenario que el acusado Vicente, en el curso de aquella le dijo al Letrado de la Administración de Justicia, que había 42 y no 41, y luego comprobaron que efectivamente había uno debajo de la mesa. Este acusado, en el acto del juicio oral, se ha retractado de sus manifestaciones, indicando, que cuando se estaban descargando dijo en tono irónico "que serían unos 50 o 60". Pero ello se contradice con el dato objetivo y real de la presencia de 42 fardos, todos ellos de características externas similares, que contenían un total de 844,89 kilogramos de cocaína, y respecto de los cuales se ha respetado, como hemos visto, escrupulosamente la cadena de custodia, desde el momento de su aprehensión en alta mar, para su traslado a la embarcación auxiliar, y después al patrullero de la DAVA "Petrel I", hasta su descarga en el Puerto de Las Palmas de Gran Canaria, una vez arribados al mismo, y ello a pesar de las parciales y subjetivas objeciones al respecto contenidas en la pericial de parte de 7 de marzo de 2022, ratificada en el plenario, que en modo alguno obstaculizan la legalidad de las diversas intervenciones policiales y judiciales, como se viene diciendo; tratándose además como en el mismo se indica de un preinforme que según sus propias manifestaciones no tiene por objeto contradecir ni poner en duda ningún hecho acontecido, informe previo o diligencia policial, sino auxiliar el cumplimiento de los principios forenses y criminalísticos, especialmente, el principio de reproducción de la prueba y la utilización de metodologías científica-forenses especializadas, pero que como ya adelantamos no tienen porqué coincidir con los parámetros de legalidad ordinaria y constitucional, recogidos principalmente en la LECrim. (LA LEY 1/1882), y en especial, en la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como de otros órganos jurisdiccionales, tanto a nivel comunitario como transnacional (TJUE, TEDH, ONU, Convenios Internacionales en la materia) en cuyas recomendaciones y enseñanzas se sustenta la presente resolución judicial. Además, dicha pericia fue llevada a cabo, por técnicos si, pero que en ningún caso han estado presentes en el lugar donde acontecieron los hechos, ni presenciaron in situ los mismos, confeccionando aquél, como no podía ser de otro modo, en base a la información y documentación obrante en el sumario.

Por último, los informes periciales de 4 de febrero de 2022, ratificados en el plenario por los técnicos NUM037 (jefa de la Sección de Control de Drogas del Área de Sanidad del Gobierno de Canarias) y la nº NUM034 (jefa del Servicio de Sanidad Exterior) concluyeron que la sustancia analizada se trataba de 844,89 kilogramos de peso neto de cocaína con una riqueza del 72,18%, por lo que la única mercancía transportada en el velero " DIRECCION000" en el momento de su abordaje, era sustancia estupefacientes, confirmándose así las iniciales sospechas que la travesía de aquél por alta mar, y en esas condiciones, había levantado.

En definitiva, el acervo probatorio de carácter incriminatorio con capacidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, es evidente. Así, partiendo del hecho incontestable del hallazgo de los 844,89 kilogramos de cocaína distribuidos por toda la parte interior de la embarcación " DIRECCION000" tripulada exclusivamente por los acusados Vicente y Jose Enrique. La inferencia a partir de la trayectoria del buque acreditada por el informe pericial del GPS de ayuda a la navegación "Garmin" que indicaba una travesía hacia la zona del Mar Caribe, donde estuvo un tiempo detenido en alta mar donde se llevó a cabo la carga de la sustancia estupefaciente, para después volver a tomar la dirección inicial, regresando hacia España (Islas Canarias) lo que se cohonesta plenamente con la declaración sumarial de los acusados Por otro lado, resulta inverosímil que se desconociese el transporte de casi una tonelada de carga en un velero de pequeñas dimensiones como el " DIRECCION000", siendo a estos efectos muy elocuente la declaración testifical del Numa nº NUM012 "no se podía ir allí sin ver los paquetes, se tropezaba con ellos, se veían desde la cubierta del velero", por lo que resulta imposible que aquella pasara desapercibida para la tripulación, máxime además, cuando la citada embarcación no estaba habilitada para el transporte lícito de mercancías de cualquier tipo, sino que se trataba de una embarcación de recreo, y como tal pretendieron hacer pasar los acusados la citada travesía, que no tenía otra finalidad sino el transporte vía marítima de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) con destino probablemente España. Los acusados eran plenamente conscientes de que una travesía de más de mes y medio, por rutas no comerciales, en la que se aproximan hasta la zona del Mar Caribe, permaneciendo detenidos un tiempo en alta mar, sin arribar a ningún puerto, no era una singladura de recreo, ni mucho menos, como se ha pretendido hacer ver. La inferencia lógica y racional, no puede ser otra sino la sostenida como hipótesis acusatoria por el Ministerio Fiscal.

Como indica laSTS 730/2016, de 4 de octubre (LA LEY 135047/2016), respecto de la violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con cita de laSTS 598/2014, de 23 de julio (LA LEY 131058/2014), "mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo (STS 796/2014, de 26 de noviembre (LA LEY 161484/2014))". Por ello, en el caso de autos, el material probatorio ya descrito, de carácter incriminatorio, en los términos expuestos, tiene la aptitud y capacidad suficiente para desvirtuar en el caso de autos el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, perpetrado en conductas de extrema gravedad, previsto en losartículos 368 (LA LEY 3996/1995),369.1.5 º y 370.3º del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Elartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995), recoge una modalidad de delitos contra la salud pública, como es el tráfico de drogas (delito de peligro). Este precepto, norma penal en blanco, ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, en las que la cocaína aparece incluida y resulta considerada dentro de las que son gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas en el tipo objetivo de este delito por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, se encuentran tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia preordenada al tráfico, de modo que sólo el autoconsumo, queda excluido del ámbito de aplicación de este precepto. No cabe duda que las actividades descritas en el "f actum", dirigidas a la introducción en España, de una importante cantidad de cocaína vía marítima integran los elementos del tipo penal descrito. Además, resulta aplicable el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, al sobrepasar con creces la sustancia incautada los 750 gramos establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, plasmado por primera vez en STS 2027/2001, de 6 de noviembre (LA LEY 8609/2001).

LaSTS 752/2013, de 16 de octubre (LA LEY 158615/2013), respecto de las modalidades de autoría, recuerda que es voluntad del legislador incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, ya que la suma de todas las actividades permite la realización de operaciones complejas. Añade laSTS 734/2013, de 9 de octubre (LA LEY 155850/2013), que la jurisprudencia declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), no tipificándose como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

La intervención de los acusados quedó exteriorizada en el concierto delictivo que protagonizaron para llevar a cabo un transporte por vía marítima de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (844,89 kilogramos de cocaína) ya desde la adquisición de la embarcación " DIRECCION000", unos meses antes, a nombre de una sociedad mercantil cuyo administrador único era el acusado Jose Enrique, siendo así que el único destino y finalidad de aquella, era llevar a cabo tan ilícito transporte de sustancia estupefaciente con destino a nuestro país. Así, los acusados promovieron, facilitaron y favorecieron el tránsito internacional de la cocaína finalmente aprehendida, ejecutando actos de transporte y poniendo en riesgo potencialmente la salud de sus posibles destinatarios finales.

Por lo que al tipo cualificado de desplegar conductas de extrema gravedad, se refiere, establecen lasSSTS 579/2007, de 26 de junio (LA LEY 79325/2007);658/2007, de 3 de julio (LA LEY 79333/2007); y1016/2007, de 3 de diciembre (LA LEY 193642/2007), que elartículo 370 CP (LA LEY 3996/1995)prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merecen determinadas conductas: de una parte, la utilización de menores o de disminuidos psíquicos; de otra, la condición de jefe, administrador o encargado de la organización, y de otra, cuando la conducta fuera de extrema gravedad, que concreta en el párrafo siguiente. Para estos tres supuestos: cuando la cantidad de las sustancias a que se refiere elartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995)excediere notablemente de la considera como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en elartículo 369.1 CP (LA LEY 3996/1995)prevé una pena agravada, que es la pena superior en uno o dos grados a la señalada en elartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995).

La problemática que suscitaba la redacción delartículo 370 CP (LA LEY 3996/1995)en su texto original quedó resuelta tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003) (básicamente mantenida en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), y no modificada en la posterior reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015)), puesto que ahora elartículo 370.3º CP (LA LEY 3996/1995)ofrece una definición de lo que debe entenderse por conductas de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas, al especificar, como hemos visto, una serie de supuestos concretos en los que encuadrar aquella.

Por lo que se refiere a la primera modalidad de la extrema gravedad, muchas sentencias adoptaban un criterio cuantitativo, aplicable a toda clase de sustancias estupefacientes, que parte de la cantidad que se tiene determinada en cada una de ellas para considerarla de notoria importancia (300 gramos netos en el caso de la heroína, 750 gramos netos en el caso de la cocaína y 2.500 gramos en el caso del hachís y otros derivados del cannabis) y la multiplicaba por una cifra determinada, a partir de la cual dejaba de aplicarse elartículo 369.1.5º CP (LA LEY 3996/1995)y se apreciaba esta extrema gravedad del inciso 1º del artículo 370.3º CP (LA LEY 3996/1995), existiendo muchas resoluciones que venían haciendo referencia a la cifra de mil veces más para fijar la cantidad a partir de la cual había de aplicarse elartículo 370 CP (LA LEY 3996/1995). Así lo ratificó el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que se acordó que "la aplicación de la agravación delartículo 370.3º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por 1.000 la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

En el caso de autos, el total de la cocaína que logró ser aprehendida en la operación policial sujeta a enjuiciamiento, sobrepasa los 800 kilogramos, además de la utilización de una embarcación (tipo velero) para el citado transporte. En este caso, la modificación delartículo 370 CP (LA LEY 3996/1995)por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), se precisa más adecuadamente la agravante de buque, respecto de la que se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se han pronunciado, entre otras lasSSTS 690/2013 de 24 de septiembre (LA LEY 148692/2013);259/2014 de 2 de abril (LA LEY 36524/2014);990/2016 de 12 de enero de 2017 (LA LEY 345/2017); oSTS 399/2018 de 12 de septiembre (LA LEY 122835/2018). Así, la primera de ellas, recogía el Acuerdo citado de 25 de noviembre de 2008, en cuanto a las embarcaciones, recordaba que "a los efectos delartículo 370.3 CP (LA LEY 3996/1995)., no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad". En lasSSTS 577/2008, de 1 de diciembre (LA LEY 189398/2008);587/2009, de 22 de mayo (LA LEY 119123/2009); 932/2009, de 7 de septiembre ; y732/2012, de 1 de octubre (LA LEY 156605/2012), se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

En esta misma línea se ha pronunciado laSTS 690/2013, de 24 de septiembre (LA LEY 148692/2013), al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una embarcación de características inferiores a la que nos ocupa, por lo que dimensiones y capacidad de navegación se refiere.

No cabe la menor duda que una embarcación tipo velero, como la de autos, en la que pueden transportarse más de 800 kilos de mercancía, debe considerarse comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del Código Penal. Embarcación, que como decimos, fue adquirida además unos meses antes por uno de los acusados Jose Enrique, a nombre de la mercantil "Menis Solution, S.L." sin ningún tipo de actividad comercial, y por un importe aproximado de unos 350.000 euros, con la finalidad exclusiva de llevar a cabo la citada operación de narcotráfico, ya que ningún otro viaje se ha acreditado, ni su utilización para ninguna otra actividad al margen de aquella, ni tan siquiera la de recreo que le es propia, y a la que habitualmente suelen ser destinadas ese tipo de embarcaciones.

No apreciación del subtipo agravado de organización criminal (art. 369 bis CP (LA LEY 3996/1995)).

El Ministerio Fiscal, ha formulado asimismo acusación por el subtipo agravado de pertenencia a organización (art. 369 bis CP (LA LEY 3996/1995)) por entender que es materialmente imposible llevar a cabo un transporte transnacional vía marítima de sustancias estupefacientes, si no hay detrás una organización criminal.

En este sentido, laSTS 500/2016, de 9 de junio (LA LEY 65857/2016), establece que el tipo penal de participación en grupo criminal delartículo 570 ter CP (LA LEY 3996/1995), se configura como figura residual respecto de la organización criminal del artículo precedente 570 bis; de manera que aun cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento por tiempo indefinido, es un elemento exclusivamente propio de la organización criminal; como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros. Como especifican lasSSTS 277/2016, de 6 de abril (LA LEY 25465/2016);, 505/2016, de 9 de junio ; y523/2016, de 16 de junio (LA LEY 66939/2016), la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente; pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

En el caso de autos, tal y como indica el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que tras las operaciones de transporte transnacional vía marítima de sustancias estupefacientes como la que nos ocupa, es habitual que se encuentre una organización criminal con diversas ramificaciones y estructura suficiente para ello, no lo es menos que tales circunstancias deben quedar igualmente acreditadas en los términos exigidos en el proceso penal, con capacidad suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia en cuanto este particular extremo, y eso es precisamente lo que no ha sucedido en el caso de autos, no bastando las meras presunciones generalistas al respecto, de que tras una operación de ese tipo siempre se encuentra detrás una organización criminal.

Así, se desconoce el origen y procedencia de la droga, cómo y por quienes fue traslada al velero " DIRECCION000" en aguas internacionales, quienes se iban a encargar del transporte, almacenamiento y posterior distribución en tierra firme de aquella. Se desconocen los destinatarios finales de las sustancias estupefacientes, y por ende, sus potenciales compradores, quién daba las órdenes y cual era el rol que cada uno de los acusados desempeñaba al respecto. Es más, la propia Inspectora jefe del CNP nº NUM015 indicó que en estos casos es muy complejo demostrar la existencia de una organización criminal. Y ello, no obstante aludir en el Informe de Imputaciones por aquella suscrito de fecha 17 de diciembre de 2021, que "ambos detenidos formaban parte de una organización criminal que pretendió trasladar la partida de cocaína hasta nuestras costas (...)", estando en presencia de una mera situación codelicuencial, ya que no se ha probado a qué organización o a qué grupo criminal pudieran pertenecer aquellos, ni cuántas personas podrían componer aquella, desconociéndose con qué tipo de medios contaban, más allá de la embarcación incautada. No existe una distribución de funciones propias de una organización criminal, ni ello se refleja así en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que se contrae a indicar que "actuando en el marco de un entramado criminal transnacional cuyos otros miembros y dirigentes no han podido ser determinados concertaron su actuación delictiva con el firme propósito de transportar desde un punto geográfico de Sudamérica no determinado suficientemente una importante cantidad de cocaína con fines de ulterior distribución en la Unión Europea (...)". Pero lo cierto es que, no sólo no se ha podido determinar la existencia de una organización criminal, sino que la investigación policial en ningún momento se ha dirigido a acreditar su existencia, dada la enorme complejidad que ello hubiere conllevado.

LaSTS 746/2022, de 21 de julio (LA LEY 158247/2022), indica que el subtipo de pertenencia a una organización criminal, hasta la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), previsto en elartículo 369.1.2ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), era aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. Se sintetizaban los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Por tanto, en el caso de autos, no ha quedado acreditada la existencia de ninguna organización criminal, ni se han descrito reuniones entre los acusados y terceras personas, o conversaciones telefónicas o de otro tipo, y ello a pesar de los teléfonos móviles y demás dispositivos electrónicos intervenidos, y cuyo análisis fue negativo, como consta en el oficio de 24 de marzo de 2022 de la Inspectora Jefe del Grupo 41 con carnet profesional nº NUM015.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de autos.

QUINTO.- Autoría y participación.

Del citado delito responden en concepto de autores ( art. 28 CP (LA LEY 3996/1995)), por su participación directa y concertada en los hechos, los procesados Vicente, y Jose Enrique.

SEXTO.- Determinación de la pena.

El Ministerio al elevar su calificación a definitiva, en el acto del juicio oral interesó la imposición de una pena para cada uno de los procesados de 11 años de prisión y multa de 120 millones de euros, y otra multa de 90 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Con carácter subsidiario, y aunque no se aprecie la concurrencia del subtipo agravado de organización criminal (art. 369 bis CP (LA LEY 3996/1995)) interesó la imposición de la misma pena, dada la gravedad de los hechos, la concurrencia de conductas en extrema gravedad delartículo 370.3 CP (LA LEY 3996/1995)(uso de embarcación y cantidad de droga) que permite la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el tipo básico delartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995); y todo ello con pleno respeto al principio de proporcionalidad, justificando la imposición de las dos multas, dado que la gravedad de las conductas requieren un castigo mayor, justificando así los fines de prevención especial, ya que en el caso del acusado Vicente existen antecedentes de condenas anteriores por tráfico de drogas, y de prevención general dada la gravedad del delito.

El delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia previsto en elartículo 369.1.5 CP (LA LEY 3996/1995)., lleva aparejada una pena de seis años y un día a nueve años de prisión y una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. El artículo 370 CP (LA LEY 3996/1995)., que recoge los supuestos de extrema gravedad, permite la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en elartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995)., que en el caso de autos partiendo de una pena de tres a seis años (sustancias que causan grave daño a la salud), la pena superior en grado iría de los 6 a los 9 años, y la pena superior en dos grados de los 9 años hasta los 13 años y 6 meses.

En el caso de autos, a la vista de la gravedad de los hechos, la cantidad y el tipo de sustancia intervenida, los medios empleados para el transporte, la ausencia de una documentación clara y precisa de la embarcación intervenida, tratando así de ocultar su origen, la peligrosidad de los sujetos, que respecto del procesado Vicente, se concreta en sus antecedentes por delitos similares, no siendo la primera ni la única detención padecida por un delito de tráfico de drogas; respecto del otro procesado, Jose Enrique, por la utilización de sociedades mercantiles interpuestas, en concreto, la empresa "Menis Solution, S.L." de la que era administrador único, de naturaleza puramente instrumental, creada con la única finalidad de la adquisición del velero empleado en las presentes actuaciones para el transporte vía marítima de sustancias estupefacientes, al carecer de actividad social y de otros bienes; procede la imposición para cada uno de ellos de diez años de prisión (10 años) y multa de 120 millones de euros, más otra multa de 90 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena ( art. 55 CP (LA LEY 3996/1995)).

Para la graduación de la pena de multa y con arreglo lo dispuesto en elartículo 377 CP (LA LEY 3996/1995)., hemos tenido en cuenta las circunstancias expuestas y el valor de mercado de la cocaína intervenida, que según el informe pericial obrante en autos alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 30.572.654,19 euros, y en aplicación de lo dispuesto en elartículo 368 CP (LA LEY 3996/1995)., (multa del tanto al triplo del valor de la droga) alcanzaría los 120 millones de euros. Pero es que, además, elartículo 370 in fine CP (LA LEY 3996/1995)., permite en los supuestos de los números 2 º y 3º del citado artículo 370 CP (LA LEY 3996/1995)., como es el caso, la imposición, además, de una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, siendo por tanto ajustada a derecho y proporcional la petición de una segunda multa de 90 millones de euros interesada por el Ministerio Fiscal. En definitiva, procede en el caso de autos la imposición a ambos acusados, de sendas penas de multa de 120 y 90 millones de euros, respectivamente.

SÉPTIMO.- Consecuencias accesorias. Comiso.

Como establece elartículo 127.1 del CP (LA LEY 3996/1995), toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En el caso de autos, por aplicación asimismo delartículo 374 del CP. (LA LEY 3996/1995), se decretará el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, sino se hubiere ya llevado a efecto tal operación. Asimismo, procede el comiso de la embarcación intervenida, teléfonos móviles, equipos informáticos, dinero y demás efectos intervenidos recogidos en el relato de hechos probados de la presente resolución, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo (LA LEY 967/2003), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

OCTAVO.- Costas.

En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)"se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", comprendiendo los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, que se imponen proporcionalmente declarándose de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.