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Tribunal Económico-Administrativo Central, Sala Segunda, Resolución de 20 Sep. 2023, Rec. 4681/2021

Nº de Recurso: 4681/2021

LA LEY 386498/2023

Rechazar el derecho a rectificar el IVA repercutido mediante escritura sustitutiva de factura atenta contra el principio de neutralidad del tributo

Cabecera

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. Devengo. Rectificación de la cuota repercutida. Escritura pública como documento sustitutivo de la factura. El criterio de considerar como documento justificativo de la cuota soportada la escritura donde figura aquella, es trasladable, a efectos de considerar lo dispuesto en el artículo 89.Dos de la LlVA, siempre que la misma acredite la operación, haciendo prueba de todas las cuestiones que permite comprobar una factura. En el caso, existiendo documentación fehaciente de la operación acontecida el 15 abr. 2016, en la que se señaló erróneamente la ausencia de repercusión por el carácter exento de la operación; la posterior repercusión de la cuota en factura, como consecuencia de la calificación de aquella como no exenta, efectuada el 24 sep. 2018, resulta adecuada a derecho por efectuarse en el plazo de los cuatro años desde el devengo documentado de la operación.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TEAC desestima recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el TEAR Galicia, que desestima las pretensiones de la entidad recurrente confirmando el acto de repercusión del IVA que sobre la misma se llevo a cabo.

Texto

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA SEGUNDA

FECHA: 20 de septiembre de 2023

RECURSO: 00-04681-2021

CONCEPTO: ACTUACIONES ENTRE PARTICULARES

NATURALEZA: RECURSO DE ALZADA

RECURRENTE: LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS SA - NIF A36601052

REPRESENTANTE: HUGO - NIF NUM001

DOMICILIO: CALLE CALLE001, --- - 36202 - VIGO (PONTEVEDRA) - España

INTERESADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, SA - NIF A37001369

DOMICILIO: CALLE Xátiva, 23 - 46002 - VALENCIA (VALENCIA) - España

En Madrid, se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 16/06/2021 tuvo entrada en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el 02/06/2021 contra la resolución dictada en primera instancia, el 16 de abril de 2021, por el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Galicia, que desestima las pretensiones de la entidad recurrente, LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. confirmando el acto de repercusión que sobre la misma lleva a cabo la entidad ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

SEGUNDO.- De la documentación que figura en el expediente se desprenden los siguientes antecedentes de hecho.

El 15 de abril de 2016, se documentó mediante escritura pública operación por la que la entidad LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. (LA FE, en adelante), adquirió la cartera de seguros del ramo de decesos, encuadrada en el producto de "Seguridad Integral Familiar" propiedad de ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A. (ASEGRUP, en adelante), por importe de 7.154.490,00 euros.

En dicha operación no se repercutió cuota del IVA, al entender que la operación se encontraba exenta en virtud del artículo 20.Uno.16º de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido (LA LEY 3625/1992) (Ley del IVA, en adelante).

En relación a la operación anterior no se emitió factura alguna entre las partes.

La Dependencia Regional de Inspección, de la Delegación Especial de Galicia, de la AEAT, inició, respecto de la entidad ASEGRUP, el 10 de julio de 2017, actuaciones de comprobación e investigación, en relación con el IVA de los periodos de los ejercicios 2015 y 2016, notificando, el 31 de julio de 2018, acuerdo de liquidación en que la Administración incrementó las bases y cuotas tributarias por este impuesto, en la parte correspondiente a la cesión de cartera, al entender que la misma es una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En relación con lo anterior y, particularmente, en relación con el incremento, vía inspección, del IVA repercutido vinculado a la operación de cesión de cartera efectuada en 2016, con fecha 24 de septiembre de 2018, la entidad ASEGRUP remitió por burofax a la entidad LA FE, factura en la que se procedía a repercutir el IVA derivado de la operación de cesión de cartera realizada en el ejercicio 2016.

TERCERO.- No conforme con el acto de repercusión referido, la entidad LA FE interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Galicia, que resultó tramitada con número de referencia 54-02057-2018, señalando que la emisión de la factura y la repercusión del IVA contenida en la misma no era ajustada a Derecho, ya que ASEGRUP había perdido el derecho a repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido como consecuencia de la operación de cesión de cartera de decesos formalizada en escritura pública de 15 de abril de 2016, al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 88.Cuatro de la LIVA (LA LEY 3625/1992) desde la fecha de devengo de la operación, y en ningún caso puede considerarse como una "rectificación" (artículo 89.Uno y Dos de la LIVA (LA LEY 3625/1992)) en la medida en que no se expidió factura en el plazo legalmente establecido. Refiere el criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central y de la Dirección General de Tributos.

Comunicada la interposición de la reclamación a la entidad reclamada, ASEGRUP, ésta formula alegaciones en las que refiere pronunciamientos del Tribunal Supremo y del TEAC, a efectos de considerar que, mediando causa justificada, el plazo para repercutir es el mismo que para rectificar (4 años) incluso en supuesto de no existir factura previa. Justifica la falta de repercusión inicial señalando que en los casos de operaciones exentas del artículo 20.Uno.16º de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), el Reglamento de Facturación (Real Decreto 1619/2012 (LA LEY 20111/2012)) en su artículo 3.2, exime de dicha obligación. Refiere, igualmente, que a pesar de la regularización llevada a cabo por la Administración, aquella admite la existencia de dudas razonables. Considera que no resultaría de aplicación el plazo de caducidad de un año (artículo 88.4 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992)), sino el de 4 años previsto en el artículo 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992).

Señala diferencias entre el caso que nos ocupa y el resuelto por la resolución del TEAC que señala la reclamante.

Refiere que incluso podría considerarse la rectificación de la no repercusión considerando la escritura pública otorgada el 15 de abril de 2016 como documento equivalente a la factura, señalando jurisprudencia al efecto.

La entidad reclamante, tras la puesta de manifiesto del expediente en primera instancia, alega que no puede justificarse la falta de repercusión y que nos encontramos ante un supuesto de caducidad del derecho a repercutir, no ante un supuesto de rectificación. Señala como excepcional la posibilidad de admitir la sustitución de factura por escritura pública.

Señala de forma subsidiaria que, de considerar la repercusión, aquella resultaría incorrecta en tanto que no ha devenido firme el acuerdo de liquidación de la inspección que señala la operación como sujeta y no exenta.

CUARTO.- El tribunal de instancia dictó resolución, el 16 de abril de 2021, fallando la desestimación de las pretensiones de la reclamante, y confirmando la procedencia del acto de repercusión que resultaba controvertido.

El Tribunal Regional resuelve considerando que la escritura pública puede considerarse, en el caso que nos ocupa, documento sustitutivo de la factura, a efectos de considerar el plazo de 4 años para proceder a rectificar la cuestión referida a la falta de repercusión inicial de la cuota del IVA.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación, el 2 de agosto de 2018, del acuerdo de liquidación de la Inspección, respecto de la entidad ASEGRUP, que señaló la sujeción y no exención de la operación referida, tramitada ante este TEAC con número de referencia 00-04267-2018, con fecha 17 de marzo de 2021 el TEAC dictó resolución acordando desestimar la reclamación, confirmando el acuerdo impugnado.

SEXTO.- No conforme con la resolución dictada en primera instancia por el TEAR de Galicia, la entidad LA FE interpuso, el 2 de junio de 2021, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que resultó tramitado con número de referencia 00-04681-2021. En su escrito de interposición la recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

- La caducidad del derecho de ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A. a repercutir IVA por la operación de cesión de cartera, dada la imposibilidad de aplicar analógicamente el criterio del Tribunal Supremo en materia de IVA soportado, al existir otro específico y contrario en materia de repercusión de cuotas de IVA, siendo este, obviamente, el que resulta de aplicación en el presente supuesto de hecho.

- La fundamentación del TEAR se ampara en una redacción de los artículos 88 (LA LEY 3625/1992) y 89 LIVA (LA LEY 3625/1992) no vigente a la fecha de realización de la presente operación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (LA LEY 843/2005). No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA (LA LEY 843/2005).

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Si resulta ajustada a Derecho la resolución dictada en primera instancia por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, lo que implica analizar la procedencia de la emisión de factura y el acto de repercusión que en la misma se contiene, efectuado por la entidad ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., con la entidad recurrente, LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. como destinataria.

TERCERO.- En relación con la cuestión controvertida que ofrece el expediente, este TEAC comenzará la exposición haciendo referencia a la normativa que resulta de aplicación en relación a la repercusión de la cuota del IVA y la posible rectificación de aquella.

El artículo 88 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), en relación a la repercusión del impuesto señala (en su redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan, en vigor desde el 01/01/2013, que es, además, la que se mantiene en la actualidad):

"Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.

Dos. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante factura en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado.

Se exceptuarán de lo dispuesto en los párrafos anteriores de este apartado las operaciones que se determinen reglamentariamente.

Tres. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura correspondiente.

Cuatro. Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Cinco. El destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto.

Seis. Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa."

Por su parte, el artículo 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992) dispone, en relación a la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, (en su redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupanh, en vigor desde el 01/01/2015, que es, además, la que se mantiene en la actualidad) lo siguiente:

"Uno. Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.

La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80.

Dos. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación cuando, no habiéndose repercutido cuota alguna, se hubiese expedido la factura correspondiente a la operación.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, no procederá la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas en los siguientes casos:

1.º Cuando la rectificación no esté motivada por las causas previstas en el artículo 80 de esta Ley, implique un aumento de las cuotas repercutidas y los destinatarios de las operaciones no actúen como empresarios o profesionales, salvo en supuestos de elevación legal de los tipos impositivos, en que la rectificación podrá efectuarse en el mes en que tenga lugar la entrada en vigor de los nuevos tipos impositivos y en el siguiente.

2.º Cuando sea la Administración Tributaria la que ponga de manifiesto, a través de las correspondientes liquidaciones, cuotas impositivas devengadas y no repercutidas mayores que las declaradas por el sujeto pasivo y resulte acreditado, mediante datos objetivos, que dicho sujeto pasivo participaba en un fraude, o que sabía o debía haber sabido, utilizando al efecto una diligencia razonable, que realizaba una operación que formaba parte de un fraude.

Cuatro. La rectificación de las cuotas impositivas repercutidas deberá documentarse en la forma que reglamentariamente se establezca.

(...)"

De los artículos señalados se desprenden diversas consideraciones que no resultan, a juicio de este Tribunal, controvertidas:

- La repercusión de cuota que proceda por la realización de una determinada operación, debe efectuarse mediante factura, al tiempo de emitir y entregar la misma.

- El derecho a la repercusión se pierde transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Esto es, conforme al artículo 88 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), el sujeto pasivo puede emitir factura con la repercusión de la cuota del IVA correspondiente en el plazo de un año desde que se considere el devengo de la operación, caducando tal derecho y produciéndose la pérdida del mismo transcurrido el referido plazo.

Por su parte, el artículo 89 referido regula la rectificación de cuotas repercutidas, señalando dos supuestos en que procede aquella:

- Cuando se haya determinado un importe incorrecto de las mismas.

- Cuando se produzca modificación de la base imponible.

En ambos casos, el plazo previsto para proceder a la rectificación, entendiendo que aquella se produce con la emisión de la factura rectificativa, es de 4 años, a computar desde el devengo del tributo o de la circunstancia que determina la modificación de la base imponible, según corresponda.

En el propio artículo se señala que también procede la rectificación de las cuotas repercutidas cuando, no habiéndose repercutido cuota alguna, se hubiese expedido la factura correspondiente a la operación. Si no se hubiera emitido factura, no se está ante una rectificación de cuotas repercutidas, sino frente a una cuestión de plazos para efectuar la repercusión.

CUARTO.- En el caso planteado, se transmite una cartera de seguros, documentándose la operación en escritura pública y considerando la misma como exenta del impuesto, por lo que no se repercutió el impuesto sobre el importe de la operación consignado en aquella. Con posterioridad, y como consecuencia de la calificación de la operación, por parte de la Administración, como no exenta, la entidad vendedora emite una factura con repercusión de la cuota.

La entidad recurrente defiende que no nos encontramos ante un supuesto de rectificación, sino de repercusión extemporánea del impuesto, y ello porque inicialmente no se emitió factura por la operación. En este sentido, realiza, en alegaciones, una serie de juicios en relación a las circunstancias concurrentes, señalando que la entidad vendedora conocía la existencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la base de la cual, posteriormente, la Administración consideró la operación sujeta y no exenta al impuesto.

Por su parte, la entidad recurrida trata de justificar la no emisión de factura, señalando que no existía tal obligación al declararse la operación exenta con base en el artículo 20.Uno.16º de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992).

El tribunal de instancia resuelve otorgando a la escritura pública que documentó la operación la virtualidad de factura a los efectos de considerar que nos encontramos ante un supuesto de rectificación, considerando, así, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.Dos de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992).

QUINTO.- El artículo 164 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), recoge las obligaciones de los sujetos pasivos de este impuesto, señalando (en su redacción vigente al tiempo de la operación de venta):

"Uno. Sin perjuicio de lo establecido en el Título anterior, los sujetos pasivos del impuesto estarán obligados, con los requisitos, límites y condiciones que se determinen reglamentariamente, a:

1.º Presentar declaraciones relativas al comienzo, modificación y cese de las actividades que determinen su sujeción al impuesto.

2.º Solicitar de la Administración el número de identificación fiscal y comunicarlo y acreditarlo en los supuestos que se establezcan.

3.º Expedir y entregar factura de todas sus operaciones, ajustada a lo que se determine reglamentariamente.

4.º Llevar la contabilidad y los registros que se establezcan en la forma definida reglamentariamente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de Comercio y demás normas contables.

5.º Presentar periódicamente o a requerimiento de la Administración, información relativa a sus operaciones económicas con terceras personas.

6.º Presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos pasivos deberán presentar una declaración-resumen anual.

En los supuestos del artículo 13, número 2.º, de esta Ley deberá acreditarse el pago del impuesto para efectuar la matriculación definitiva del medio de transporte.

7.º Nombrar un representante a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta Ley cuando se trate de sujetos pasivos no establecidos en la Comunidad, salvo que se encuentren establecidos en Canarias, Ceuta o Melilla, o en un Estado con el que existan instrumentos de asistencia mutua análogos a los instituidos en la Comunidad.

Dos. La obligación de expedir y entregar factura por las operaciones efectuadas por los empresarios o profesionales se podrá cumplir, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por el cliente de los citados empresarios o profesionales o por un tercero, los cuales actuarán, en todo caso, en nombre y por cuenta del mismo.

Cuando la citada obligación se cumpla por un cliente del empresario o profesional, deberá existir un acuerdo previo entre ambas partes. Asimismo, deberá garantizarse la aceptación por dicho empresario o profesional de cada una de las facturas expedidas en su nombre y por su cuenta, por su cliente.

La expedición de facturas por el empresario o profesional, por su cliente o por un tercero, en nombre y por cuenta del citado empresario o profesional, podrá realizarse por cualquier medio, en papel o en formato electrónico, siempre que, en este último caso, el destinatario de las facturas haya dado su consentimiento.

La factura, en papel o electrónica, deberá garantizar la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad, desde la fecha de expedición y durante todo el periodo de conservación.

Reglamentariamente se determinarán los requisitos a los que deba ajustarse la expedición, remisión y conservación de facturas.

(...)"

El desarrollo reglamentario de la obligación de facturación se contiene en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012).

Señala el artículo 2 del referido Reglamento, en relación a la obligación de expedir factura (en su redacción vigente al tiempo de los hechos controvertidos):

"1. De acuerdo con el artículo 164.Uno.3.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LA LEY 3625/1992), los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de esta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Esta obligación incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del Impuesto sobre el Valor Añadido.

También deberá expedirse factura y copia de esta por los pagos recibidos con anterioridad a la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios por las que deba asimismo cumplirse esta obligación conforme al párrafo anterior, a excepción de las entregas de bienes exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Impuesto.

2. Deberá expedirse factura y copia de esta en todo caso en las siguientes operaciones:

a) Aquéllas en las que el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, con independencia del régimen de tributación al que se encuentre acogido el empresario o profesional que realice la operación, así como cualesquiera otras en las que el destinatario así lo exija para el ejercicio de cualquier derecho de naturaleza tributaria.

(...)"

Por su parte, el artículo 3, que señala las excepciones a la obligación de expedir factura, dispone (en su redacción vigente al tiempo de la operación de venta):

"1. No existirá obligación de expedir factura, salvo en los supuestos contenidos en el apartado 2 del artículo 2 de este Reglamento, por las operaciones siguientes:

a) Las operaciones exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de su ley reguladora, con excepción de las operaciones a que se refiere el apartado 2 siguiente. No obstante, la expedición de factura será obligatoria en las operaciones exentas de este Impuesto de acuerdo con el artículo 20.Uno.2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 15.º, 20.º, 21.º, 22.º, 24.º y 25.º de la Ley del Impuesto.

(...)

2. No existirá obligación de expedir factura cuando se trate de las prestaciones de servicios definidas en el artículo 20.uno.16.º y 18.º, apartados a) a n) de la Ley del Impuesto, salvo que:

Conforme a las reglas de localización aplicables a las mismas, se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto o en otro Estado miembro de la Unión Europea y estén sujetas y no exentas al mismo.

Conforme a las reglas de localización aplicables a las mismas, se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, Canarias, Ceuta o Melilla, estén sujetas y exentas al mismo y sean realizadas por empresarios o profesionales, distintos de entidades aseguradoras y entidades de crédito, a través de la sede de su actividad económica o establecimiento permanente situado en el citado territorio.

(...)"

De la normativa transcrita se desprende, tal como señala la entidad recurrida, que no tenía obligación de expedir factura por tratarse de una operación exenta conforme al artículo 20.Uno.16º de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992). Así fue declarada aquella, con independencia de que posteriormente la Administración declarara la sujeción y no exención de la misma.

La cuestión anterior tiene relevancia directa desde el punto de vista del incumplimiento de la obligación formal de expedición de factura, a efectos de valorar la posible comisión de infracción tributaria, pero la ausencia de obligación no legitima el ejercicio de derechos en los que se exigiría el referido documento.

SEXTO.- No obstante lo señalado, y en relación al supuesto que nos ocupa, hemos de tener en cuenta lo siguiente.

De un lado, lo sostenido por el tribunal de instancia, que refiere los numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, y de este TEAC, en los que, en relación a los supuestos de deducción del IVA soportado, se ha reputado conforme a Derecho la deducción de cuotas del Impuesto sobre el valor añadido por un sujeto pasivo que no estaba en posesión de la correspondiente factura, pero sí contaba con una escritura pública que contuviese todos los datos esenciales que en aquélla han de constar, para acreditar fehacientemente la existencia de la operación gravada, salvaguardando de este modo la correcta recaudación del Impuesto sobre el valor añadido y su control por la Administración tributaria.

Así, se ha señalado por el Alto Tribunal en sus sentencias de 11 de julio de 2011 (recurso n.º 319/2008), de 23 de noviembre de 2011 (recurso n.º 2205/2007 (LA LEY 224350/2011)) y de 26 de abril de 2012 (recurso casación para unificación de doctrina n.º 149/2010 (LA LEY 63116/2012)), entre otras; y por este TEAC en su resolución de 21 de junio de 2012 (R.G. 00-00500-2010) que acoge aquella jurisprudencia, y que se refiere, igualmente, en su resolución de 22 de enero de 2015 (R.G. 00-05371-2012).

Lo resuelto por los órganos nacionales es acorde con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el cumplimiento de los requisitos formales y su conjugación con el principio de neutralidad del impuesto.

Es innegable la importancia de la factura para la correcta gestión del tributo, por la información que la misma proporciona, pero a juicio del Alto Tribunal no puede configurarse como un medio de prueba tasado, en el sentido de que el incumplimiento de aquel requisito formal impida el ejercicio de derechos materiales, siempre y cuando la comprobación de la concurrencia de éstos pueda acreditarse de forma fehaciente por otro medio que permita un adecuado control por parte de la Administración.

La entidad recurrente señala que la jurisprudencia y doctrina señalada se refieren al derecho a la deducción sin que puedan resultar trasladables las conclusiones a otras cuestiones, tales como la que nos ocupa.

Considera, así, que la cuestión de considerar la escritura pública como documento sustitutivo viene referida exclusivamente a la posibilidad de admitir la deducción de la cuota soportada, en el sentido de considerar al sujeto que la soporta en posesión de documento justificativo de su derecho a los efectos previstos en el artículo 97 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992).

Debemos tener en cuenta, en este sentido, que la normativa del IVA establece la repercusión obligatoria de las cuotas tributarias y la obligación correlativa, por parte del adquirente de los bienes y servicios, de soportar dicha repercusión.

Así, la relación entre repercusión y deducción exige que la repercusión se adecúe al régimen de formalidades que habilitan para el derecho a la deducción. Si para ejercer el mencionado derecho es preciso estar en posesión de la correspondiente factura, en la que conste suficientemente desglosado el IVA soportado, debe exigirse a quien repercute el impuesto que formalice también la repercusión a través de una factura.

Dada esta incuestionable correlación, la argumentación seguida por el tribunal de instancia, refiriendo el criterio de considerar como documento justificativo de la cuota soportada la escritura donde figura aquella, resultaría trasladable, a juicio de este Tribunal, a efectos de considerar lo dispuesto en el artículo 89.Dos de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), siempre que la misma acredite la operación, haciendo prueba de todas las cuestiones que permite comprobar una factura.

Esto es, procede la rectificación de la cuota repercutida, incluso cuando inicialmente no se hubiera repercutido cuota alguna, cuando se hubiera expedido factura, entendiendo que tal requisito se refiere a la correcta documentación de la operación, en el sentido de permitir un adecuado control por parte de la Administración y considerando, conforme a lo ya sostenido, que la escritura pública que nos ocupa, resulta adecuada a estos efectos.

Por otro lado, refiere el tribunal de instancia, sentado lo anterior, dos cuestiones a efectos de considerar procedente la rectificación llevada a cabo:

- Que no concurre imposibilidad de rectificación conforme al artículo 89.Tres de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992) porque, pese a tratarse de un supuesto en que la Administración puso de manifiesto la cuota devengada, señalando la no aplicación de la exención, no concurre la cuestión referida a la participación en fraude.

- Ante lo sostenido por la entidad en cuanto a que no ha devenido firme la liquidación practicada por la Administración, considerando la operación como no exenta y exigiendo el devengo de la cuota, señaló el tribunal de instancia que no se requiere la referida firmeza, a efectos de operar la rectificación prevista en el artículo 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), cuestión que constituye criterio de este TEAC, sentado en resoluciones de 17 de noviembre de 2015 (R.G. 00-02137-2013) y de 18 de julio de 2013 (R.G. 00-00830-2013).

Además de lo ya señalado por el Tribunal Regional, a la fecha, consta, como se ha señalado en los antecedentes de hecho, pronunciamiento de este TEAC confirmando aquella liquidación y no consta impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, deviniendo firme aquella cuestión.

SÉPTIMO.- De otra parte, la entidad señala que no puede considerarse la jurisprudencia mencionada, en relación a los requisitos formales para el ejercicio del derecho a la deducción, trasladable al ámbito de la repercusión. Señala que el Tribunal Supremo y el propio TEAC vienen considerando, en relación con la caducidad del derecho a repercutir IVA, que una escritura pública no puede considerarse documento válido a tales efectos, máxime teniendo en cuenta la modificación de la redacción de los artículos 88 (LA LEY 3625/1992) y 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), para los ejercicios iniciados a partir de 2013, normativa aplicable a la operación de cesión de cartera recurrida, toda vez que se formalizó en 2016.

En la redacción previa referida se señalaba:

Artículo 88.Dos: "Dos. La repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente".

Artículo 89.Dos: "Dos. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación cuando, no habiéndose repercutido cuota alguna, se hubiese expedido la factura o documento sustitutivo correspondiente a la operación."

Señala, en este sentido, que existen múltiples sentencias del Tribunal Supremo y del TEAC, dictadas en materia de IVA repercutido, en las que se establece la pérdida del derecho a la repercusión, cuando ha transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Tal cuestión alegada no resulta controvertida y se desprende claramente de la propia redacción normativa.

Por su parte, en las sentencias y resoluciones señaladas (sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 2013 (rec.5261/2011 (LA LEY 162950/2013)), de 19 de enero de 2011 (rec. 1305/2009 (LA LEY 1025/2011)), de 5 de diciembre de 2011 (rec. 3954/2011) y de 18 de marzo de 2009 (rec. 2231/2006 (LA LEY 14652/2009))); dictadas estando en vigor la anterior redacción que incluía la referencia a "documento sustitutivo", el pronunciamiento se refiere a qué ha de considerarse como tal, remitiéndose, al efecto, al desarrollo reglamentario de la cuestión, que regulaba la misma, señalando que la "(...) referencia del apartado Dos del artículo 89 de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992) debía entenderse contraida a los documentos sustitutivos de la factura que mencionaba el artículo 4 del Real Decreto 2402/1985 (LA LEY 3074/1985)(...)" (STS de 10 de octubre de 2013 (rec. 5261/2011 (LA LEY 162950/2013)).

Ciertamente, la transcripción de los artículos 88 (LA LEY 3625/1992) y 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), preceptos que regulan la repercusión del impuesto y la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, en la resolución del TEAR de Galicia, se refiere a la redacción en vigor hasta enero de 2013, en que el propio artículo refería la emisión de factura o documento sustitutivo, siendo que posteriormente aquella refiere sólo la factura.

No obstante, la resolución del tribunal de instancia no se fundamente en dicha redacción sino en la interpretación que de la cuestión ha de hacerse, conforme a la jurisprudencia existente.

No le consta a este Tribunal que aquel cambio normativo obedeciera a la voluntad de excluir, en cualquier caso, la posibilidad de considerar otro documento con la virtualidad de factura a los efectos tributarios que correspondan.

Así, la propia exposición de motivos de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre (LA LEY 22079/2012), que introdujo la referida modificación en el artículo 88.Dos (LA LEY 3625/1992) y 89.Dos de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), en relación a las figuras del sistema tributario, señala:

"En el ámbito tributario la Ley de Presupuestos incorpora diversas medidas, la gran mayoría de las cuales son las que habitualmente recoge esta norma, medidas que inciden en las principales figuras del sistema tributario.

(...)

En el Impuesto sobre el Valor Añadido se introducen varias modificaciones de carácter técnico, básicamente como consecuencia de la necesaria adaptación del ordenamiento interno a la normativa y jurisprudencia comunitarias.

(...)"

Concurre, igualmente, que en la misma fecha de la modificación legal referida, el 1 de enero de 2013, entró en vigor el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012), en el que, a diferencia de los anteriores, no se regula la cuestión referida a los documentos sustitutivos de las facturas.

Así, la jurisprudencia señalada por la entidad, en interpretación de las disposiciones de los artículos 88.Dos (LA LEY 3625/1992) y 89.Dos de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), en la redacción anterior, que refería "factura o documento sustitutivo", consideraba como tal a los específicamente referidos en el Reglamento de desarrollo de la cuestión.

Entiende la recurrente que es precisamente el criterio del Tribunal Supremo, señalando los documentos que han de considerarse sustitutivos de la factura, el que ha motivado la reforma de los artículos 88 y 89, en el año 2013, en la que se elimina la referencia a "documentos sustitutivos de la factura" que sirvan para justificar la repercusión de cuotas de IVA, toda vez que el nuevo Reglamento de Facturación, únicamente prevé la emisión de facturas, ordinarias o simplificadas.

No obstante, a juicio de este Tribunal, y de la jurisprudencia referida a lo largo de la presente resolución y, en particular, teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, que se pronuncia, en relación al cumplimento de los requisitos formales exigidos, en el sentido de que su incumplimiento sólo puede impedir el ejercicio de un derecho cuando impida la comprobación del cumplimiento de requisitos materiales, la modificación, eliminando en el Reglamento de facturación la regulación de "documento sustitutivo", y la referencia a los mismos en el artículo 88.Dos (LA LEY 3625/1992) y 89.Dos de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), responde más a una cuestión de impedir una redacción de supuestos tasados y, en consecuencia, una interpretación exhaustiva y restrictiva de los requisitos formales previstos, a efectos de centrar el análisis de las cuestiones que pudieran plantearse, en torno a los aspectos materiales o sustantivos.

La cuestión no puede ser objeto de generalización, en el sentido de cuestionar el valor probatorio de una factura, pero, en cualquier caso, habrán de analizarse las circunstancias concurrentes a efectos de poder considerar la virtualidad que la norma otorga a la factura a otro documento. Es precisamente en la valoración de las referidas circunstancias en las que este TEAC fundamenta esta resolución.

La operación de cesión se documentó en escritura pública número NUM002, de fecha 15 de abril de 2016, ante el Notario Francisco Manuel Ordónez Armán, en que se identifican las partes, la operación, y el precio. Del mismo modo, en el contrato privado que se eleva a público y se incorpora a la escritura se señala la cuestión tributaria de sujeción al IVA y de aplicación de la exención conforme al artículo 20.Uno.16º de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992).

Así, en el caso que se plantea, negar el ejercicio del derecho a la repercusión, conforme al artículo 88 (LA LEY 3625/1992) y 89 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992) cuando, pese a no existir factura, sí existe documento que reúne todos los requisitos exigidos a aquella, atentaría contra el principio de neutralidad del IVA, esencial en la configuración del Impuesto que nos ocupa.

OCTAVO.- En consecuencia con lo señalado, comparte, este Tribunal, la solución del Tribunal de instancia, en el sentido de considerar que existiendo documentación fehaciente de la operación acontecida el 15 de abril de 2016, en la que se señaló la ausencia de repercusión por el carácter exento de la operación, la posterior repercusión de la cuota en factura, como consecuencia de la calificación de aquella como no exenta, efectuada el 24 de septiembre de 2018, resulta adecuada a Derecho por efectuarse en el plazo de los cuatro años desde el devengo documentado de la operación.

Por lo expuesto Este Tribunal Económico-Administrativo

acuerda

DESESTIMAR el presente recurso, confirmando la resolución impugnada.

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