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VOTO PARTICULAR.

Que formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) a la sentencia dictada en el procedimiento número 47/2021 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

Con la mayor consideración y respeto discrepo de los razonamientos y el fallo de la mayoría de la Sala y entiendo que, en todo caso, debió ser estimada la demanda declarando el derecho de los trabajadores que prestan servicios para la demandada, incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, que prestan sus servicios en régimen de teletrabajo, a percibir la compensación por comida cuando desarrollen su trabajo en régimen de jornada partida, suprimida unilateralmente por la empresa desde el 16 de marzo de 2020.

La postura que sostengo se fundamenta en mi discrepancia con la solución alcanzada por la Sala en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:

1.- La sentencia mayoritaria de la Sala, tras recoger los preceptos de aplicación establecidos en el Convenio:

El artículo 41 la compensación por comida por jornada partida en los siguientes términos:

"La compensación por comida regulada en el artículo 47 del Convenio por jornada partida, equivaldrá como mínimo a los importes que a continuación se indican para los años de vigencia del Convenio: Año 2016 importe que figura en el anexo III para tal concepto; año 2017 10,90 euros; año 2018 11 euros y año 2019 11,10 euros. Para el año 2017 el importe indicado resultará aplicable desde el día 1 de mayo."

En el artículo 47 se regula la jornada laboral y su distribución, dedicándose el apartado 9.A a la jornada partida que dispone lo siguiente:

" 9. A) Jornada partida. La distribución horaria de la jornada partida se realizará conforme a las siguientes pautas y criterios:

a) Las horas de referencia para la entrada y salida del trabajo serán las 8 y las 17,30 horas, respectivamente, con la posibilidad de aplicar una flexibilidad horaria a partir de la hora de entrada y de salida de hasta 60 minutos.

b) El tiempo de comida no podrá ser inferior a una hora ni superior a dos.

c) Siempre que el tiempo para comida se encuentre dentro de estos márgenes, se tendrá derecho a una compensación por comida en los términos fijados en el artículo 41 del presente Convenio, por día trabajado en jornada partida, procediendo su entrega salvo que la empresa esté facilitando a su cargo servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo o sus cercanías inmediatas, o salvo que se hubieran pactado otras compensaciones equivalentes que, por su razón de ser o naturaleza, se hubieran originado para compensar este concepto por jornada partida.

La empresa podrá sustituir las fórmulas indirectas de prestación del servicio de comedor que pudieran concurrir por entrega dineraria del importe señalado anteriormente.

d) Atendiendo siempre a las características organizativas y funcionales de la Empresa, se tenderá a establecer la jornada continuada de 8 a 15 horas para el período estival (de 15 de junio a 15 de septiembre), así como la libranza de todos los sábados del año.

e) Se establece, con carácter general, la jornada continuada en horario de mañana para todos los viernes del año.

Se exceptúan, en todo caso, los «Supuestos especiales», que se regulan en el artículo 48 del presente Convenio, así como las «Peculiaridades de las M.C.S.S.» reguladas en el artículo 50 del mismo"

Concluye desestimando la demanda por entender que la compensación está contemplada para la realización de la jornada partida presencial pero no en teletrabajo. A la conclusión anterior se llega si se tiene en cuenta que es al empresario al que corresponde la concreta forma de materialización de la prestación compensatoria, esto es, si la realiza mediante un servicio de comedor en el centro de trabajo o bien mediante su pago en metálico. El precepto no obliga a realizar el abono de una cantidad de dinero, sino que señala que procede la entrega de la cantidad fijada en el artículo 41 del Convenio "salvo que" la empresa esté facilitando a su cargo un servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo. Por otra parte, la prestación del servicio de comedor es en el centro de trabajo o en sus cercanías inmediatas, por lo que el sentido que debe darse a la norma discutida es el postulado por la parte demandada, esto es, que la compensación por comida en jornada partida está pensada para el trabajo presencial y no para el teletrabajo.

2.-Es decir, que los dos argumentos para desestimar la demanda son:

1º.- El precepto no obliga a realizar el abono de una cantidad de dinero, sino que señala que procede la entrega de la cantidad fijada en el artículo 41 del Convenio "salvo que" la empresa esté facilitando a su cargo un servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo.

2º.- Por otra parte, la prestación del servicio de comedor es en el centro de trabajo o en sus cercanías inmediatas.

3.- Considero que la demanda se debió estimar. En síntesis, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la decisión de la empresa de suprimir la compensación por comida al personal con jornada partida en régimen de teletrabajo es ajustada a derecho o no, en la interpretación de los preceptos convencionales antes transcritos. Esto es, si procede seguir percibiendo la ayuda comida como sostienen los demandantes, o si, en el supuesto presente, como los trabajadores teletrabajan durante el confinamiento no tienen derecho a percibir la ayuda comida, tesis mantenida por la empresa demandada y por la sentencia mayoritaria.

4.-Se declaran probados, en lo que aquí interesa, los siguientes hechos:

Tercero.- Con fecha 19 de junio de 2020 por la sección sindical de UGT en la empresa se elevó consulta a la Comisión mixta paritaria de interpretación del convenio. Se exponía lo siguiente:

La empresa durante todo este estado de alarma a raíz del COVID 19 ha implantado la posibilidad de trabajar en régimen de teletrabajo desde el día 16 de marzo de 2020 en los servicios que no tenían que realizar una actividad presencial esencial. Los trabajadores que se acogen a este sistema de trabajo realizan sus funciones desde su domicilio particular en las mismas condiciones que si las llevaran a cabo en su centro de trabajo: deben estar disponibles en el horario laboral establecido (jornada partida) y la empresa ha dispuesto de los mecanismos que ha estimado oportunos (conexiones a los aplicativos informáticos, desvió de teléfonos...), es decir, los empleados desarrollan sus funciones en un local de trabajo acordado (su domicilio) pero distinto lugar donde trabajarían normalmente. La empresa ha dejado de compensar a los trabajadores por comida en toda las modalidades que venía haciendo, por jornada partida que operan en teletrabajo correspondiente a la compensación por comida prevista en el artículo47.9.A c) del convenio a pesar que se sigue realizando jornada partida y que no hay ningún cambio en los márgenes relativos al tiempo de comida (no inferior a una hora ni superior a dos) respecto a lo que se realiza en el centro de trabajo son presencia física donde, además no se exige que se abandone las instalaciones de la empresa sino que se puede realizar la interrupción para comida en las propias dependías de la compañía.

El artículo 20 del convenio hace referencia al teletrabajo y establece que entre los criterios a aplicar están "La igualdad de derechos legales y convencionales de los teletrabajadores respecto a los trabajadores comparables que trabajan en las mismas instalaciones de la empresa "y, asimismo, fija como referencia la "Declaración relativa al teletrabajo "de10 de febrero de 2015. Esta declaración establece en el apartado de "condiciones de empleo i) Términos y condiciones

Por lo que se refiere a las condiciones laborables, los teletrabajadores tendrán los mismos derechos consagrados en la legislación y en los convenios colectivos aplicables, al igual que los trabajadores de las categorías equiparables que trabajan en centro de trabajo de la empresa"

Atendiendo a lo anteriormente indicado se consulta a la Comisión Mixta si en el supuesto de teletrabajo en las condiciones descritas y en los días con jornada partida corresponde a los trabajadores acogidos a teletrabajo la compensación por comida prevista en el Art. 47 9 A en los términos fijados en el artículo 41 en cuanto a importe

No consta la contestación por la Comisión mixta paritaria de interpretación del convenio colectivo.

Cuarto.- En el mes de julio de 2020 la empresa emitió el documento que obra al descriptor 20, en el que se indicaba que la compensación por comida es debida a la jornada presencial partida (no en teletrabajo), y que se debe compensar bien prestando el servicio bien de forma dineraria a 11,10 euros/día.

Se añade en el mismo documento que "de manera excepcional, para los Univalentes que hayan prestado servicios en régimen presencial y a jornada partida desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de mayo de 2020, vamos a abonar la cantidad de 11,10 euros por cada día trabajado en dichas condiciones. La citada compensación tendrá carácter extraordinario y no consolidable".

Quinto.- En la actualidad en la empresa demandada no se prestan servicios en régimen de teletrabajo salvo por motivos de salud.

Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020 hubo personas empleadas por la mutua demandada que prestaron servicios en teletrabajo, existiendo una gran flexibilidad en el cumplimiento y control horario. En los meses de abril y mayo de 2020 se incorporó el personal al régimen de trabajo presencial.

5.- La cuestión a resolver en este caso, es si los trabajadores de la empresa, con jornada partida, tenían derecho a seguir percibiendo tal ayuda durante los días en que pasaron a prestar servicios desde su domicilio, como consecuencia de la declaración del estado de alarma.

El Convenio colectivo de aplicación no condiciona el derecho a su percepción a que la prestación de servicios se haga de forma presencial, sino que como hemos visto únicamente a la prestación efectiva de servicios, estableciendo que el tiempo de comida no podrá ser inferior a una hora ni superior a dos. Siempre que el tiempo para comida se encuentre dentro de estos márgenes, se tendrá derecho a una compensación por comida en los términos fijados en el artículo 41 del presente Convenio, por día trabajado en jornada partida, lo que en este caso no consta se modificara, por lo que los trabajadores afectados tenían derecho a percibir la ayuda reclamada.

Se declara probado que en el mes de julio de 2020 la empresa emitió el documento en el que se indicaba que la compensación por comida es debida a la jornada presencial partida (no en teletrabajo), para los Univalentes que hayan prestado servicios en régimen presencial y a jornada partida desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de mayo de 2020, se iba a abonar la cantidad de 11,10 euros por cada día trabajado en dichas condiciones.

6.-Por tanto, al haberse abonado la referida cantidad a los trabajadores que prestaron servicios en jornada presencial partida, no cabe argumentar como sostiene la sentencia mayoría que el precepto no obliga a realizar el abono de una cantidad de dinero sino que señala que procede la entrega de la cantidad fijada en el artículo 41 del Convenio "salvo que" la empresa esté facilitando a su cargo un servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo, porque se declara probado que la empresa abonó una cantidad a los que prestaron servicios presencialmente. Por tanto, corresponde el abono de la ayuda de comida tanto a quienes prestan los servicios a jornada presencial partida, como los que lo hicieron teletrabajando.

Ha de significarse que la decisión empresarial tiene un alcance temporal y que, además, se enmarca en una coyuntura absolutamente excepcional. En concreto estando vigente en las medidas gubernamentales de confinamiento y domiciliario derivadas del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 2019, y respecto de aquellos trabajadores que como consecuencia de ello no pudieron seguir realizando el trabajo presencial.

7.-Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto del litigio, en la sentencia de fecha 9-12-20 (proc. 163/20) y en la de fecha 18-03-2021 (proc.64/20), por lo que elementales razones de seguridad jurídica deberían llevar a aplicar lo allí expuesto. Así, en la de 9-12-2020 dictada en el procedimiento de conflicto colectivo nº 163/2020, en el que se solicitaba la nulidad de la medida acordad por la empresa de suprimir los tickets de comida mientras durase el estado de alarma. La Sala estima la demanda, declarando la nulidad de la medida, adoptada unilateralmente para paliar el impacto de la COVID-19, consistente en la supresión de los tickets restaurante en los días de confinamiento durante el estado de alarma y el derecho de los trabajadores a percibir los tickets restaurante. La decisión empresarial supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto a la retribución prevista convencionalmente, pues se trata de un beneficio social de carácter colectivo del que vienen disfrutando los trabajadores por cada día efectivamente trabajado, con independencia de que el trabajo se desempeñe en presencia física o mediante teletrabajo. Por tanto, este derecho no puede ser modificado si no es en virtud de pacto entre las partes.

En las dos sentencias la cuestión a resolver era, si los trabajadores de la empresa, con jornada partida, tenían derecho a seguir percibiendo la ayuda comida (tickets restaurante) durante los días en que pasaron a prestar servicios desde su domicilio, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, igual que en este caso.

Sin embargo, las dos sentencias citadas en la sentencia mayoritaria en apoyo de su decisión desestimatoria de la demanda ninguna relación ni similitud guardan con el objeto del presente pleito, en la primera, de 4-10-2019, rec. 178/2019 (LA LEY 147958/2019) se reclama el derecho de los trabajadores a percibir el complemento salarial derivado del derecho a tickets restaurante desde el primer día de la baja por IT. En la segunda de 21-9-2012, proc. 146/2012, el procedimiento afecta a los trabajadores de la empresa demandada que tienen jornada partida y caen en la situación de Invalidez Temporal, El 30 de enero de 2003 Recursos Humanos hizo saber al personal de todas las compañías de seguros fusionados, en lo que afecta a este pleito, que no se abonará la subvención por comida en Incapacidad temporal, cuando éste tenga una duración superior a 11 días. Desde esta última fecha ha venido CASER abonando exclusivamente el plus de comida en las situaciones de IT, hasta el día once desde la baja, por lo que a partir del duodécimo día de tal situación no percibe el trabajador cantidad alguna por este concepto. Es decir que se reclamaba por los trabajadores que prestaban servicios a jornada partida el abono del plus comida en situaciones de IT a partir del duodécimo día en tal situación, y en el presente proceso la cuestión litigiosa se centra en determinar si los trabajadores de la empresa, con jornada partida, tenían derecho a seguir percibiendo tal ayuda durante los días en que pasaron a prestar servicios desde su domicilio, como consecuencia de la declaración del estado de alarma.

8.-Por consiguiente, y sobre la base de los criterios anteriormente expuestos, se debería haber estimado la demanda declarando el derecho de los trabajadores que prestan servicios para la demandada, incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, que prestan sus servicios en régimen de teletrabajo, a percibir la compensación por comida cuando desarrollen su trabajo en régimen de jornada partida, suprimida unilateralmente por la empresa desde el 16 de marzo de 2020.

Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.