TERCERO.- Se plantea por el sindicato SIE conflicto colectivo por el que se pretende la nulidad total de las cláusulas primera, sexta, novena y la nulidad parcial de la cláusula décimo primera del acuerdo individual de teletrabajo, y cláusulas concordantes del acuerdo colectivo sobre teletrabajo instaurado en el Grupo Endesa, según expresa en su demanda, reclamando asimismo se declare el derecho de los trabajadores a ser compensados por sus gastos de teletrabajo, con los efectos legales inherentes a tales declaraciones. E, igualmente, se declare el derecho de los trabajadores a la realización de una evaluación con métodos alternativos en caso de ausencia de consentimiento sobre el acceso a su domicilio particular, en el marco del ejercicio efectivo de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad.
Con carácter previo a entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, esta Sala ha de realizar dos puntualizaciones:
1º.- La primera, que como bien apuntaron los letrados de CC.OO y UGT, el sindicato demandante no impugna el acuerdo colectivo que sobre trabajo a distancia, que fue suscrito por CC.OO y la empresa, del que deriva la aplicación de un modelo individual que se adjunta al mismo y que obran a los descriptores 3, 35 y 36. Asimismo y pese a que se solicita la nulidad total de las cláusulas lo cierto y verdad es que la parte actora centra sus discrepancias en concretos aspectos de las cláusulas primera, sexta y novena, lo que supondría caso de estimarse su pretensión, no la nulidad total sino la parcial de aquéllas. Se ha de tener en consideración que el acuerdo fue suscrito únicamente por CCOO, de las tres organizaciones sindicales que conformaron la comisión negociadora del acuerdo colectivo (CC.OO, UGT y SIE), ostentando aquél una representatividad inferior y minoritaria respecto a la alcanzada conjuntamente por las organizaciones sindicales no firmantes del acuerdo (36% CC.OO, 49% UGT y 15% SIE, conforme a las alegaciones de CC.OO y SIE obrantes al descriptor 29 -acta de la comisión negociadora-), por lo que puede entenderse alcanzado un acuerdo de empresa que haga que el acuerdo individual quede vinculado inexorablemente al acuerdo colectivo y que haga preceptiva la impugnación de este último, pudiendo combatirse de forma independiente.
2º.- La segunda, que esta Sala de lo Social ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en anteriores resoluciones acerca de aspectos atinentes al trabajo a distancia, lo que servirá de base en la presente resolución para abordar los concretos aspectos que se plantean por el sindicato demandante.
Hechas las matizaciones anteriores, debemos pronunciarnos sobre las concretas cláusulas del acuerdo de teletrabajo individual impugnadas:
1ª.- Regula la cláusula primera, conforme al redactado que ya se plasmó en los hechos probados de la presente resolución, el objeto del acuerdo individual (regular las condiciones de teletrabajo) así como la distribución del mismo (3 días a la semana en régimen de teletrabajo y 2 días en régimen presencial), impugnando el sindicato la previsión que a continuación se añade a los párrafos tercero y cuarto y que destacamos en subrayado y que dicen lo siguiente:
"Los 2 días de presencia semanal en el centro de trabajo, serán definidos por el Manager de la persona trabajadora conjugando las necesidades de la Unidad/Empresa con las del equipo/persona trabajadora.
No obstante, lo anterior, la Empresa podrá requerir a la persona trabajadora su incorporación de forma presencial, bien para atender las gestiones propias de su puesto, bien para otro tipo de tareas (asistencia a reuniones, formación, sustitución de compañeros de baja o de vacaciones, imprevistos como averías o dificultades técnicas en los equipos, materiales o programas informáticos proporcionado por la Empresa, variaciones de actividad, por ejemplo, por colaboración en proyectos transversales..., etc.). En estos casos, la Empresa/Gestor lo comunicará a la persona trabajadora con la máxima antelación posible.
En el caso que la persona trabajadora deba acudir al centro de trabajo en los días en teletrabajo, estos días no podrán ser sustituidos, desplazados ni acumulados; no generarán indemnización o compensación alguna ni supondrá una modificación sustancial de las condiciones de trabajo".
Sostiene el demandante que la fijación por parte del Manager de los días de presencia semanal, unido a la posibilidad de requerir al trabajador para incorporarse de forma presencial, altera el régimen de teletrabajo pactado entre empresa y trabajador, no fijándose un plazo de aviso prudencial asimilable al previsto en los arts. 34.2 ET (LA LEY 16117/2015) (cinco días) y 40.6 ET (tres días); y que el hecho de tener que acudir al centro de trabajo, sin recuperar el día, hace que se altere el porcentaje de teletrabajo de forma unilateral por la empresa.
Dicha cláusula primera se identifica con la prevista en el apartado 1 de las condiciones generales aplicables previstas en el acuerdo colectivo de trabajo a distancia, que regula la distribución del trabajo presencial y teletrabajo y lugar de teletrabajo.
Hemos de apuntar en primer lugar que en Sentencia de esta Sala de 6-6-2022, proceso 134/2022 (LA LEY 123639/2022) (ROJ: SAN 2729/2022 - ECLI:ES:AN:2022:2729 ), ya realizábamos las siguientes puntualizaciones:
" El trabajo a distancia lo regula la Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021), en adelante LTD.
Dicha Ley, como se indica en su EM, entronca con el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP y CES que fue asumido plenamente por el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003 (BOE 24-2-2003).
Tanto dichos acuerdos como la propia ley consideran el trabajo a distancia como un genuino y específico contrato de trabajo (de subespecie lo califica la LTD), que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena delart. 1 ET (LA LEY 16117/2015).
Es por ello que la base dogmática del trabajo a distancia se vincula en dichos acuerdos y en la LTD al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo art. 5 LTD, para modificarlo, art. 8 y para resolverlo, art. 5.3.
En este contexto en el que se recupera como primordial fuente de las obligaciones la voluntad de empresario y trabajador, la negociación colectiva ocupa un papel secundario que se concreta en la DA de la LTD que indica:
1. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.
2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la presente Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión".
Atendiendo al tenor literal de la cláusula primera, hemos de indicar lo siguiente: El acuerdo colectivo, sobre el que descansa el individual, fija dos días a las semana de trabajo presencial y tres en régimen de teletrabajo. El hecho de que sea el Manager correspondiente el que determine en concreto los días específicos que han de acudirse al trabajo presencial no desvirtúa el acuerdo de voluntades, teniendo en cuenta que la presencialidad debe conjugarse imperativamente con las necesidades organizativas de la empresa, que se enmarcan en las facultades del poder de dirección previsto en el art. 20 ET (LA LEY 16117/2015) así como con el control de la actividad. De hecho, el art. 7 de la Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021) prevé que el acuerdo que regule el mismo deberá contener entre otros aspectos, el horario de trabajo y las reglas de disponibilidad, además del porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
Es precisamente la organización empresarial la que permite requerir al trabajador para acudir de forma presencial caso de producirse circunstancias que, evidentemente, requieran su presencia física y no estaban previstas inicialmente. Es por ello que la cláusula establece que el trabajador debe ser avisado con la máxima antelación posible, no fijando un plazo de preaviso concreto, pues caso de producirse una situación imprevisible, aquél vendría inoperante.
Ahora bien, el hecho de que los días en que el trabajador deba acudir a trabajar presencialmente cuando le correspondería teletrabajar, sin que dicho día de teletrabajo pueda ser compensado o sustituido por otro, sí que produce a nuestro entender una vulneración del art. 8 del a Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021), pues dicho precepto exige que " la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación". Y si bien es cierto que el sindicato demandante, no reproduce el contenido del último párrafo de la cláusula primera, sí que indica que la imposibilidad de recuperar el día en que se ha acudido presencialmente al trabajo, cuando correspondería trabajar vulnera la Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021).
Es evidente que imposibilitando dicha cláusula sustituir, desplazar o acumular el día de trabajo presencial que debió ser trabajado en régimen de teletrabajo, altera el porcentaje pactado para esta última modalidad, con base en una decisión unilateral de la empresa, lo que hace que concluyamos que debe declararse la nulidad de la previsión contenida en el apartado 1 del acuerdo individual de teletrabajo que dice lo siguiente:
"En el caso que la persona trabajadora deba acudir al centro de trabajo en los días en teletrabajo, estos días no podrán ser sustituidos, desplazados ni acumulados".
Esta nulidad no afecta a la previsión que estipula que dichos días " no generarán indemnización o compensación alguna ni supondrá una modificación sustancial de las condiciones de trabajo", como tampoco al resto del redactado de la cláusula primera, que permanece inalterada.
Como conclusión final, no está conforme este Tribunal con las argumentaciones referidas por el sindicato accionante atinentes a que la cláusula referida afecta a la reversibilidad del acuerdo, que desde luego, no se deja en manos de la empresa, como parece desprenderse de las aseveraciones contenidas en el escrito rector.
2ª.- Clausula sexta: Vuelve de nuevo a solicitarse la nulidad total de esta cláusula del acuerdo individual, cuando lo que se impugna es únicamente la previsión contenida en su párrafo quinto que estipula lo siguiente:
"Si fuera necesario, la persona trabajadora deberá acudir puntualmente al centro de trabajo al que actualmente está adscrito o al lugar que sea preciso para atender las gestiones necesarias, así como para otro tipo de tareas que le sean solicitadas por la Empresa".
No hace falta apuntar que las consideraciones realizadas en primer término respecto a la impugnación de la clausula primera son plenamente extrapolables a la presente, sin que pueda prosperar la impugnación parcial ni mucho menos total de la cláusula sexta que se solicita por el sindicato demandante.
3ª.- Clausula novena: Regula esta cláusula los "gastos" derivados de la prestación de servicios a través del teletrabajo, en la que se dice: " A los efectos de lo previsto en elart. 7.b ) y 12 de la Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021), ambas partes consideran que la persona trabajadora no incurrirá en gasto alguno por el hecho de prestar servicios en teletrabajo y que, de incurrir, éstos se ven plenamente compensados por los ahorros que esta modalidad laboral facilita". El contenido de esta cláusula, que complementa a la que ahora se impugna, dice lo siguiente:
"De conformidad con losartículos 7.a (LA LEY 15851/2021)),11 y siguientes de la Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021), la Empresa dotara, en caso de que no los tenga a la fecha de firma del Acuerdo Individual, y mantendrá adecuadamente todos los medios, equipos y herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad profesional en Teletrabajo para un domicilio conforme al inventario incluido a continuación:
(i) 1 ordenador portátil; incluyendo aplicaciones y programas informáticos necesarios para la prestaci6n del servicio
(ii) 1 smartphone;
(iii) 1 conexión a internet por medio del smartphone.
(iv) 1 teclado;
(v) 1 ratón ;
Los medios anteriormente descritos serán utilizados indistintamente tanto en la modalidad de teletrabajo como presencial.
(vi) Bajo petición: 1 monitor, 1 silla ergonómica.
Los medios, equipos y herramientas listados en el párrafo anterior son los necesarios y suficientes para el desarrollo de la actividad laboral en el domicilio elegido por la persona trabajadora y los deberá utilizar con la debida diligencia, y solo durante la vigencia del Acuerdo Individual, debiendo ser devueltos a su término y, en todo caso, si se extingue o se suspende la relación laboral entre la Empresa y la Persona trabajadora por adhesión al Acuerdo Voluntario de suspensión o acogimiento a excedencia. En el resto de los supuestos de suspensi6n de la relación laboral la devolución se deberá producir a solicitud de la Empresa.
Sin perjuicio de lo anterior, la Empresa asume el mantenimiento, reparación o sustitución de los referidos equipos, incluidos los programas informáticos necesarios para la prestación del servicio y las comunicaciones".
De conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la ley de Trabajo a distancia (LA LEY 15851/2021), el acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse por escrito, siendo contenido mínimo conforme al art. 7, entre otros aspectos: a) el inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de éstos; y b) la enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
Aunque conforme al acuerdo colectivo, la empresa dota de los medios precisos para que los trabajadores puedan desempeñar su trabajo a distancia, y enumera los mismos de forma clara, asumiendo los gastos de reparación o reposición, la previsión contenida en la cláusula novena del acuerdo individual no es conforme al art. 7 b) de la LTD. Y decimos esto por cuanto que dicho apartado contiene una obligación expresa impuesta a la empresa de compensar de forma imperativa los gastos en que pudiera incurrir el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia. La dicción literal del precepto es clara: debe fijarse la forma de cuantificación de la compensación " que obligatoriamente debe abonar la empresa" por lo que la inclusión en el acuerdo individual de una cláusula que especifica que la prestación de servicios a distancia no generará gasto alguno, y que caso de producirse, quedará compensado con el ahorro que dicha forma de trabajo produce, choca frontalmente con el precepto ya aludido. Por ello, la cláusula novena del acuerdo individual de teletrabajo debe declararse nula en su integridad.
En relación a los gastos, el suplico de la demanda contiene además una petición por la que se declare que " el derecho de los trabajadores a ser compensados por sus gastos de teletrabajo, con los efectos legales inherentes a tales declaraciones", no pudiendo acogerse tal pretensión tal y como ha sido formulada, pues como ya apuntábamos en Sentencia de esta Sala de 4-6-2021, proceso 103/2021 (LA LEY 84588/2021) (ROJ: SAN 2567/2021 - ECLI:ES:AN:2021:2567), "(l)os derechos reconocidos en dichos preceptos, sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción social de acuerdo con lo que dispongan los acuerdos de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el acuerdo individual, convenio o acuerdo colectivo de aplicación. (artículo 11 (LA LEY 16967/2020)y 7 del RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre (LA LEY 16967/2020)). Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. ( artículo 12). En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados .(disposición transitoria segunda (LA LEY 16967/2020)ytercera del RD-ley 28/2020 (LA LEY 16967/2020)), o , en su caso, podrían plantearse reclamaciones individuales en compensación de los gastos efectuados a consecuencia del trabajo a distancia o teletrabajo, previa justificación de los mismos, pero lo que no cabe es el reconocimiento del derecho a una compensación de gastos genéricos en los términos solicitados en el suplico de la demanda".
4ª.- Clausula decimoprimera: Se impugna parcialmente esta cláusula, dedicada a regular las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y en concreto los aspectos que a continuación se destacan subrayados:
"En todo caso, dada la dificultad de las inspecciones físicas y para el supuesto en que la persona trabajadora no permita el acceso de la Empresa a su lugar de Teletrabajo, la persona trabajadora manifiesta:
- Haber recibido por parte de la Empresa formación para realizar una autocomprobación en materia de prevención de riesgos laborales para su prestación de servicios a distancia.
- Que, tras realizar dicha autocomprobación, el lugar designado para la prestación de servicios a distancia cumple con los requisitos necesarios, desde la perspectiva de prevención de riesgos laborales, para el desempeño de sus actividades profesionales; y que ha sido debidamente informado por la Empresa de los riesgos que puede conllevar la actividad realizada durante el tiempo de Teletrabajo.
La persona trabajadora se compromete a cumplir y hacer cumplir todas las normas de seguridad y salud en el trabajo que legal o convencionalmente resulten de aplicación en cada momento, así como realizar aquellos cambios que puedan ser necesarios para que el lugar desde el que presta servicios a distancia cumpla con los requisitos de seguridad y salud.
A juicio del sindicato demandante, la obligación de evaluación de riesgos que se impone a la empresa queda diluida desde el momento en que se exige al trabajador una autoevaluación de los riesgos, sin que sea suficiente la inclusión en el acuerdo individual de una serie de recomendaciones en materia de seguridad y salud, exigiendo la elaboración de un cuestionario para la evaluación de los riesgos. Las previsiones anteriores, se conectan con la petición final del suplico de la demanda que exige se declare el derecho de los trabajadores a la realización de una evaluación con métodos alternativos en caso de ausencia de consentimiento sobre el acceso a su domicilio particular.
Como ya adelantábamos en nuestra sentencia de 22-3-2022 (procedimiento 33/2022, Roj: SAN 1132/2022 - ECLI:ES:AN:2022:1132), " El deber de prevención impone que los riesgos se evalúen,art. 15.1.b) LPRL (LA LEY 3838/1995), y para ello es preciso conocerlos. Por esta razón, el legislador en el art. 16.2 LTD, con el propósito de compaginar el deber de prevención con el derecho a la intimidad que abarca al domicilio personal del teletrabajador, ha dispuesto que esta información se obtenga con una metodología lo menos invasiva posible. Con este propósito se elabora el cuestionario referido en el HP 6º cuya elaboración por el teletrabajador permite conocer el entorno de traba sin afectar su intimidad".
Esta impugnación también debe decaer. Decimos esto por cuanto que la cláusula decimoprimera prevé como primer método para cumplir con las obligaciones previstas en los arts. 15 y 16 de la LTD, el acceso a la vivienda del trabajador, siempre que este último consienta el mismo. Asimismo, y como método menos invasivo, también se prevé que el examen del medio en el que se desarrollará el teletrabajo se produzca de forma telemática, restringiéndose a la zona física que ocupará el trabajador. Y en cualquier caso, dadas las dificultades que dicha evaluación produce, la cláusula especifica lo siguiente: que el trabajador recibe la formación suficiente en materia de prevención, adjuntándose al acuerdo individual de trabajo a distancia un anexo de recomendaciones en materia de prevención de riesgos laborales para situaciones en teletrabajo. A ello deber añadirse, que como ha sido declarado probado al ordinal fáctico sexto, por parte de la empresa se ha puesto a disposición de los trabajadores acogidos al teletrabajo un cuestionario de identificación de riesgos en puestos de trabajo a distancia, que debe ser cumplimentado por el trabajador recabando la información de las condiciones particulares presentes en el domicilio donde se presten los servicios.
A nuestro juicio, la metodología descrita, cumple con las exigencias previstas en la LTD, en concreto las previsiones de su art. 16 y no pueden tacharse de contraria a su contenido, como tampoco que la persona trabajadora se comprometa a cumplir las normas de seguridad necesarias como a realizar los cambios que sean precisos para que el lugar en el que preste sus servicios sea el adecuado para garantizar su seguridad y su salud, teniendo en cuenta que conforme a lo ya dispuesto con anterioridad, es la empresa la que debe sufragar los gastos precisos para el desempeño del teletrabajo, y más aún, aquéllos que sean precisos para cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales, pudiendo el trabajador, previa constatación de aquéllos que hubieran podido producirse, reclamar su compensación a su empleadora.
En consecuencia la demanda ha de ser estimada parcialmente, declarándose nulas las siguientes cláusulas del acuerdo individual de teletrabajo, y por ende sin efecto:
1.- Párrafo del apartado 1 del acuerdo individual de teletrabajo que dice lo siguiente:
" En el caso que la persona trabajadora deba acudir al centro de trabajo en los días en teletrabajo, estos días no podrán ser sustituidos, desplazados ni acumulados".
2.- Clausula novena del acuerdo individual de teletrabajo, que dice lo siguiente: " A los efectos de lo previsto en elart. 7.b ) y 12 de la Ley de Trabajo a Distancia (LA LEY 15851/2021), ambas partes consideran que la persona trabajadora no incurrirá en gasto alguno por el hecho de prestar servicios en teletrabajo y que, de incurrir, éstos se ven plenamente compensados por los ahorros que esta modalidad laboral facilita".